TSDJ CLO SC - 013 2017 00099 01-(21-08-2019)

Rad. 76001-31-03-013-2017-00099-01 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIALTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA CIVILMagistrado Ponente: CARLOS ALBERTO ROMERO SÁNCHEZ Santiago de Cali, veintiuno de agosto de dos mil diecinueve.

Proceso: VerbalDemandante: Jimmy Mauricio Otero y otraDemandados: Comfandi y otraRadicación: 76001-31-03-013-2017-00099-01Asunto: Apelación de Sentencia.

Surtida la audiencia de sustentación de que trata el artículo327 del C. G. del P., y escuchadas las alegaciones de las partes,esta Sala determinó dictar la sentencia en forma escrita, conforme alos razonamientos allí expuestos. Por lo anterior, se procede aresolver sobre el recurso de apelación interpuesto por la parteactora, en contra de la sentencia dictada el 14 de marzo de 2019 porel Juzgado Trece Civil del Circuito de Cali dentro del proceso verbaladelantado por Jimmy Mauricio Otero y Edith Janeth TróchezVelazco contra Comfandi y Diana Patricia Leyes Castro, acorde conel sentido del fallo que fuera anunciado en dicha oportunidadprocesal. ANTECEDENTES if LA DEMANDA. Pidieron los libelistas que se declare quesu contraparte es civilmente responsable por el errado diagnosticomédico realizado a su menor hija Edith Samantha Otero Tróchez, yRad. 76001-31-03-013-2017-00099-01

que, en consecuencia, se condene a las demandadas a pagar losperjuicios inmateriales causados. Relataron que el 9 de julio de 2015 acudieron a la IPSComfandi Calipso, porque su hija, quien para la época contaba contres años de edad, presentaba “demasiada rasquiña en su zonavaginal”; que en la IPS fue valorada por la pediatra Diana PatriciaLeyes Castro quien realizó el diagnóstico de “abuso sexual,laceraciones en labios menores, eritema, himen rojo”; que ante esediagnóstico, en la IPS le sugirieron a Edith Janeth Tróchez (madrede la menor) que denunciara penalmente al padre de la niña, por sereste, presuntamente quien abusaba de Edith Samanta y que pese aque la madre no accedió a tal pedimento, Jimmy Mauricio Otero(padre de la niña) se vio abocado a formular una “denuncia penalpor abuso sexual de carácter investigativo”, por cuanto así lo exigíala IPS para dejar salir a su compañera permanente y a su hija,investigación a la cual, él fue vinculado como presunto autor.

Añadieron que debido al errado diagnóstico que dieron lasdemandadas, el 10 de julio de 2015, la Comisaría Séptima deFamilia de Cali adelantó la audiencia de medidas de protección yrestablecimiento del derecho, en la que se dispuso que el padre nopodía estar a solas con su hija y que la menor debía convivir solocon su madre; que el 11 de julio de ese mismo año, el Instituto deMedicina Legal le practicó un examen médico pericial a la niña en elque se determinó que no existían “huellas externas de lesiónreciente al momento del examen”, “no se visualizan desgarros anivel genital” y “vulvitis’; que el 15 de julio siguiente, le fuepracticada una entrevista con psicólogo forense, en la cual seconcluyó “con el limitado relato de la niña este no presenta detallessignificativos los cuales den cuenta de las circunstancias de tiempo,modo y lugar de los posibles hechos” y que finalmente, el 20 demayo de 2016, la Fiscalía dispuso “el archivo de la investigación

2Rad. 76001-31-03-013-2017-00099-01 penal, por encontrar probada la inexistencia de la conductainvestigada”.

2. LA OPOSICIÓN. Comfandi señaló que en la valoraciónfísica, la pediatra encontró que la menor presentaba “laceración yeritema de la vagina asociado a prurito en esa área”, y que ante esecuadro clínico, y ante la ausencia de una explicación sobre el origende las lesiones, se tuvo que acudir a las autoridades a fin de quedeterminaran si la niña había sido víctima de abuso sexual, pueshabía dos factores que incrementaban la sospecha, el primero era laubicación de la lesión, pues esta se hallaba “en un área másprofunda de la vagina y menos superficial, por lo que un contactocon un balón o un muñeco se esperaría que fuera más superficial yno profunda”, y el segundo, el entorno de la menor, quien, segúnrelató su madre, permanecía en un jardín infantil desde las ocho dela mañana hasta las cinco de la tarde, y durante el tiempo quepermanecía en su lugar de habitación, estaba en contacto con elpersonal del taller que poseían sus padres.

Por su parte, el curador ad litem de Diana Patricia LeyesCastro no formuló excepción alguna.

3. LOS LLAMAMIENTOS EN GARANTÍA. Comfandi llamó engarantía a Allianz Seguros S.A. y a Axa Colpatria Seguros S.A. Laprimera se opuso tanto al llamamiento como a las pretensiones de lademanda, y formuló las excepciones que denominó “ausencia derelación de causalidad de Comfandi — inexistencia de nexo decausalidad”; “los demandados y su equipo médico actuaron enforma diligente y cuidadosa”; “excesiva valoración de los perjuicios”;“ausencia de cobertura por tratarse de la reclamación de un tipo deperjuicio excluido expresamente en la póliza”; “límite de la sumaasegurada y condiciones del contrato de seguro” y “deduciblepactado”.Rad. 76001-31-03-013-2017-00099-01

Por su parte Axa Colpatria S.A. propuso como mediosdefensivos los de “inexistencia de la responsabilidad”; “tasaciónindebida del supuesto perjuicio inmaterial alegado”; “inexistencia decobertura”; “no se ha realizado el riesgo asegurado”; “el certificadoNo. 15 de la póliza de responsabilidad civil no cubre los dañosextrapatrimoniales solicitados por los demandantes”; “límitesasegurados” y “existencia de deducible en la póliza objeto deestudio”.

4. LA SENTENCIA RECURRIDA. El juez a quo desestimólas pretensiones. Tras una revisión de la historia clínica de EdithSamantha y del estudio de algunos artículos de literatura médica,concluyó que los signos y síntomas de la vulvitis y aquellos queindican la posible ocurrencia de un abuso sexual “guardan estrechasimilitud, por lo que mal puede hablarse de un errado diagnóstico,más aún cuando el diagnóstico de la galena pediatra fue sospechade abuso sexual y no determinó, por no ser competencia de ella,sino de la justicia, la existencia del ilícito”.

Precisó que la conducta de la galena estuvo acorde con lo quepara estos casos establece el protocolo de Comfandi para la“atención de víctimas de violencia sexual”, esto es, reportar lasituación y obligar a la familia a poner en conocimiento de lasautoridades la sospecha advertida, “para que sea la justicia la queresuelva la duda, que no se advertía injustificada, pues a la par delos hallazgos físicos, estaba el dicho de la menor de haber golpeadosus genitales con un muñeco, y luego con el papá, y el hechomanifestado por la madre ante Medicina Legal y hoy en suinterrogatorio, que la niña se relacionaba con la gente del taller queella poseía”. edRad. 76001-31-03-013-2017-00099-01 Añadió que “la condición médica hallada por la pediatra nodifiere de la encontrada por Medicina Legal, salvo las laceraciones”,tanto así que “el mismo Instituto de Medicina Legal, luego delexamen físico no descartó la sospecha de abuso, siendo necesariocomplementar la experticia con una valoración de psicología que fuela que en últimas permitió el archivo de la investigación”.

Adicionó que en ese escenario, no puede concluirse que lagalena demandada incumplió las reglas de la lex artis, pues ella “notiene el conocimiento en psicología necesario para descartar, desdeuna perspectiva de esa naturaleza, la sospecha de abuso quemostraba la evidencia física”, a lo que se aúna que la médicoforense que examinó a Edith Samantha, al rendir su testimonio,indicó que ante los signos y síntomas que presentaba la menor yante su relato de haberse golpeado sus genitales con su padre, ellatambién habría sospechado de un abuso sexual. Finalmente señaló que “no puede afirmarse ahora, ex post,que era fácil descartar el posible abuso sexual denunciado, puescomo quedó visto, había similitud en la sintomatología de la vulvitis,por todas las circunstancias que rodearon el caso, por la naturalezamisma de las lesiones, pues es claro que se trataba de algo de difícildiagnóstico y evaluación, tanto que el dictamen definitivo, como sedijo, fue el psicológico, y no el físico que nunca descartó el abuso”.

5. LA APELACIÓN. Los actores insistieron en que lamédico que atendió a Edith Samanta concluyó que la menor habíasido víctima de abuso sexual, sin haberle efectuado ningún examen,lo cual ocasionó que se abriera una investigación de tipo penal encontra del señor Jimmy Mauricio Otero, que a la postre fuearchivada “por falta de pruebas”.Rad. 76001-31-03-013-2017-00099-01

Añadieron que para denegar sus pretensiones, el juez a quodejó de lado el dictamen pericial practicado por Medicina Legal, elcual evidencia que la menor Otero Tróchez no fue abusadasexualmente, sino que presentaba un “proceso infeccioso devulvitis” y que tampoco fue valorada en debida forma la historiaclínica, en la que “se consignaron datos que muestran los síntomasde la enfermedad que presentó la paciente y que fueron pasadospor alto por las demandadas”. Adicionaron que las convocadas desatendieron loslineamientos del Modelo de Atención Integral en Salud para Víctimasde Violencia Sexual del Ministerio de Salud y Protección Social, queestablece que “no todas las molestias o signos referidos al áreaanogenital, ni todos los síntomas comportamentales, aunque sehayan asociado, significan violencia sexual”, pues de maneranegligente hicieron un diagnóstico de abuso sexual, cuando lossíntomas de la menor indicaban claramente que la patología que laafectaba era una vulvitis, situación que sí fue evidenciada por lagalena que revisó a la niña en Medicina Legal dos días después dehaber sido atendida por las demandadas. Alegaron también que “no solo existió una mala praxis médica,sino un abuso extralimitado de las funciones de Comfandi, cuandoretienen a la madre y a la menor en contra de su voluntad”,obligando a la primera a “llamar al padre de la menor para que estefuera a colocar una denuncia penal en contra de él mismo”,situación que ocasionó al ahora demandante una grave afectaciónsicológica, en tanto que tuvo que alejarse de su familia por larestricción que le fue impuesta, y médica, debido a la parálisis facialque sufrió.Rad. 76001-31-03-013-2017-00099-01

CONSIDERACIONES

CONSIDERACIONES

1. Verificada la ausencia de irregularidades que impidanproferir decisión de fondo, anuncia la Sala que confirmará el falloapelado, por cuanto el supuesto error en el diagnóstico en el que sefundamenta el reclamo indemnizatorio de los demandantes no seencuentra acreditado.

2. Al respecto, es pertinente memorar que la jurisprudencia haprecisado que el diagnóstico “está constituido por el conjunto de actosenderezados a determinar la naturaleza y trascendencia de la enfermedadpadecida por el paciente, con el fin de diseñar el plan de tratamientocorrespondiente, de cuya ejecución dependerá la recuperación de la salud,según las particulares condiciones de aquel. (...) Trátase, ciertamente, de unatarea compleja, en la que el médico debe afrontar distintas dificultades, comolas derivadas de la diversidad o similitud de síntomas y patologías, laatipicidad e inespecificidad de las manifestaciones sintomáticas, la prohibiciónde someter al paciente a riesgos innecesarios, sin olvidar las políticas de gastoadoptadas por los órganos administradores del servicio. Así por ejemplo, lavariedad de procesos patológicos y de síntomas (análogos, comunes oinsólitos), difíciles de interpretar, pueden comportar varias impresionesdiagnosticas que se presentan como posibles, circunstancias que, sin duda,complican la labor del médico, motivo por el cual para efectos de establecer suculpabilidad se impone evaluar, en cada caso concreto, si aquel agotó losprocedimientos que la lex artis ad hoc recomienda para acertar en él.”

“En todo caso, sobre el punto, la Corte debe asentar una reflexióncardinal consistente en que será el error culposo en el que aquel incurra enel diagnóstico el que comprometerá su responsabilidad; vale decir, quecomo la ciencia médica ni quienes la ejercen son infalibles, ni cosa tal puedeexigírseles, sólo los yerros derivados de la imprudencia, impericia, ligereza o deldescuido de los galenos darán lugar a imponerles la obligación de reparar losdaños que con un equivocada diagnosis ocasionen. (...) Por el contrario,aquellos errores inculpables que se originan en la equivocidad o ambigúedad dela situación del paciente, o las derivadas de las reacciones imprevisibles de suRad. 76001-31-03-013-2017-00099-01

organismo, o en la manifestación tardía o incierta de los síntomas, entremuchas otras, que pueden calificarse como aleas de la medicina nocomprometen su responsabilidad. Por supuesto que esto coloca al juez ante unsingular apremio, consistente en diferenciar el error culposo del que no lo es,pero tal problema es superable acudiendo a la apreciación de los mediosutilizados para obtener el diagnóstico, a la determinación de la negligencia en laque hubiese incurrido en la valoración de los síntomas; en la equivocación quecometa en aquellos casos, no pocos, ciertamente, en los que, dadas lascaracterísticas de la sintomatología, era exigible exactitud en el diagnóstico, ocuando la ayuda diagnóstica arrojaba la suficiente certeza. (...). “En todo caso,y esto hay que subrayarlo, ese error debe juzgarse ex ante, es decir,atendiendo las circunstancias que en su momento afrontó el médico, pueses lógico que superadas las dificultades y miradas las cosas retrospectivamenteen función de un resultado ya conocido, parezca fácil haber emitido undiagnóstico acertado.” (negrillas y subrayas fuera de texto)

3. Acá, el fundamento del reclamo indemnizatorio se hizoconsistir en que debido a la falta de diligencia y cuidado de lapediatra que valoró a Edith Samantha el 9 de julio de 2015, estaconcluyó que las molestias que presentaba la menor en su zonavaginal eran producto de un abuso sexual, diagnóstico que ocasionóque se abriera una investigación penal en contra del padre de laniña y se impusieran unas medidas de protección en contra de este,ello pese a que la enfermedad que la afectaba era solo una vulvitis,la cual se hubiera podido detectar con un examen acucioso delcuadro clínico de la menor.

En ese escenario, se tornaba imperativo para el éxito delreclamo indemnizatorio formulado por los demandantes, que estosacreditaran, en forma contundente, que fue un error craso de lapediatra haber concluido que las lesiones que presentaba la menoren su zona vaginal eran producto de un posible abuso sexual, en 1 Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia de 8 de agosto de 2011. ExpedienteNo.2001-00778.Rad. 76001-31-03-013-2017-00099-01 tanto que los signos y síntomas con los que llegó al centrohospitalario evidenciaban que lo que padecía era solo una vulvitis;sin embargo, como lo estableció el juez a quo, ninguno de loselementos de juicio recaudados dan cuenta de tal desacierto. En efecto, el informe pericial de clínica forense elaborado porel Instituto de Medicina Legal, medio probatorio que los apelantesconsideran indebidamente valorado, ninguna luz arroja en torno aese errado diagnóstico en que se cimienta la demanda, pues tras lavaloración efectuada a Edith Samantha lo que concluyó la expertaMónica Millán Gil fue: “al examen físico a nivel genital se encontró un himenfestoneado, eritematoso, edematoso. En el momento de la valoración no sevisualizan fisuras ni desgarros. Lo anterior no descarta ni confirma unahistoria de tocamientos. Lo que sí es claro es que en el momento laexaminada cursa con una vulvitis por lo que debe recibir atención médica en suEPS” (fls. 27 a 29, negrilla fuera de texto).

Esto es, de las anotaciones que obran en ese dictamenpericial no es posible colegir que fue un equívoco garrafal habersospechado que Edith Samantha había sido abusada sexualmente,pues al igual que la pediatra demandada, la médico forenseencontró un himen festoneado y eritematoso, por lo cual ella niconfirmó ni descartó una historia de tocamientos. Y aunado a lo anterior, se tiene que al rendir su declaración,en la audiencia de 14 de marzo de 2019, la profesional manifestóque lo advertido por la pediatra, esto es, unas lesiones en la zonavaginal de Edith Samantha y su relato de haber golpeado susgenitales con su padre, son suficientes para generar la alarma porun posible abuso sexual (minuto 1:57:00 CD fl. 315), lo que refuerzaaún más la conclusión referente a que no existió un error dediagnóstico, pues ante el cuadro clínico y las manifestaciones de lamenor, resultaba imperativo generar la alerta de abuso sexual paraRad. 76001-31-03-013-2017-00099-01 que se adelantaran las correspondientes investigaciones en orden adeterminar si el ilícito en realidad se había perpetrado. Claro, en ese dictamen médico legal se anotó que no existíanfisuras ni desgarros en el himen de la menor, pero es de verse quela alarma no se generó por un acceso carnal, evento en el cual eldesgarro o las fisuras en el himen eran signos indicativos de esetipo de agresión, sino por un posible abuso sexual, el cualenmarcaba actos que iban más allá de la penetración anal, vaginal uoral, pues incluía tocamientos y en general cualquier tipo deagresión sexual.

Asimismo, se tiene que las notas que obran en la historiaclínica tampoco resultan demostrativas del error que se le endilga ala pediatra Leyes Castro y a Comfandi, pues lo que allí se consignófue “paciente con adecuado crecimiento, laceraciones en genitales,dice que se golpeó con un muñeco, luego que se golpeó con elpapá, se decide remitir como sospecha de abuso sexual paradescartar caso” (fls. 13 y 14); una vez remitida a la Clínica Amiga, yvalorada nuevamente por pediatría, el hallazgo fue “eritema enintroito vaginal, no leucorrea, ni otras lesiones, esfínter anal tónicosin laceraciones (...) se ordenan paraclínicos estipulados porprotocolo y valoración por psicología y trabajo social”; luego dehaberle practicado los exámenes de VIH y frotis vaginal, los cualesresultaron negativos, la menor fue atendida por el profesional entrabajo social quien realizó el siguiente registro: “se realizaintervención familiar con el padre y la madre, donde se identificafactores de riesgo para la menor, pues la niña delante del padre loseñala como responsable de tocarle sus partes íntimas, a lo cualeste se queda desconcertado y no sabe cuáles son las razones porlas cuales la niña lo enfatiza, por ello se realiza protocoloinstitucional, en aras de proteger a la menor y brindarle las garantíasnecesarias que contribuyan al bienestar de esta. El padre se hace10Rad. 76001-31-03-013-2017-00099-01

responsable de instaurar la denuncia” y finalmente obra el resumende atención por parte de psicología, área que se encargó de dar unaorientación general a la familia respecto a la situación que estabanafrontando (fls. 165 a 169). Obviamente que ante las circunstancias que confluyeron aquél9 de julio de 2015, en el que realizada la valoración física a EdithSamantha, se encontraron unas laceraciones en sus genitales, alser indagada sobre las mismas, esta informó que se había golpeadocon su padre, y aunado a ello, en la entrevista con el trabajadorsocial, la niña volvió a insistir en que su padre había tocado suspartes íntimas, difícil resultaba no sospechar que la menor podíaestar siendo víctima de un abuso sexual.

Sobre el tema es pertinente traer a cuento algunos apartes dela literatura médica aportada con la contestación de la demanda,donde se indica que “el diagnóstico inicial del abuso es siempre undiagnóstico de sospecha. La certeza o el grado de probabilidad seobtiene después de un proceso de valoración de los indicadoresmediante el estudio médico, social y psicológico. Es un diagnósticoque se sitúa en una escala de probabilidad, según laespecificidad o confluencia de diferentes categorías deindicadores de sospecha. Por desgracia pocos indicadores sonconcluyentes por sí mismos y puede llegar a ser muy difícilestablecer el diagnóstico de abuso con certeza, con todaprobabilidad y, desde luego, en muy pocas ocasiones es posibleestablecerlo en la primera entrevista o en la primeraexploración sin asumir un excesivo margen de error. Eldiagnóstico se basa, pues, en una valoración de indicios no exentade un factor de interpretación del profesional que, por otra parte,siempre ha sido reconocido y apreciado en el ejercicio de lamedicina”, documento en el cual se indica también que entre losindicadores de sospecha de abuso sexual en menores están las11Rad. 76001-31-03-013-2017-00099-01

“lesiones en genitales, nalgas, región perianal, dolor en genitales,hemorragia vaginal, vulvovaginitis de repetición” (fls. 155 a 163). Claro, ahora, miradas las cosas en retrospectiva, fácil esjuzgar a la pediatra por no evidenciar que las laceraciones quepresentaba la menor eran producto de una vulvitis y no de un abusosexual, pero en el contexto en el que se desarrollaron los hechos, laalarma que se generó, no luce injustificada. Y aunque la Sala nodesconoce que bastante dramática resultó la situación, en tanto quese terminó señalando al acá demandante de abusar sexualmente desu menor hija de tres años, con todas las consecuencias legales ysicológicas que ello acarrea, lo cierto es que en el contexto en elque se desarrollaron los hechos, lo propio era proceder como sehizo, para que fueran las autoridades competentes quienes seencargaran de investigar y descartar la posible comisión del ilícito,pues en ese momento por lo que había que velar era por laintegridad y el bienestar de Edith Samantha.

Sin que se pueda pasar por alto que todas las actuacionesdesplegadas aquél 9 de julio de 2015 se hicieron con estricto apegoal Protocolo de Atención a Víctimas de Violencia Sexual elaboradopor Comfandi, pues en el mismo se encuentra establecido que entrelos signos y síntomas que deben alertar la sospecha y diagnósticode situaciones de violencia sexual en niños y niñas están los “signosy síntomas poco claros clínicamente referidos a la zona genital oanal” (situación que se verificó en la valoración física de EdithSamantha) y que generada la alerta, entre los procesos yprocedimientos que se deben seguir está el “hacer el proceso dedenuncia formal o no formal por el designado en el equipo deatención”, el cual “aplica para los casos que son detectados comosospecha de violencia sexual en la institución de salud, y todo aquelcaso que llegando a la institución no ha tenido denuncia previa” (fls.121a141).Rad. 76001-31-03-013-2017-00099-01 Lo cual acompasa también con lo que al efecto establece elartículo 46 del Código de la Infancia y la Adolescencia, el cualdispone que “son obligaciones especiales del sistema de seguridadsocial en salud para asegurar el derecho a la salud de los niños, lasniñas y los adolescentes (...) 10. Capacitar a su personal paradetectar el maltrato físico y psicológico, el abuso, la explotación y laviolencia sexual en niños, niñas y adolescentes, y denunciar antelas autoridades competentes las situaciones señaladas y todasaquellas que puedan constituir una conducta punible en que elniño, niña o adolescente sea víctima”.

Y si bien, como lo alegaron los demandantes, es sabido que“no todas las molestias o signos referidos al area anogenital, nitodos los síntomas comportamentales, aunque se hayan asociado,significan violencia sexual”, lo cierto es que en este caso, ademásde las lesiones en el área genital de Edith Samantha, estabatambién el relato de la menor de haber golpeado sus partes íntimascon su papá, contexto en el que, se insiste, la alarma que se generósobre un posible caso de abuso sexual no aparece injustificada,como tampoco aparece desproporcionada la exigencia que, dicenlos demandantes, les hicieron en la Clínica para que formularan larespectiva denuncia, pues así lo impone tanto el Protocolo deComfandi, como el citado numeral 10 del artículo 46 del Código dela Infancia y la Adolescencia.

4. Por las razones expuestas habrá de confirmarse el falloapelado, sin que resulte procedente condenar en costas a la parteactora, por cuanto dicho extremo procesal cuenta con amparo depobreza concedido mediante auto de 27 de junio de 2017 (fl. 70).Rad. 76001-31-03-013-2017-00099-01

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Civil del Tribunal Superior deCali, administrando justicia en nombre de la República de Colombiay por autoridad de la Ley, CONFIRMA el fallo de fecha yprocedencia preanotados. Sin costas de segunda instancia.Remítase el expediente a la oficina de origen.

NOTIFÍQUESE.

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CARLOS ALBERTO ROMERO SANCHEZ

HOMERO MORA INSUASTYMagistrado LAL ONE I AM TAI IRI LT IE wz) de hoy notifiquaalas paros al auto anterior,2 lac —.@}-AM. A Maria Euaenia sórelaa Contre