TSDJ CLO SC - 013 2017 00203 01-(16-02-2018)-1

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA CIVIL DE DECISIÓN MAG. PONENTE DR. HOMERO MORA INSUASTY Santiago de Cali, dieciséis (16) de febrero dos mil dieciocho (2.018)

Clase de Proceso: Verbal-Apelaclón auto.

Demandante: Alfredo José Ríos Azcárate Demandada: Ara Ltda. y otros Radicación: 76001 -31 -03-013-2017-00203-01 -3023

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante frente al auto del 30 de agosto de 2017 y del 07 de septiembre del mismo año, mediante los cuales el juzgado Trece Civil del Circuito de Cali negó unas medidas cautelares.

II. ANTECEDENTES 1. - El señor Alfredo José Ríos Azcárate, en calidad de socio de Ara Limitada y a través de apoderada judicial, demandó la anulación de los contratos de compraventa efectuados sobre unos inmuebles de esa sociedad por parte del señor Carlos Alfredo Ríos Sáenz como gerente de esa compañía, quien a la postre perdió tal calidad según lo dispuesto por la Superintendencia de Sociedades en sentencia del 03 de agosto de 2016.

Por consiguiente exige se declare la "ineficacia" de esos negocios jurídicos, su inoponibilidad frente a Ara Limitada, la restitución de los bienes a esa sociedad sin exigir la devolución del precio afirmando que nunca fue pagado por los compradores y finalmente, el pago de frutos y perjuicios morales. Igualmente, como medida cautelar reclama: (i) el embargo y secuestro de

bienes a esa sociedad sin exigir la devolución del precio afirmando que nunca fue pagado por los compradores y finalmente, el pago de frutos y perjuicios morales. Igualmente, como medida cautelar reclama: (i) el embargo y secuestro de remanentes de los inmuebles objeto del litigio así como de los frutos civiles y naturales que ellos producen y (ii) la inscripción de la demanda en el registro mercantil de las sociedades demandadas Cardar S.A.S., Ángel Ríos e Hijos y Cía S. en C.S. y de Ara Limitada. 2. - Mediante auto del 30 de agosto de 2017 el juzgado Trece Civil del Circuito de Cali decretó el registro de la demanda solamente sobre los inmuebles objeto de la controversia excluyendo los establecimientos de comercio al encontrar que el debate no recae sobre ellos, de otro lado, seVerbal-Apelación auto. Alfredo José Ríos Azcárate Vs. Ara Ltda. y otros Rad:- 76001 -3 1 -03-013-2017-00203-01 -3023 2 abstuvo ordenar el embargo y secuestro considerando que en el proceso declarativo esas cautelas proceden solamente tras la sentencia que accede a las pretensiones, argumentos que reitera en el proveído del 07 de septiembre del mismo año. 3.- Inconforme con lo anterior, la apoderada del extremo activo interpuso recurso de apelación manifestando en síntesis que pese al elevado monto de la caución el a quo no evaluó las probabilidades de éxito de las pretensiones de la demanda como lo contempla el artículo 590 del C.G.P., encontrando que a partir de la declaración de ineficacia de la

de la caución el a quo no evaluó las probabilidades de éxito de las pretensiones de la demanda como lo contempla el artículo 590 del C.G.P., encontrando que a partir de la declaración de ineficacia de la elección del gerente por parte de la Superintendencia de Sociedades y las pruebas adosadas puede establecerse preliminarmente la "ineficacia " de las compraventas y que por ello los actuales compradores no deben percibir los frutos provenientes de los inmuebles, además, asevera que el proceso donde persigue el remanente iniciado por su mandatario cuando representó legalmente a Ara Limitada formulando idénticas pretensiones a las aquí expuestas fue terminado por la misma sociedad cuando él fue relevado del cargo, quedando ahí embargados los frutos generados por los predios vendidos.

III. CONSIDERACIONES LEsta Sala unitaria es competente para decidir la alzada por ser superior funcional. 2. - Teniendo en cuenta que la apelación delimita el marco en que ha de moverse el ad quem, el problema jurídico que se somete a consideración de la Sala estriba en determinar si la decisión de denegar la medida cautelar encuentra fundamento legal y jurisprudencial. 3. - La teoría general del proceso civil y la doctrina1 han considerado que las medidas cautelares son instrumentos procesales para asegurar la efectividad de los derechos judicialmente declarados, y han sido consideradas como un componente importante del derecho de acceso a la administración de justicia, en virtud a que comprende no solo la pretensión de obtener un pronunciamiento judicial en torno a los derechos, sino la materialización de las medidas que los hagan efectivos.

Estas constituyen actos jurisdiccionales de naturaleza preventiva y

administración de justicia, en virtud a que comprende no solo la pretensión de obtener un pronunciamiento judicial en torno a los derechos, sino la materialización de las medidas que los hagan efectivos. Estas constituyen actos jurisdiccionales de naturaleza preventiva y provisional que, de oficio o a solicitud de parte, se ejecutan sobre personas, bienes y medios de prueba para mantener respecto de estos un estado de cosas similar al que existía al momento de iniciarse el trámite López, Hernán Fabio. Instituciones de derecho procesal civil Editorial ABC.Verbal-Apelación auto. Alfredo José Ríos Azcárate Vs. Ara Ltda. y otros Rad:- 76001 -31 -03-013-2017-00203-01 -3023 3 judicial, buscando la efectiva ejecución de la providencia estimatoria e impidiendo que el perjuicio ocasionado por la vulneración de un derecho sustancial, se haga más gravoso como consecuencia del tiempo que tarda el proceso en llegar a su fin. 4. - Es claro anotar que en materia de medidas cautelares el legislador cuenta con una amplia potestad de configuración para establecer las que resulten aplicables en los distintos procesos. No obstante esta libertad con la que cuenta el legislador para regular el tipo de instrumentos cautelares y su procedimiento de adopción, es deber del funcionario judicial obrar cautelosamente para su decreto por cuanto estas medidas, por su propia naturaleza, se imponen a una persona (natural o jurídica) antes de que ella sea vencida enjuicio. Se ocasiona entonces una tensión entre la necesidad de que existan mecanismos cautelares, que aseguren la efectividad de las decisiones judiciales, y el hecho de que esos mismos mecanismos pueden llegar a

ella sea vencida enjuicio. Se ocasiona entonces una tensión entre la necesidad de que existan mecanismos cautelares, que aseguren la efectividad de las decisiones judiciales, y el hecho de que esos mismos mecanismos pueden llegar a afectar otros intereses en la medida que se imponen preventivamente, antes de que la parte demandada sea derrotada en el proceso. Por regla general en esta materia gobiernan los principios de taxatividad y especificidad, como quiera que la ley define la clase de procesos en que pueden decretarse, el tipo de medidas procedentes y, la forma y términos en que deben ser solicitadas, sin embargo, el Código General del Proceso en los procesos declarativos permite al funcionario judicial apartarse de esa taxatividad acudiendo a su propia razonabilidad enriqueciendo así el inventario de las cautelas. De la lectura del artículo 590 ibídem resulta fulgurante que tratándose la discusión sobre "el derecho de dominio u otro derecho real principal, directamente o como consecuencia de una pretensión distinta o en subsidio de otra, o sobre una universalidad de bienes" solo procede como cautela la inscripción de la demanda sobre los bienes sujetos a registro y el secuestro de los que no están supeditados a esa solemnidad, reservando el secuestro de los bienes afectos al proceso para el momento en que el demandante reciba sentencia favorable (Literal a. numeral Io). De otro lado, de perseguirse el "pago de perjuicios provenientes de responsabilidad civil contractual o extracontractual" contempla la inscripción de la demanda sobre los bienes de propiedad del demandado sujetos a registro, permitiendo su embargo y secuestro, junto a los demás que se denuncien también de su propiedad, tras proferirse sentencia a favor del demandante (Literal b. numeral Io).

inscripción de la demanda sobre los bienes de propiedad del demandado sujetos a registro, permitiendo su embargo y secuestro, junto a los demás que se denuncien también de su propiedad, tras proferirse sentencia a favor del demandante (Literal b. numeral Io). 5. - Descendiendo al asunto que atrae la atención de la Sala se impone determinar que en esta oportunidad en el debate planteado por el señor4 Verbal-Apelación auto. Alfredo José Ríos Azcárate Vs. Ara Ltda. y otros Rad:- 76001 -31 -03-013-2017-00203-01 -3023 Alfredo José Ríos Azcárate, socio de Ara Limitada, su pretensión principal busca anular la venta de unos inmuebles sociales, por lo tanto, su argumento basilar recae en el derecho de dominio de Ara Limitada sobre los bienes objeto de ese negocio jurídico. En este contexto, el legislador en su libertad de configuración expresamente previo la inscripción de la demanda como instrumento cautelar para este caso por tratarse de bienes inmuebles, atendiendo de tal manera el fin de prevenir al público sobre la posibilidad de la futura inscripción de una sentencia idónea para alterar la titularidad de los derechos reales sobre el respectivo bien, sin embargo ha prolongado el secuestro hasta la sentencia favorable al demandante pues en ese momento perseguirá su cumplimiento. Bajo esta perspectiva no puede el extremo activo pretender el embargo y secuestro de remanentes, frutos ni la inscripción de la demanda en el registro mercantil de sociedades comerciales por ser ajenos por entero al proceso, no se discute ni directa ni indirectamente su derecho de dominio, por tanto mal pueden ser calificados como cosas o bienes

registro mercantil de sociedades comerciales por ser ajenos por entero al proceso, no se discute ni directa ni indirectamente su derecho de dominio, por tanto mal pueden ser calificados como cosas o bienes litigiosos por sustracción de materia. En ese orden no acude el presupuesto fáctico reclamado por la ley para ordenar las medidas cautelares cuestionadas, de ahí que resulta improcedente su decreto y por contera surge irrecusable que hizo bien el a quo al abstenerse de acceder a esta petición. 6.- Ahora, para abundar en razones tampoco emergen acertadas las cautelas que solicita el señor José Alfredo Ríos Azcárate pues si el legislador se preocupó por regular estos instrumentos tratándose de procesos declarativos no tiene sentido entender que al prever la posibilidad de ordenar "Cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión" (Literal c. num. Io art. 590 del C.G.P.), serían incluidas ahí también las medidas típicas reglamentadas, contrario sensu, lo que con estas medidas discresionales persigue es acudir en cada caso específico a garantizar la materialización de una posible condena cuya procedencia obedece a un riguroso estudio de los presupuestos definidos en esa normativa. De considerar procedente ese análisis cabe destacar que tales exigencias normativas se concretan en: (i) que haya la apariencia de un buen derecho ("fumus boni inris "), esto es, que el demandante aporte un principio de

en esa normativa. De considerar procedente ese análisis cabe destacar que tales exigencias normativas se concretan en: (i) que haya la apariencia de un buen derecho ("fumus boni inris "), esto es, que el demandante aporte un principio de prueba de que su pretensión se encuentra fundada, al menos, enVerbal-Apelación auto. Alfredo José Ríos Azcárate Vs. Ara Ltda. y otros Rad:- 76001 -31 -03-013-2017-00203-01 -3023 5 apariencia; (ii) que haya un peligro en la demora ("periculum in mora "), esto es, que exista riesgo de que el derecho pretendido pueda verse afectado por el tiempo transcurrido en el proceso; y finalmente, (iii) que el demandante preste garantías o contracautelas, las cuales están destinadas a cubrir los eventuales daños o perjuicios ocasionados al demandado por la práctica de las medidas cautelares. En esta oportunidad la posibilidad de éxito de la demanda se ve menguada pues, en primer lugar, llama la atención que habiéndose iniciado otro proceso por el aquí demandante como representante legal de Ara Limitada donde expuso idénticas pretensiones a las que ahora se ventilan una vez reasumida la gerencia de esa sociedad por Carlos Alfredo Ríos Sáenz solicitó, a través de apoderado judicial, el desistimiento de las pretensiones formuladas, de los recursos interpuestos, el levantamiento de las medidas cautelares y el archivo del proceso (fl. 523 a 527), petición que encontró acogida en auto del 21 de febrero de 2017 donde el juzgado cognoscente dispuso además la terminación del litigio (fl. 528), sin que hasta el 04 de agosto de esa

proceso (fl. 523 a 527), petición que encontró acogida en auto del 21 de febrero de 2017 donde el juzgado cognoscente dispuso además la terminación del litigio (fl. 528), sin que hasta el 04 de agosto de esa anualidad cobrara ejecutoria por encontrarse en trámite recurso de apelación (fl. 538). De esta manera emerge que de conformidad con lo señalado en el artículo 314 de la norma adjetiva tal desistimiento "implica la renuncia de las pretens iones de la demanda en todos aquellos casos en que la firmeza de la sentencia absolutoria habría producido efectos de cosa juzgada. El auto que acepte el desistimiento producirá los mismos efectos de aquella sentencia", igualmente, con ello queda claro que la sociedad dio visto bueno a los negocios jurídicos que aquí se controvierten denotando su conformidad con las ventas. Sumado a lo anterior, el artículo 193 del Código de Comercio prevé que el cumplimiento de la sentencia que anula la decisión de la asamblea "será sin perjuicio de los derechos derivados de la declaratoria de nulidad para terceros de buena fe", por tanto, al margen del perjuicio que el demandante se arroga, no puede pasar inadvertido que pese a que el señor Carlos Alfredo Ríos Sáenz perdió la calidad de gerente de la sociedad Ara Limitada durante el periodo en el cual fueron celebrados los contratos cuestionados los compradores inicialmente están cubiertos por esa presunción de buena fe que el demandante deberá desvirtuar en el decurso procesal, circunstancia que no luce de bulto en las etapas iniciales del debate ni tampoco los argumentos de la demanda son suficientes para relevar de esa carga al recurrente.

decurso procesal, circunstancia que no luce de bulto en las etapas iniciales del debate ni tampoco los argumentos de la demanda son suficientes para relevar de esa carga al recurrente. Contrario a lo argumentado por la parte actora, la situación expuesta detracta en gran medida la apariencia del buen derecho, corolario, por laVerbal-Apelación auto. Alfredo José Ríos Azcárate Vs. Ara Ltda. y otros Rad:- 76001 -31 -03-013-2017-00203-01 -3023 6 claridad rutilante de la temática se colige que la inscripción de la demanda decretada por el juez de instancia como instrumento cautelar en el presente proceso es la única procedente, por lo que los cuestionamientos expuestos en la alzada no encuentran abrigo en esta instancia debiéndose confirmar la decisión apelada. Sin condena en costas, por cuanto no aparecen causadas. En mérito de lo expuesto, esta Sala Civil Singular del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la providencia apelada.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia por no aparecer causadas.

TERCERO: Regrese el proceso /al/Despacho de origen para lo pertinente.

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