TSDJ CLO SC - 013 2018 00149 01-(31-07-2019)

TRIBUNAL SUPERIORDISTRITO JUDICIAL DE CALISALA CIVIL DE DECISIÓNMAG. PONENTE DR. HOMERO MORA INSUASTY Santiago de Cali, treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019)

PROYECTO APROBADO SEGÚN ACTA No. 031

Proceso: Ejecutivo SingularDemandante: Aliansap Consulting S.A.S.Demandado: Soluciones Integrales de Tecnología Móvil S.A.S.Radicación: 76001-31-03-013-2018-00119-01-3291Asunto: Apelación Sentencia L ASUNTO A DECIDIR Sustentado el recurso vertical y anunciado el sentido del fallo frente a lasentencia calendada 1° de noviembre de 2018 proferida por el Juzgado TreceCivil del Circuito de esta Ciudad que ordenó seguir adelante la ejecución,corresponde ahora conforme al canon 373 del CGP, dictar sentencia escrita.

II. ANTECEDENTES

II. ANTECEDENTES Aliansap Consulting S.A.S., demanda ejecutivamente a la sociedadSoluciones Integrales en Tecnología Móvil S.A.S., en la medida que entreellas celebraron acuerdo de cooperación comercial cuyo objeto consistió en“regular las condiciones bajo las cuales ambas partes prestaríanconjuntamente servicios a favor de clientes de cualquiera de ellas” y envirtud de tal pacto la aquí acreedora prestó a aquella los servicios deconsultoría “WM/ABAP y Gerencia al cliente Harinera del Valle S.A., en laciudad de Cali, para la gestión del proyecto Solución Automatización deAlmacenes WM/SAP Movilizer adicionales” librándose en razón a ello lasfacturas de venta Nros. A 082, A 083, A 084 y A 085 cada una por valor de$56.779.734, menos la primera por la suma de $49.690.789, teniendo encuenta el abono de $7.088.945 realizado frente a esta obligación; títulosvalores que fueron recibidos y aceptados por la representante legal del entemoral demandado e impagadas hasta la fecha de presentación del coercitivo.

Solicita se ordene el pago de las sumas de capital incorporadas en cada unade las acreencias reseñadas más los intereses moratorios causados.Ejecutivo - Apelación SentenciaAliansap Consulting S.A.S. Vs. Soluciones Integrales de Tecnología Móvil S.A.S.Rad:- 76001-31-03-013-2013-00119-01-3291

LAS EXCEPCIONES: Enterado el polo pasivo, formuló las excepciones de mérito que rotuló“Prevalencia del derecho sustancial sobre lo formal” y la de “cobro de lo nodebido, improcedencia de las pretensiones, contrato no cumplido yenriquecimiento sin justa causa”, cuya fundamentación corre en escrito quemilita a folios 57 a 65 del Cdno. Ppal.

IH. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Inicialmente el juzgador aborda el estudio y verificación de los presupuestosprocesales, así como la legitimación en la causa activa y pasiva, mismos queencontró satisfechos, luego se encarga de dilucidar los requisitos exigidos porla ley y la jurisprudencia para perseguir el cobro de títulos valores,especialmente los atinentes a las facturas de venta, posteriormente incursionóen la valoración de los elementos materiales concluyendo que en esta causano remite a dudas que los títulos valores tuvieron origen en la ejecución deun contrato atípico el cual fue ejecutado parcialmente, en la medida que enrazón de las probanzas el proyecto contratado ha sido ejecutado en un 66% yes ése el porcentaje que debe tenerse en cuenta para continuar con laejecución. Respecto de la prueba pericial practicada en el curso del proceso, consideraque si bien fue elaborada con documentación suministrada particularmentepor el acreedor, no es menos cierto que frente a esta circunstancia en laoportunidad procesal para ello el extremo pasivo guardó silencio, no tachóde falsa la información entregada al auxiliar de la justicia, como tampocoaportó otra experticia para detectar la validez, contundencia y eficacia delmedio de prueba. Finalmente reconoce y ordena imputar a la obligación contenida en la primerafactura la suma de $9.042.634, por concepto de viáticos, no sin antes advertirque el convenio no contemplaba el pago de abonos. Con estribo en lo reseñado declaró probada parcialmente la excepcióndenominada “contrato no cumplido” y ordenó proseguir la ejecución en loequivalente al 66% del valor incorporado en las facturas de venta, agregandoa la primera el monto correspondiente a los viáticos causados, más losintereses moratorios desde que las obligaciones se hicieron exigibles.

IV. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con lo anterior el apoderado de la parte ejecutada fustiga lasentencia presentando y sustentando para el efecto sus reparos, los cualesEjecutivo - Apelación SentenciaAliansap Consulting S.A.S. Vs. Soluciones Integrales de Tecnología Móvil S.A.S.Rad:- 76001-31-03-013-2018-00119-01-3291 giran en torno a descalificar el mérito probatorio otorgado a la prueba pericialque no tuvo en cuenta información y documentación que reposa en lasociedad Harinera del Valle S.A.

Asimismo considera, que el Despacho a-quo pasó por alto algunos abonosque no fueron descontados al momento de ordenarse seguir adelante con laejecución.

V. CONSIDERACIONES

1. Concurren al plenario los presupuestos procesales que habilitan decidir elfondo de la contención; de otra parte, no se avizora causal de nulidad quepudiese enervar la actuación cumplida.

Igual predicamento debe hacerse respecto de la legitimación en la causa tantoactiva como pasiva como quiera que la relación procesal se ha trabado entrelos extremos de la obligación dineraria, esto es, entre acreedor y deudor.

2. La controversia de que se ocupará la Sala se contrae a determinar siefectivamente el juez otorgó valor al dictamen pericial, pese a las supuestasinsuficiencias que ahora le enrostra, especialmente por el valor entregado ala documentación arrimada por el ejecutante y por una presunta omisión deinspección o exhibición de documentos a una sociedad extraña al litigio, y ensegundo lugar deberá examinarse si hay lugar a imputar a la obligacióninsoluta más abonos o pagos.

El nuevo Código General del Proceso establece perentoriamente que elrecurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestióndecidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados porel apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión (art. 320), estoes consonante con la previsión del inciso 2° del numeral 3° del artículo 322de la misma codificación cuando ordena que la sustentación ante el superiorversará solamente sobre los reparos concretos izados frente al fallo enprimera instancia y cierra el marco normativo el inciso 1° del artículo 328 entanto dispone que el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamentesobre los argumentos expuestos por el apelante, Lo anterior no es cuestión diferente que el desarrollo del principio dispositivoque informa el procedimiento civil y un dique de contención para el juez desegundo grado a quien le está vedado irrumpir con su particular criterio paraedificar una impugnación que el recurrente no hizo, es incuestionable quecorresponde exclusivamente a las partes la función de fijar o delimitar elámbito de la controversia, en consecuencia los reparos no formulados quedansustraídos de ulterior debate, es decir, que sobre ellos fenece toda disputa.Ejecutivo - Apelación SentenciaAliansap Consulting S.A.S. Vs. Soluciones Integrales de Tecnología Móvil S.A.S.Rad:- 76001-31-03-013-2018-00119-01-3291

3. Importa memorar que los medios defensivos fueron rotulados comoPrevalencia del derecho sustancial sobre lo formal, cobro de lo no debido,improcedencia de las pretensiones, contrato no cumplido y enriquecimientosin justa causa”, con su respectivo y disperso soporte fáctico. 4.- El señor juez en sentencia que definió la instancia acogió parcialmente elmedio defensivo de contrato no cumplido e hizo las correspondientesadecuaciones en orden a proseguir la ejecución, al paso que desestimó lasdemás excepciones enarboladas.

Como ya habíamos advertido, el apoderado de la parte ejecutada cuestionaen primer lugar que se haya otorgado todo valor persuasivo al dictamenpericial, que esencialmente se soporta en la documentación adosada por elejecutante, y de otra parte se haya esquivado la visita a las instalaciones de lasociedad Harinera del Valle S.A., que, importa remarcar desde ya, era porcompleto ajena a esta contención. 5.- Para despachar la anterior glosa se precisa memorar que la prueba pericial,como al unísono lo tienen decantado tanto la jurisprudencia, la doctrina y elrégimen legal, es procedente para verificar hechos que interesen al proceso yrequieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos (art. 226CGP), es decir aquella prueba que se realiza para aportar al proceso lasmáximas de la experiencia y del conocimiento que el juez no posee o puedeno poseer y para facilitar la percepción y entendimiento de los hechos objetode debate.

Ahora bien, nuestro ordenamiento procesal recaba que la parte que pretendavalerse de un dictamen pericial deberá aportarlo en la respectiva oportunidadpara pedir pruebas y cuando el término previsto sea insuficiente para allegarloentonces podrá anunciarlo en el escrito respetivo y adosarlo dentro deltérmino concedido por el juez, que en todo caso no podrá ser inferior a 10días (art. 227 CGP). En la misma línea se tiene que referido a la contradicción del dictamenestablece el artículo 228 que la parte contra la cual se aduzca un dictamenpericial podrá pedir la comparecencia del perito a la audiencia, aportar otro orealizar ambas actuaciones. Finalmente, para el interés de esta decisión , el artículo 232 impera que: “Eljuez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica,teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad desus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en laaudiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso”.Ejecutivo - Apelación SentenciaAliansap Consulting S.A.S. Vs. Soluciones Integrales de Tecnología Móvil S.A.S.Rad:- 76001-31-03-013-2018-00119-01-3291 Es menester destacar que la prueba pericial no surge del exclusivoconocimiento del experto sino de los hechos debidamente acreditados en elproceso y sobre los cuales el auxiliar está compelido a examinar, analizar ydar a conocer sus conclusiones de forma precisa, clara, exhaustiva ydetallada, explicando a su vez los exámenes, métodos, experimentos einvestigaciones efectuadas, así como sus fundamentos técnicos, científicos oartísticos, cual lo reclama el artículo 226 del Estatuto Adjetivo.

Puesto en esa tarea y para honrar el encargo es apenas obvio que el auxiliarde la justicia examine todas las pruebas recaudadas, entre ellas, como es deesperar, la documentales allegadas por las partes. Además, no puede perdersede vista el canon 244 del CGP en tanto dispone que: “Los documentospúblicos o privados emanados de las partes o de terceros, en original o encopia, elaborados, firmados o manuscritos y los que contengan lareproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras nohayan sido tachados de falsos o desconocidos, según el caso”. En primer lugar se impone resaltar que la documentación aneja por elejecutante no mereció glosa alguna de parte de la ejecutada, vale decir, nofue tachada o redargtiida de falsa y, como lo sostuvo el señor juez deinstancia, válidamente podían y debían ser estimados no solo por la judicaturasino por el auxiliar de la justicia; así la cosas, el cuestionamiento genéricolanzado ahora sobre su contenido se revela abiertamente extemporáneo eimprocedente. En segundo lugar, la parte ejecutada para el buen suceso de sus excepcionesasumía una carga probatoria -atendido aquél principio de reus in excipiendofit actor, esto es que el demandado es actor en la excepción-, que por sudesidia luce completamente incumplida. En efecto, la ejecutada bien podíaaportar otro dictamen pericial para detractar o parangonar con el aducido porel demandante, pero se abstuvo de hacerlo.

Para surtirse debidamente la contradicción del dictamen el perito concurrió a laaudiencia pública, acto durante el cual podía ser interrogado no solo por el juezsino por las partes, agotándose el rito con estricto apego a las normasprocesales, oportunidad en la cual el recurrente pudo controvertir lasafirmaciones y conclusiones emanadas del experto, no obstante, festinó ydesdeñó ésta oportunidad de oro para hacer ver las deficiencias y defectos queahora de manera extemporánea pretende atribuirle a la experticia, glosas que seresisten a tomar cuerpo, como se dejó visto. Otro reproche para desestimar el valor persuasivo del peritaje lo edifica entanto el perito dejó de acudir a las instalaciones de Harinera del Valle S.A.,sin precisar su objeto y la necesidad de dicha inspección o exhibición deEjecutivo - Apelación SentenciaAliansap Consulting S.A.S. Vs. Soluciones Integrales de Tecnología Movil S.A.S.Rad:- 76001-31-03-013-2018-00119-01-3291 documentos. Importa memorar en primer lugar que dicha sociedad comercialno ostenta la condición de parte, habida cuenta que no es demandante nidemandada, y como lo dejó explicitado el señor juez, hubiese sido deseableque se traiga a este ente moral al proceso, para enriquecer el debate y darmayor ilustración al compulsivo, pero no fue así, entonces no es claro alamparo de qué figura procesal podía el señor perito acceder a dichainformación y si la empresa estaba compelida a brindarla para un procesojudicial extraño o ajeno.

Se itera, las dudas o incertidumbres que abriga el apelante debieron ser objetode un profuso y exhaustivo interrogatorio al perito y si el objeto de estudioera altamente especializado debió aportar otra experticia como lo manda elCódigo Adjetivo, pero no hubo siquiera un conato probatorio en tal sentido,quedando librada la suerte de sus defensas a los demás medios de convicciónactuantes, para que ahora en un ejercicio puramente dialéctico o retórico,amén de vano, pretenda demoler sus conclusiones. 6.- Así mismo se duele el alzadista de que no se tuvieron en cuenta todos losabonos para ser imputados a la obligación. En el fallo el señor juez discurre con suficiencia y acierto en primer lugarsobre la naturaleza del acuerdo contractual celebrado entre las partes y noduda en calificarlo de atípico, luego, atendidos los testimonios rendidos porJuan Carlos Melo Ocampo y Jesús Alberto Barraza, y el dictamen pericial,concluye que la ejecución o desarrollo del proyecto puede dividirse en cincofases bien diferenciadas, de las cuales se cumplieron cabalmente tres, seincumplió totalmente un etapa y se ejecutó parcialmente la cuarta, por tantoacudiendo a criterios de equidad, de prevalencia del derecho sustancial sobreel formal considera que el contrato convenido se ejecutó en un 66% y portanto deberá adecuarse la ejecución a este porcentaje y así lo declara. Además, luego de auscultar el clausulado del contrato y pese a que no sedesgaja de su plexo el reconocimiento y pago de viáticos, agrega que nopuede marginarse que ciertamente la ejecutada incurrió en estos gastos, quefinalmente fueron en beneficio del acreedor y para asegurar la suerte delproyecto mismo, en consecuencia la erogación por este concepto y quealcanzó la suma de $9.042.634 decidió imputarla a la primera factura.

El inconforme en forma por demás etérea aduce que deben contabilizarseotros conceptos, sin especificarlos. Pues bien, analizado el singular contratocelebrado entre las partes de cooperación comercial, tiene como objetoregular las condiciones bajo las cuales ambas partes prestarán conjunta ycoordinadamente servicios a favor de clientes de cualquiera de ellos (ArtículoPrimero, f. 27), a continuación estipulan que definirán de común acuerdo lasEjecutivo - Apelación SentenciaAliansap Consulting S.A.S. Vs. Soluciones Integrales de Tecnología Móvil S.A.S.Rad:- 76001-31-03-013-2018-001 19-01-3291 condiciones de remuneración y participación de cada una de ellas, yestablecen unos cuadros o guías para tal cometido. Asi las cosas, es apenas claro y obvio que en principio la participación y portanto el grado de remuneración están determinados por la ejecución de lasactividades desarrolladas y en conformidad con lo pactado, punto que fuemateria de decisión por el señor juez, fijándolo en un porcentaje del 66% detodo el contrato, porcentaje que no fue cuestionado por el acreedor y encuanto al deudor tímidamente acusa que se dio prelación al trabajo pericial ya la documentación aportada por el demandante, cargo que fue despachadolíneas atrás y que torna inoficioso volver sobre lo mismo. Extraña entonces que ahora se hable de otros valores, tales como avances,cuando el acto volitivo que los ata guarda absoluto silencio sobre esoseventuales débitos prestacionales, y por tanto se revelan por entero ajenos ala convención, lo que de paso impediría, en caso de existir, que puedanimputarse al pago de las obligaciones demandadas, cual lo persigue eldemandado con evidente error.

7.- Por todo lo anterior las razones brindadas por el juzgador permanecenincólumes pues los ataqueslanzados no logran derribar las sólidas razones enque se soporta el fallo, lo que impone su confirmación con la consecuentecondena en costas a cargo del apelante, acorde con el dictado del numeral 3°del Artículo 365 del C.G.P. En mérito de lo expuesto, esta Sala Civil de Decisión del Tribunal Superiordel Distrito Judicial de Cali, Administrando justicia en nombre de laRepública y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: Confirmar la sentencia apelada.

SEGUNDO: Condenar en costas de esta instancia a la parte recurrente.Inclúyase en la liquidación la suma de $1.000.000, por concepto de agenciasen derecho.

TERCERO: Devolver el expediente a la oficina de origen.Ejecutivo - Apelación SentenciaAliansap Consulting S.A.S. Vs. Soluciones Integrales de Tecnología Móvil S.A.S.Rad:- 76001-3 1-03-077-2018-001 19-01-3291

HOMERO MORA INSUASTY

O bon MESA

CARLOS ALBERTO ROMERO SANCHEZ