TSDJ CLO SC - 013-2020-00065-01-(01-06-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA DE DECISIÓN CIVIL

IMPUGNACIÓN TUTELA

RAD. 013-2020-00065-01

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JORGE JARAMILLO VILLARREAL

ESTA SENTENC IA FUE APROBADA SEGÚN ACTA No. 32 DE LA

FECHA.

Santiago de Cali, junio primero (01) de dos mil veinte (2020)

Decide la S ala la impugnación presentada por la EPS Servicio Occidental del Salud S.A. contra la sentencia del 20 de abril de 2020 proferida por el Juzgado Trece Civil del Circuito de Cali, en la que se concedió parcialmente la tutela pedida por Rubiela Lozada de Polo en contra de la entidad impugnante y otra.

ANTECEDENTES

En síntesis la accionante manifiesta que en enero de 2019 terminó el tratamiento de quimioterapia por el diagnóstico de “tumor maligno de la mama ”, que el médico tratante , le prescribió iniciar “ radioterapia” para su recuperación, pero por demora de la EPS solo hasta el 23 de octubre de ese año fue atendida por un médico radiólogo quien ordenó valoración por “cirugía oncológica” al considerar que se había perdido el tratamiento inicial al encontrar en el examen físico una lesión tumoral, que luego de que se le realizara el estudio radiológico, el 12 de marzo de 2020 la médica tratante le ordenó

oncológica” al considerar que se había perdido el tratamiento inicial al encontrar en el examen físico una lesión tumoral, que luego de que se le realizara el estudio radiológico, el 12 de marzo de 2020 la médica tratante le ordenó “quimioterapia de índole paliativo” al corroborar la “RECAÍDA DE CA DE MAMA TRIPLE NEGATIVO A NIVEL LOCAL Y SISTÉMICO POR MTS PULMONARES ”, que no ha podido iniciar su tratamiento porque en la cita médica correspondiente leImpugnación de tutela Rubiela Lozada de Polo Vs. S.O.S. EPS S.A. Rad.013-2020-00065-01

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expresaron que la llamaban para iniciarlo y que ya no ha obtenido información alguna. Estima vulnerados sus derechos fundamentales a la vida y la salud.

Con la tutela pide se ordene a la EPS brinde el tratamiento integral para la enfermedad que padece, y que se ordene a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, determine el porcentaje de pérdida de su capacidad laboral al tener más de 180 días continuos de incapacidad médica.

SENTENCIA E IMPUGNACIÓN

Tras recopilar el trámite surtido, citar la jurisprudencia que creyó aplicable, el juez de prim era instancia concedió parcialmente amparo considerando en lo fundamental:

“(…) es claro que el derecho a la salud se encuentra soslayado, pues este derecho comporta no solo el deber de la atención puntual necesaria (…), sino también la obligación de ejecutar oportunamente el procedimiento o la actuación indispensable para conservar o recuperar la integridad física afectada (…), aparece claro que no se ha ofrecido

derecho comporta no solo el deber de la atención puntual necesaria (…), sino también la obligación de ejecutar oportunamente el procedimiento o la actuación indispensable para conservar o recuperar la integridad física afectada (…), aparece claro que no se ha ofrecido una prestación adecuada de servicios, pues la autorización y ejecución de la referida orden médica se encuentra retrasada, (…) se advierte que la EPS accionada, está desatendiendo su deber, con fundamento en trámites administrativos cuya ejecución ha resultado excesiva y desproporcionada (…), es deber de la EPS garantizar la prestación del servicio en forma adecuada y eficiente (…).

(…) respecto a la solicitud de calificaci ón de pérdida de capacidad laboral, que se niega a realizar COLPENSIONES, hasta tanto se allegue la documentación requerida [Decreto 1507 de 2014] (…), demuestra que la exigencia por parte de Colpensiones no ha sido caprichosa (…) en consecuencia, ordenó a la EPS autorizar y practicar el tratamiento ordenado por el médico tratante de manera integral, también que autorice la valoración médica de la accionante para que se establezca la pertinencia del servicio de transporte “ medicalizado” o tratamiento en casa solicitado, así mismo, determine el porcentaje de pérdida de capacidad laboral de la señora Lozada de Polo.Impugnación de tutela Rubiela Lozada de Polo Vs. S.O.S. EPS S.A. Rad.013-2020-00065-01

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La sentencia fue impugnada por la EPS Servicio Occidental de Salud S.A. quien argumenta que no puede calificar la pérdida de capacidad laboral de la accionante porque se trata de un trámite pensional.

CONSIDERACIONES

La sentencia fue impugnada por la EPS Servicio Occidental de Salud S.A. quien argumenta que no puede calificar la pérdida de capacidad laboral de la accionante porque se trata de un trámite pensional.

CONSIDERACIONES

1.- Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo para que se amparen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o la Ley ( Art.8°de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Arts. 2° y 8° Convención Americana de los Derechos Humanos).

El art. 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un mecanismo judicial rápido y eficaz para garantizar los derechos fundamentales consagrados en la Carta Política cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u om isión de cualquier autoridad pública o de particulares en los casos determinados en la ley, la protección consistirá en una orden para que aquel respecto del cual se solicita la tutela actúe o se abstenga de hacerlo. Los decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992 desarrollan el art. 86 de la Constitución; la acción de tutela sólo procede cuando el agraviado no dispone de otro medio de defensa judicial, es eminentemente subsidiaria y admisible solamente en ausencia de otros medios de defensa, excepcionalmente se au toriza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2.- La Sala debe establecer si la sentencia de primera instancia que concedió parcialmente el amparo debe confirmar se, modificar se o revocarse, debiendo verificar si la decisión emitida se adecua a lo pedido, a las pruebas y a los parámetros constitucionales del caso.

3.- En referencia a los principios en los que se enmarca la

revocarse, debiendo verificar si la decisión emitida se adecua a lo pedido, a las pruebas y a los parámetros constitucionales del caso.

3.- En referencia a los principios en los que se enmarca la prestación del servicio a la salud a cargo de las EPS, la Corte Constitucional ha guiado:

“La garantía constitucional con la que cuenta toda persona para acceder a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, contemplada en los artículos 48 y 49 la Constitución Política y los artículos 153 y 156 de la Ley 100 de 1993,Impugnación de tutela Rubiela Lozada de Polo Vs. S.O.S. EPS S.A. Rad.013-2020-00065-01

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implica que el servicio a la salud debe ser prestado conforme a los principios de oportunidad, eficiencia, calidad, integralidad y continuidad, entre otros.

2.4.1. Oportunidad: Significa que el usuario debe gozar de la prestación del servicio en el momento que corresponde para la recuperación satisfactoria de su estado de salud para no padecer progresivos sufrimientos. Esto quiere decir que cuando el acceso a un servicio de salud no es prestado oportunamente, se configura un acto trasgresor del derecho fundamental a la salud, por cuanto la salud puede deteriorarse considerablemente. Este principio incluye el derecho al diagnóstico del paciente, el cual es necesario para establecer un dictamen puntual de la patología que padece la persona, con el fin de asegurarle el tratamiento adecuado.

2.4.2. Eficiencia: Este principio busca que “los trámites administrativos a los que está sujeto el paciente sean razonables, no demoren excesivamente el acceso y no impongan al interesado una carga que no le corresponde asumir”.

2.4.2. Eficiencia: Este principio busca que “los trámites administrativos a los que está sujeto el paciente sean razonables, no demoren excesivamente el acceso y no impongan al interesado una carga que no le corresponde asumir”.

2.4.3. Calidad: Conlleva que todas las prestaciones en salud requeridas por los pacientes, sean los tratamientos, medicamentos, cirugías o procedimientos, contribuyan notoriamente a la mejora de las condiciones de vida y salud de los mismos. Qui ere decir que las entidades obligadas a garantizar la prestación del servicio, no deberán suministrar medicamentos o prestar cualquier servicio médico con deficiente calidad, y que como consecuencia, agrave la salud de la persona.

(…) Sintetizando, el pri ncipio de integralidad pretende “(i) garantizar la continuidad en la prestación del servicio y (ii) evitar a los accionantes la interposición de nuevas acciones de tutela por cada nuevo servicio que sea prescrito por los médicos adscritos a la entidad, con ocasión de la misma patología”.

2.4.5. Continuidad: Esta Corporación ha amparado el derecho a que a toda persona se le garantice la no interrupción de un tratamiento, una vez éste haya sido iniciado, antes de la recuperación o estabilización del paciente.

Así, una institución encargada de prestar el servicio de salud, puede terminar la relación jurídico –formal con el paciente de acuerdo con las normas correspondientes, pero ello no implica que pueda dar por terminada inmediatamente la relación jurídica – material, en especial si a la persona se le está garantizando el acceso a un servicio de salud.

(…) “Este principio se fundamenta en (i) la necesidad del paciente de recibir

pero ello no implica que pueda dar por terminada inmediatamente la relación jurídica – material, en especial si a la persona se le está garantizando el acceso a un servicio de salud.

(…) “Este principio se fundamenta en (i) la necesidad del paciente de recibir tales servicios y en (ii) el principio de buena fe y confianza legítima que rige las actuaciones de los particulares y de las entidades públicas (…)”

En resumen, las EPS deben garantizar que el acceso a los servicios de salud cumpla con los criterios de calidad, eficiencia, oportunidad, integralidad y continuidad; de no ser así, se transgreden de forma directa los derechos fundamentales de los usuarios del sistema de salud .” (Negrillas fuera del texto original)

Sentencia T-745 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.Impugnación de tutela

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Sobre la protección constitucional reforzada y el tratamiento integral de las personas que padecen cáncer u otra enfermedad catalogada como catastrófica, la misma Corte ha ilustrado:

““Esta Corporación ha sido reiterativa en su deber de proteger aquellas personas que sufren de cáncer, razón por la cual ha ordenado a las entidades prestadoras del servicio de salud autorizar todos los medicamentos y procedimientos POS y no POS que requiere el tutelante para el tratamiento específico e incluso inaplicar las normas que fundamentan las limitaciones al POS (…)” (Subrayas fuera del original). (…)

En suma, esta integralidad a la que tienen derecho esta clase de pacientes

que requiere el tutelante para el tratamiento específico e incluso inaplicar las normas que fundamentan las limitaciones al POS (…)” (Subrayas fuera del original). (…)

En suma, esta integralidad a la que tienen derecho esta clase de pacientes cuyo estado de enfermedad afecte su integridad personal o su vida en condiciones dignas, significa que la atención en salud que se les brinde debe contener “todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”.

“(..) a toda persona que sea diagnosticada con cáncer se le deben garantizar los tratamientos que sean necesarios de manera completa, contin[u]a y, sin dilaciones injustificadas, de conformidad con lo prescrito por su médico tratante, así se evita un perjuicio irremediable en la salud y la vida del paciente”. Por otro lado, este principio de integralidad tiene la finalidad de garantizar la continuidad en la prestación del servicio y evitar al paciente interponer una acción de tutela por cada nuevo servicio que sea prescrito por el médico tratante. Por ello, en desarrollo del mismo, el juez de tutela tiene la facultad de ordenar que se garantice el acceso a todos los servicios “que el médico tratante valore como necesario[s] para el pleno restablecimiento del estado de salud del paciente” . Esta continuidad se materializa en que el tratamiento integral debe ser brindado “de forma ininterrumpida, completa, diligente, oportuna y con

servicios “que el médico tratante valore como necesario[s] para el pleno restablecimiento del estado de salud del paciente” . Esta continuidad se materializa en que el tratamiento integral debe ser brindado “de forma ininterrumpida, completa, diligente, oportuna y con calidad”. (…)

20. Por ello, debido a que el cáncer es una enfermedad que por su gravedad y complejidad requiere un tratamiento continuo que no puede sujetarse a dilaciones injustificadas ni prestarse de forma incompleta, la Corte ha sido clara en afirmar que la integralidad y la oportunidad en la prestación del servicio de salud e n estos casos cobra mayor relevancia y debe cumplirse de forma reforzada. ”.”

(Negrillas y subraya fuera del texto original)

En cuanto al trámite de la pérdida de la capacidad laboral, la misma Corte ha ilustrado :

“4.6.1. En el contexto del reconocimiento de una pensión de invalidez, cualquiera que sea su origen (común o laboral), el ordenamiento jurídico impone que el estado de invalidez se determina a través de una valoración médica que conlleva a una calificación de pérdida de capacidad laboral, la cual es realizada por las entidades

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Sentencia T-387 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Sentencia T-427 de 2018 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.Impugnación de tutela

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autorizadas por la ley. Con dicha calificación se dictamina el porcentaje de afectación, el origen de la pérdida de y la fecha en la que se estructuró. Como ya fue señalado, se

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autorizadas por la ley. Con dicha calificación se dictamina el porcentaje de afectación, el origen de la pérdida de y la fecha en la que se estructuró. Como ya fue señalado, se considera inválida la persona que haya sido calificada con el 50% o más de pérdida capacidad laboral. (…)

4.6.2. Para definir el estado de invalidez y, por lo tanto, el derecho al reconocimiento de la respectiva pensión, el legislador ha establecido el procedimiento que se debe cumplir, el cual impone la participación activa del afiliado, de las entidades que intervienen en el proceso de calificación y de los sujetos responsables del reconocimiento y pago de dicha prestación.

Con la expedición del Decreto 019 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, las entidades encargadas de determinar, en una primera oportunidad, la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de las contingencias son Colpensiones, las Administradoras de Riesgos Laborales, las Compañías Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte y las Entidades Promotoras de Salud.

4.6.3. Tratándose de enfermedades de origen común, se tiene que una vez ocurrido el hecho generador del posible estado de invalidez, la EPS deberá emitir el concepto de rehabilitación, favorable o no, antes del día 120 y enviarlo antes del día 150 de incapacidad temporal al fondo de pensiones al que se encuentre afiliado el solicitante. Este último deberá iniciar el trámite, bien sea directamente –en el caso de Colpensiones en el

incapacidad temporal al fondo de pensiones al que se encuentre afiliado el solicitante. Este último deberá iniciar el trámite, bien sea directamente –en el caso de Colpensiones en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida– o a través de las entidades aseguradoras que asumen el riesgo de invalidez –en el caso de las administradoras de pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad–. (…)”

4.- Vistos los documentos aportados a la tutela, se sabe que en febrero de 2019 Rubiela Lozada de Polo terminó el tratamiento de quimioterapia por el diagnóstico de cáncer de mama derecha, que por “trámites administrativos” de la E.P.S., la paciente no continuó con la radioterapia que posteriormentae se ordenó por el médico tratante, el 12 de marzo del corriente año fue valorada nuevamente en la Clínica Amiga por una especialista en oncología quien le diagnosticó “CA DE MAMA TRIPLE NEGATIVO A NIVEL LOCAL Y SISTEMICO POR MTS PULMUNARES ” (recaída) y le ordenó un ciclo de “QUIMIOTERAPIA DE INDOLE PALIATIVO ESQUEMA NAB PACLITAXEL ” el cual no se ha realizado; de otro lado, en la respuesta dada por Colpensiones se informa que el 27 de noviembre de 2018 la EPS S ervicio Occidental de Salud emitió un concepto médico favorable de rehabilitación, así mismo, que le han prescrito más de 181 días continuos de incapacidad médica.

Frente a lo decidido por el a quo, la Sala no ve razones para revocar el fallo de primera instancia pero si para modificarlo , ciertamente,

le han prescrito más de 181 días continuos de incapacidad médica.

Frente a lo decidido por el a quo, la Sala no ve razones para revocar el fallo de primera instancia pero si para modificarlo , ciertamente, hasta la fecha no se tiene conocimiento que se haya iniciado por la EPS Servicio Occidental de Salud (S.O.S.), el tratamiento prescrito por la médico tratante a la señora Lozada de Polo (“QUIMIOTERAPIA DE INDOLE PALIATIVOImpugnación de tutela Rubiela Lozada de Polo Vs. S.O.S. EPS S.A. Rad.013-2020-00065-01

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ESQUEMA NAB PACLITAXEL”), razón suficiente para conf irmar el amparo para cumplir las ordenes y procedimientos ordenados que se ven necesarios para salvaguardar la salud y la vida de la accionante, siendo que la enfermedad que padece es de las catalogadas como catastróficas, de ahí que no se a viable bajo ningún aspecto pensar en revocar la tutela distanciándose de los principios de eficiencia, integralidad y oportunidad en la prestación de los servicios de salud prescritos por el médico tratante de manera integral.

En cuanto a la orden a la EPS para que realice una valoración médica a la accionante y determine la pérdida de capacidad laboral , se conoce que el 27 de noviembre de 2018 la EPS emitió un concepto favorable de rehabilitación, sin embargo, la Sala ve que desde esa no se la ha vuelto a valorar médicamente a la señora Lozada de Polo en orden a determinar si es favorable o desfavorable de recuperación, conociendo que las circunstancias médicas han variado, de ahí que se vea necesario adicionar el fallo de

valorar médicamente a la señora Lozada de Polo en orden a determinar si es favorable o desfavorable de recuperación, conociendo que las circunstancias médicas han variado, de ahí que se vea necesario adicionar el fallo de primera instancia para ordenar a la EPS Servicio Occidental de Salud (E.P.S. S.O.S.) valore a la accionante para que conceptúe también si su condición de salud es o no rehabilitable, en orden a determinar la procedencia de la calificación de perdida de la capacidad labo ral y remitir a Colpensiones si hubiere lugar a ello.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Decisión Civil, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- CONFIRMAR el fallo de primera instancia por las razones expuestas, adicionándolo para ORDENAR a la EPS Servicio Occidental de Salud S.A. que en el mismo término concedido por el Juzgado ( 48 horas), a través de un equipo médico interdisciplinario , valore a la Señora Rubiela Lozada de Polo, para que conceptúe favorable o desfavorablemente sobre la rehabilitación y en caso de no ser favorable, realice todos los trámites necesarios en el ámbito de su funciones para que se determine la perdida de la capacidad laboral.Impugnación de tutela Rubiela Lozada de Polo Vs. S.O.S. EPS S.A. Rad.013-2020-00065-01

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2.- Una vez se levante la suspensión de términos sobre la revisión eventual de la tutela, envíese el expediente a la Corte Constitucional

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2.- Una vez se levante la suspensión de términos sobre la revisión eventual de la tutela, envíese el expediente a la Corte Constitucional (Art. 32, Decr. 2591/91 concordante con el literal a) del numeral 1° del artículo 2° del Acuerdo No. PCSJA20-11532 del 11 de abril de 2020 del C. S. de la J.).

NOTIFÍQUESE

Los Magistrados,

JORGE JARAMILLO VILLARREAL

CÉSAR EVARISTO LEÓN VERGARA ANA LUZ ESCOBAR LOZANO

Esta providencia fue enviada a través de medios electrónicos por el Magistrado Ponente a los demás integrantes de la Sala Civil de Decisión la cual fue aprobada por ellos de la misma forma. La providencia será suscrita por los demás Magistrados integrantes de la Sala de Decisión cuando sea posible.