TSDJ CLO SC - 014 2012 00366 01-(04-02-2019)

TRIBUNAL SUPERIORDISTRITO JUDICIAL DE CALISALA CIVIL DE DECISIÓNMAG. PONENTE DR. HOMERO MORA INSUASTY Santiago de Cali, cuatro (4) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

PROYECTO APROBADO SEGÚN ACTA No. 004

Proceso: Responsabilidad Civil MédicaDemandante: Luz Myriam Bermúdez.. y otrasDemandado: Coomeva EPS S. A.. y otros.Radicación: 76001-31-03-014-2012-00366-01-3110Asunto: Apelación Sentencia

I. ASUNTO A DECIDIR Sustentado el recurso de apelación y anunciado el sentido del fallo, frentea la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2.017, por el JuzgadoDieciséis Civil del Circuito de Cali que denegó las pretensiones,corresponde proferir sentencia escrita conforme lo faculta el inciso 5° delprecepto 373 del CGP.

Il. ANTECEDENTES LA DEMANDA: El soporte fáctico en apretada síntesis puede compendiarse así: Por conducto de apoderado judicial, Luz Myriam Bermúdez y dos de susfamiliares, obrando en nombre propio, demandaron a Coomeva EntidadPromotora de Salud S. A., Sociedad Clínica Santiago de Cali S. A. y a laIPS San José S. A., para el pago de daños y perjuicios derivados de laculpa médica por omisión de consentimiento informado y erróneapráctica en la cirugía de extracción de material de osteosíntesis, toda vezque no se le suministró a la señora Bermúdez la información necesaria ycompleta de los riesgos y consecuencias del procedimiento quirúrgico,practicado el 26 de agosto de 2.004.

Agrega a lo anterior que en esa intervención quirúrgica se produjo unanueva fractura del fémur derecho, que conllevó dos operacionesadicionales, con posterior infección en la herida que derivó en la perdidade flexibilidad y movimiento de su miembro inferior derecho, con undetrimento continuo en su calidad de vida.

LAS PRETENSIONES: {kApelación Sentencia - Responsabilidad Civil MédicaLuz Myriam Bermúdez VS Coomeva E.P.S. S.A. y otro.76001-31-03-014-2012-00366-01-3110

Con base en los reseñados hechos pretende que se declare a la partedemandada responsable civil y solidariamente de los daños irrogados aLuz Myriam Bermúdez y a sus familiares, y consecuencialmente seancondenadosa resarcir los perjuicios causados. Como materiales reclama en concepto de daño emergente la suma decincuenta millones ($50.000.000) de pesos. Lucro cesante, tasado en ciento veinte millones ($120.000.000) de pesos. Como inmateriales, reclama a título de perjuicio moral, para la actora elequivalente a doscientos SMLMV, e igual suma en concepto de daño a lavida de relación; para Luz Neyda Jiménez y Sonia Bermúdez Jiménez encondición de madre y hermana, respectivamente, la suma de cienSMLMV, por perjuicios morales.

LAS EXCEPCIONES: Al contestar la demanda, Coomeva EPS S. A., a través de personerojudicial, se opuso a los hechos de la demanda e izó las siguientesexcepciones de fondo “De la obligación de medio y no de resultado,ausencia de nexo de causalidad, falta de responsabilidad contractual dela EPS, o falta de legitimación por pasiva, ausencia de solidaridad”,desarrolladas a folios 544 a 562.

La Sociedad Clínica Santiago de Cali S. A., fue representada por curadorAd Litem, recurre al manido expediente de contestar la demanda yatenerse a lo que resultare probado, sin enarbolar medio defensivoalguno, fl. 589. IPS San José S. A., si bien en principio presentó contestación de lademanda, el Juzgado Catorce Civil del Circuito decretó de nulidad detodo lo actuado. fl. 431 c. 1 A., y la demanda fue admitida por el JuzgadoSexto Laboral del Circuito fl. 517 c. 1 A, guardando absoluto silencio. Ill. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En fallo del 19 de diciembre de 2017, el Juez Dieciséis Civil del Circuitode Cali, delanteramente se adentró en el estudio de los presupuestosprocesales que encontró satisfechos al igual que el presupuesto de lapretensión atinente a la legitimación en la causa tanto por activa comopor pasiva. Aborda luego el estudio de los elementos estructurales de laresponsabilidad civil en general y específicamente de la profesionalmédica, para concluir que en el presente asunto el procedimientoquirúrgico se atemperó a la lex artis, destacó que tanto el dictamenApelación Sentencia - Responsabilidad Civil MédicaLuz Myriam Bermúdez VS Coomeva E.P.S. S.A. y otro.76001-31-03-014-2012-00366-01-3110

adosado a la foliatura, como los testigos técnicos concluyeron sindubitaciones que la fractura y la infeccion, posterior a la cirugia, eranriesgos inherentes, descartó un actuar culposo de la parte demandada. En punto del consentimiento informado, expone con amplitud losantecedentes legales y jurisprudenciales sobre el tema, arguye que si biense presentó un error en la digitación de la constancia, constituye unaspecto formal, puesto que la importancia de esta interacción médicopaciente, se ciñe a la ilustración que el primero le otorgue, deltratamiento, riegos y demás aspectos ya conocidos, asumiendo queestuvo acorde a los requerimientos legales, en tanto obra la firma de lapaciente y una testigo en constancia de su realización. Despacha de manera adversa las pretensiones y absuelve a la partedemandada de las declaraciones y condenas solicitadas en su contra.

IV. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión el mandatario judicial de la parteactora fustiga el fallo, insistiendo en la falta de apreciación del acervoprobatorio adosado al paginario, haciéndolo consistir en dos reprochessustanciales, el primero, por cuanto no se tuvo en cuenta lo decidido en elproceso disciplinario que se adelantó por estos hechos en contra delmédico Luis Fernando Ruíz García, que concluyó con la imposición desanción por incurrir en faltas al Código de Ética Médica, porirregularidades en la práctica del consentimiento informado. Soporta susdichos con cita jurisprudencial.

Agrega que el juez no tuvo en cuenta las graves inconsistencias deldocumento signado como consentimiento informado, restándolegravedad a la omisión de informar a la paciente o sus familiares. Un segundo reparo formulado con insistencia es la indebida valoracióndel caudal probatorio por el juez de instancia, señala que conforme lodefinió el Tribunal de Ética Médica, el galeno no acudió a los mediostecnológicos a su alcance para corroborar el estado de salud de lapaciente, sin hacer uso del amplificador de imagen y el laboratorio degammagrafía, exigidos para este tipo de padecimientos por la /ex artis.Guiándose por otros estudios radiológicos realizados cuatro mesesprevios a la cirugía y sometiendo de esa manera a la paciente a riesgosinjustificados. Finalmente, reprocha que el hecho cuarto de la demanda contenía unanegación indefinida, por tanto no estaba obligado a probarla y de otraparte no fue desvirtuada, que permite dar por demostrada unaresponsabilidad médica, en tanto en la cirugía realizada en 1999 no seApelación Sentencia - Responsabilidad Civil Médica 4Luz Myriam Bermúdez VS Coomeva E.P.S. S.A. y otro.76001-31-03-014-2012-00366-01-3110 indicó a la actora que debía retirarse el material de osteosíntesis con elpaso del tiempo. A partir de dichos asentamientos, solicita la revocatoria de la decisión deprimera instancia.

V. CONSIDERACIONES 1.- Ningún reparo procede sobre la satisfacción de los presupuestosprocesales, además debe destacarse la inexistencia de motivos de nulidadque pudiesen invalidar lo actuado.

La legitimación en la causa tanto activa como pasiva no acusa ningunadeficiencia, toda vez que el proceso se trabó entre el paciente y la entidadencargada de prestar el servicio médico, así como las IPS, en las cualesse prestaron los servicios médicos, arista que no recibió cuestionamientoalguno. 2.- Huelga remarcar que la competencia de este Tribunal se encuentradelimitada sólo a resolver los embates formulados y sustentados por elimpugnante frente al fallo de primera instancia, en tal sentido, losproblemas jurídicos por expreso designio del recurrente estriban endeterminar ¿) si el paciente consintió de manera informada la ejecucióndel procedimiento quirúrgico del cual se afirma devienen los daños cuyareparación pretende y, de otra parte, ii) examinar si en este casoconcurren los presupuestos axiológicos recabados por la Ley y lajurisprudencia para que se abra paso el juicio de responsabilidadprofesional médica enrostrado a la parte pasiva. 3.- Liminarmente esta Sala debe descartar de plano el reparo atinente ahechos ocurridos en el año 1999, lo que de suyo exhibe una confusiónmayúscula del alzadista, en tanto las pretensiones no tienen ningunarelación con aquellos antecedentes fácticos, al tratarse de intervencionesmédicas completamente ajenas a la que ahora da pábulo a la demanda,ocurrida en el año 2.004; por tanto, si su interés era el estudio de esaintervención, debía postularse en forma diáfana desde el escrito genitor,permitiendo la garantía del debido proceso y el derecho de contradicción,lo que excluye el estudio de la supuesta responsabilidad médica.

4.- Superado lo anterior, cuestión de primer orden, es precisar que desdeel juramento hipocrático, los médicos están obligados a orientar lapráctica médica en función de los principios de beneficencia y de nomaleficencia del paciente. El primero de ellos dirigido a prestar ayudapositiva a su bienestar y el segundo, a evitar que su daño físico o psíquicose incremente. 11Apelación Sentencia - Responsabilidad Civil Médica 5Luz Myriam Bermúdez VS Coomeva E.P.S. S.A. y otro.76001-31-03-014-2012-00366-01-3110 El catálogo de los derechos de raigambre constitucional, principalmentelos conocidos como de primera generación, tales como la dignidad y laautonomía de las personas (arts. 1, 12 y 16 C.P.), y la misma DoctrinaConstitucional tienen decantado que para la intervención en el cuerpo deuna persona obligatorio es por regla general, contar con el permiso o laautorización del propio afectado en aras de no conculcar principios talescomo autonomía y libertad. En tal sentido, la práctica médica seencuentra sometida al cumplimiento de varios principios esenciales, loscuales no solo cuentan con piso constitucional sino también con unandamiaje de disposiciones jurídicas de orden internacional de derechoshumanos. Es entonces predicable, que el consentimiento informado o ilustradocristaliza el derecho fundamental de todo paciente a tomar decisionespreponderantes en torno a su salud física y mental y de someterse libre yvoluntariamente al diagnóstico o al procedimiento sugerido por el médicotratante, una vez ha recibido de éste la explicación suficiente, idónea yclara relacionada con el mismo.

El artículo 15 de la Ley 23 de 1981 (Ética Médica), exige al médico noexponer al paciente a “riesgos injustificados” y a solicitar autorizaciónexpresa “para aplicar los tratamientos médicos, y quirúrgicos queconsidere indispensables y que puedan afectarlo fisica o síquicamente,salvo en los casos en que ello no fuere posible”, previa ilustración de lasconsecuencias que de allí se deriven. El precepto citado se complementa con los artículos 9° al 13 del Decreto3380 de 1981 donde se prevén como “riesgos injustificados aquellos alos cuales sea sometido el paciente y que no correspondan a lascondiciones clínico patológicas del mismo”; se impone la obligación deenterar al enfermo o a su familia de los efectos adversos y se establecenlos casos de exoneración de hacerlo, con la exigencia de dejar expresaconstancia de su agotamiento o la imposibilidad de llevarlo a cabo; y sedeja la salvedad de que por la imprevisibilidad connatural a la profesión,“el médico no será responsable por riesgos, reacciones o resultadosdesfavorables, inmediatos o tardíos de imposible o dificil previsióndentro del campo de la práctica médica al prescribir o efectuar untratamiento o procedimiento médico”.

Frente a este punto ha decantado la Corte Suprema de Justicia comoÓrgano de cierre de la jurisdicción civil, que “ ..el consentimiento informado o ilustrado materializa el derechofundamental de todo paciente a tomar decisiones preponderantes entorno a su salud física y mental, por lo tanto, de someterse libre yvoluntariamente al diagnóstico o al procedimiento sugerido por elgaleno, una vez ha recibido de éste la explicación suficiente, idónea yApelación Sentencia - Responsabilidad Civil Médica 6Luz Myriam Bermúdez VS Coomeva E.P.S. S.A. y otro.76001-31-03-014-2012-00366-01-3110 clara relacionada con el mismo. (...) En suma, la ley le otorga alpaciente el derecho a ser informado respecto de la dolencia padecida,esto es, saber a ciencia cierta cuál es el diagnóstico de su patología,como también a consentir o rechazar el tratamiento o la intervenciónquirúrgica ofrecida por el galeno. En ese orden de ideas, la información dada debe ser: i) veraz, en cuantoel médico no puede omitirla o negarla, pues carece de la facultad dedecidir lo mejor para el enfermo, si éste goza de capacidad dedisposición de sus derechos; ii) de buena calidad, mediante unacomunicación sencilla y clara, con el fin de que el interlocutorcomprenda la patología padecida y el procedimiento a seguir; y iii) deun lenguaje comprensible, entendible, pues en muchas ocasiones lotécnico resulta ininteligible, confuso e incomprensible.”

Es por tanto que la ley le otorga al paciente el derecho a ser informado ensuma del padecimiento que lo aqueja, esto es, saber a ciencia cierta cuáles el diagnóstico de su patología, procedimiento a seguir, consecuenciasy riesgos derivados del tratamiento, así como ser debidamente informadode los posibles métodos alternativos, existencia de posiblesprocedimientos quirúrgicos, terapéuticos o farmacológicos, en caso deque los hubiese, al igual que las ventajas y desventajas de cada uno deellos, finalmente tener la posibilidad de consentir o rechazar eltratamiento o la intervención quirúrgica ofrecida por el médico, en arasde no afectar derechos de estirpe ¡us fundamental. 4.1. Ahora bien, según lo devela el historial clínico, la señora LuzMyriam Bermúdez, en julio de 1999 sufrió accidente de tránsito queentre otras afectaciones le produjo fractura bilateral de los fémures querequirió tratamiento quirúrgico, implantación de material deosteosíntesis, “clavos bloqueados”, posteriormente, en abril de 2.004,consultó con ortopedia, presentando cuadro diagnóstico de “rechazomaterial osteos femur bilateral”, se le programó el procedimientoquirúrgico denominado “extracción material osteosintesis del fémur”,realizada el 26 de agosto de 2.004, por el médico Luis Fernando García,en la Clínica Santiago de Cali S. A. La historia clínica da cuenta que la cirugía fue compleja, con abundantesangrado y tiempo quirúrgico prolongado, el 31 de agosto de ese año, sedescubrió fractura de fémur derecho, con necesidad de nuevaimplantación de material de osteosíntesis, realizada en septiembre de2.004.

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia SC7110-2017 de 24 de mayo de 2.017.M. P. Luis Armando Tolosa Villabona.Apelación Sentencia - Responsabilidad Civil Médica 7Luz Myriam Bermúdez VS Coomeva E, S.A. y otro.76001-31-03-014-2012-00366-. El libelo introductor circunscribe el origen del daño en la cirugía del 26de agosto de 2.004, esa práctica médica viene acompañada delconsentimiento informado, no puede marginarse que en el expedientemilita a folio 1.131, el documento rotulado “consentimiento informadopara intervenciones quirúrgicas y procedimientos especiales”; cuyoanálisis debe realizarse sin desconocer el contenido de la resolución No.010 de 2.008, del Tribunal de Ética Médica del Valle del Cauca (fl.1309), a través del cual, impuso sanción al médico Luis Fernando GarcíaRuiz, con fundamento en la queja formulada por Luz Myriam Bermúdez,conforme los hechos relatados enantes. Ese colegiado sobre la arista en estudio, estableció “El consentimientoinformado (folio 00267) mencionado como prueba de diligencia por elDr. García no es claro, no es explicativo ni explicito pues no semenciona el tipo de intervención ni los riesgos de la misma y por tantono se aceptará como válido para dejar de aplicar el Art. 15, Conc. Art. 9de Decreto 3380/81 como violado por el médico investigado”. (Folio1319) Esta conclusión no luce desacreditada con los restantes medios deprueba, al contrario se acrisola, en ese sentido el dictamen pericial,rendido por el Hospital Universitario del Valle, folio 1544, num. 5concluye, “existe un formato de consentimiento informado pero no seidentifica el procedimiento a realizar (...)”

Al indagar al Doctor Bernardo Aguilera, especialista en ortopedia ytraumatología, testimonio visible a folio 1393, sobre los riesgosinherentes a este tipo de cirugías, señaló que eran “infección,tromboembolismo pulmonar, fracturas, lesión neurológica” ypuntualmente destacó “el riesgo de fractura hay que informarlo”. Ensimilar sentido declara el especialista en el área Luis Enrique CruzSerrano, a folio 1350. La experiencia judicial enseña que la prueba de la existencia delconsentimiento informado se contrae a una proforma suscrita por elpaciente, sus acudientes o testigos, según el caso concreto, en la cual selimita a señalar que se advirtieron debidamente los riesgos inherentes ydemás contornos del tratamiento a brindar, documento que el juez deprimer grado asumió atemperado a derecho, con fundamento en surespetable criterio. No obstante, para el caso concreto, se repite, ya un grupo técnico en elárea, Tribunal de Ética Médica, definió que esa ilustración médicopaciente, no es válida, y con fundamento en este antecedente, el tamiz através del cual el a quo debía analizar esa práctica médica, se tornabamás riguroso, pues al señalar en la sentencia que simplemente se incurrióen un lapsus calami, se parte de una suposición, la que se desvirtúa enApelación Sentencia - Responsabilidad Civil Médica 8Luz Myriam Bermúdez VS Coomeva E.P.S. S.A. y otro.76001-31-03-014-2012-00366-01-3110

tanto, las pruebas que obran en el proceso, permiten colegir que a laseñora Luz Myriam Bermúdez, debía informársele expresamente elriesgo de fracturas o refracturas, como decantaron los testigos en lostérminos citados previamente, conforme las exigencias legales aplicables,esto es, dejar constancia “en la historia clínica del hecho de laadvertencia del riesgo previsto o de la imposibilidad de hacerla”(artículo 12, Decreto 3380 de 1981). Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, en sede de conocimiento,sobre un caso de contornos análogos, sostuvo: “En lo que respecta a las conclusiones emitidas por el Tribunal de ÉticaMédica, no es cierto que las mismas deban descartarse por el simplehecho de que dicho ente tenga una naturaleza disciplinaria y no jurídica,toda vez que por estar conformado por un grupo de expertos en el temaque es materia de debate, se erige en una prueba idónea para determinarsi se dan o no los elementos de la responsabilidad civil que se endilga a2los demandados. ” Verificada la extensa historia clínica adosada al expediente, se tiene quesi bien se especificó la cirugía a practicar, no se dejó constancia de losriesgos inherentes derivados de la cirugía de extracción de material deosteosíntesis, como tampoco fueron registrados en el consentimientoinformado allegado al expediente.

Huelga remarcar que si a la parte demandada le interesaba aquilatar lapostura contraria, esto es, que se brindó la información suficiente sobre lanaturaleza del acto, la existencia de posibles procedimientos quirúrgicos,terapéuticos o farmacológicos alternativos, en caso de que los hubiese, aligual que las ventajas y desventajas de cada uno de ellos, finalmente si laactora tuvo la posibilidad de consentir o rechazar el tratamiento o laintervención quirúrgica ofrecida por el médico, en aras de no afectarderechos de linaje ¡us fundamental; estaba en condición de solicitar elinterrogatorio de parte y testimonio de quienes suscribieron eldocumento, carga y oportunidad que fue menospreciada. Debe relievarse que al no haberse explicado a la actora los riesgosinherentes a la cirugía que se le iba a practicar, palmario emerge que LuzMyriam Bermúdez, no obtuvo toda la información médica prevista paraeste tipo de eventos, por lo tanto, no estaba en capacidad de consentir lapráctica de la cirugía, conforme se ha explicado. Luego, la decisión deprimera instancia luce desprovista de sustrato, puesto que la indebidapráctica del consentimiento informado, constituye, por sí sola, y enatención a los principios y derechos fundamentales inmersos, unaactuación contraria a la lex artis. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, SC 11335-2015,Apelación Sentencia - Responsabilidad Civil Médica 9Luz Myriam Bermúdez VS Coomeva E.P.S. S.A. y otro.76001-31-03-014-2012-00366-01-3110

Sobre el punto, forzoso es precisar que en sentencia de 17 de noviembrede 2.011, radicado 1999-00533-01, la Corte Suprema de Justicia, alabordar el tópico de la responsabilidad médica, por ausencia o erróneapráctica del consentimiento informado, concluye sentenciosamente: “Para la Sala, la omisión de la obligación de informar y obtener elconsentimiento informado, hace responsable al médico, y porconsiguiente, a las instituciones prestadoras del servicio de salud,obligadas legalmente a verificar su estricta observancia, no sólo delquebranto a los derechos fundamentales del libre desarrollo de lapersonalidad, dignidad y libertad, sino de los daños patrimoniales yextrapatrimoniales causados a la persona en su vida, salud e integridadsicofisica a consecuencia del tratamiento o intervención no autorizado niconsentido dentro de los parámetros legales según los cuales, con o sininformación y consentimiento informado, “[lja responsabilidad delmédico por reacciones adversas, inmediatas o tardías, producidas porefecto del tratamiento, no irá más allá del riesgo previsto” (artículo 16,Ley 23 de 1981), salvo si expone al “paciente a riesgos injustificados ”(artículo 15, ibídem), o actúa contra su voluntad o decisión negativa o,trata de tratamientos o procedimientos experimentales no consentidosexpressis verbis, pues en tal caso, el médico asume los riesgos, vulnerala relación jurídica y existe relación de causalidad entre elincumplimiento y el daño”.

En tributo a la verdad impera afirmar que esta problemática sigue latentey no ha sido zanjada, muestra de ello es que el Consejo de Estado, en unprimer momento, afincó el reconocimiento de toda la responsabilidadprofesional pretendida, ante la mera acreditación de la ausencia o erróneapráctica del consentimiento informado, empero, luego ha morigeradodicha postura en orden a erigir dicha responsabilidad como un dañoautónomo, soportado axialmente en el menoscabo del derecho a laautodeterminación, y por ende a la dignidad, por lo que el perjuicio aresarcir se contrae al de carácter moral. Al respecto pueden consultarseentre otras, las sentencias de la Sección Tercera, Subsección B, M. P.Danilo Rojas Betancourt, radicado 2000-01924, Sección Tercera,sentencia de 9 de junio de 2.010 exp. 1992-01147, M. P. Ruth StellaCorrea, sentencia de 6 de marzo de 2.013, exp. 25715 y de 12 dediciembre de 2.013, exps 24493 y 2656. No obstante, la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, conforme se dejósentado, no exhibe contradicción en el tema, por el contrario circunscribeel daño producido en estos eventos al detrimento de la capacidad dedecidir, como parte del derecho fundamental de libertad y libre desarrollode la personalidad, limitando la indemnización al daño moral causado,excepto si se expone al paciente a riesgos injustificados y los eventoslistados por la Corte Suprema de Justicia en los términos advertidos,Apelación Sentencia - Responsabilidad Civil Médica 10Luz Myriam Bermúdez VS Coomeva E.P.S. S.A. y otro.76001-31-03-014-2012-00366-01-3110

eventos en los que el médico deberá asumir la totalidad de perjuiciosproducidos. Corolario es que este Colegiado revocará la decisión, al corroborar queexistió un error en la práctica del consentimiento informado, Sin lugar aacoger las excepciones formuladas por Coomeva EPS., conforme losprecisos lineamientos jurisprudenciales ya advertidos. Debe advertirseque como lo estableció la Corte Suprema de forma inexpugnable, lareparación por este daño se limita a los perjuicios morales, excepto si seexpuso a la paciente a riesgos injustificados, aspecto a decidir en elsiguiente acápite, en el que habrá de estudiarse la intervención médica.

5. Respecto de la responsabilidad médica, generada con la intervenciónquirúrgica, y la omisión de acudir a los medios tecnológicos de saludpara constatar el estado de los padecimientos de la actora en los fémures,debe señalarse que a despecho de los argumentos blandidos por elalzadista, los medios de prueba abonados permiten en este punto,desvirtuar la existencia de un actuar negligente por parte de lasdemandadas.

Para el caso concreto atendiendo los elementos integradores de laresponsabilidad civil médica, advertidos por este Colegiado, debe decirsede entrada que no hay duda y menos debate alguno sobre el dañoconsistente en cuadro infeccioso, necrosis avascular de la cabeza delfémur, fractura del cuello del fémur derecho que implicó tratamiento ycirugías posteriores con nueva implantación de material de osteosíntesis,lo que culminó con reemplazo de cadera en la paciente y un detrimentoen la calidad de vida de la actora, con una pérdida de capacidad laboralde 18.01% (fl. 480).

Ahora bien, respecto a la intervención quirúrgica, los testigos técnicos,especialistas en ortopedia y traumatología, doctores Ricaurte SammyOrozco García, (folio 1343), Luis Enrique Cruz Serrano (folio 1351),Bernardo Aguilera Bohórquez, (folio 1397) advirtieron de forma contesteque la intervención es técnicamente adecuada para el tipo depadecimiento que presentaba la paciente, rechazo de material deosteosíntesis, advirtiendo que es normal esta repercusión, cuando esematerial es muy grande, como en el específico caso de la paciente LuzMyriam Bermúdez. Señalaron adicionalmente que el riesgo de fracturas es inherente a estetipo de cirugías, puesto que con el retiro del material, en ocasiones debeacudirse a golpear enérgicamente los clavos endomedulares para suretiro, lo que puede generar rupturas del hueso. Ahora, si bien el censor refiere que el Tribunal de Ética Médica,descalificó la actuación médica del doctor Luis Fernando García, por laApelación Sentencia - Responsabilidad Civil Médica 11Luz Myriam Bermúdez VS Coomeva E.P.S. S.A. y otro.76001-31-03-014-2012-00366-01-3110 omisión en el uso del amplificador de imagen y laboratorio paragammagrafía, los declarantes explican que aquellas solo se utilizan encasos complicados y que los protocolos no exigen la utilización de estosmedios.

Emerge de sus declaraciones que la permanencia del material deosteosíntesis es idiosincrático, esto es, depende de cada persona, enalgunas puede permanecer sin molestias toda la vida, en otras, como eneste caso, puede presentarse el rechazo del cuerpo, al ser ajenos a este. Respecto a la infección que padeció la actora, a folio 845, se observa ladeclaración del especialista en infectología, Juan Diego Vélez Londoño,quien refiere que la osteomilielitis o infección ósea, es un riesgo usual enun paciente llevado a cirugía. En similar sentido el dictamen pericial rendido por el HUV, que a folio1568, refiere: “el retiro de materiales de osteosintesis puede resultar enocasiones muy complejo. Los clavos endomedulares que han estado poraños pueden presentar gran dificultad para retiro y en ocasiones no esposible retirarlos. Los equipos de extracción de estos clavos como el deesta paciente son acoplados al clavo y para el retiro tienen un (sic)adaptación la cual permite la extracción con martillos ortopédicos,procedimiento que puede ser laborioso y muy frecuentemente debegolpearse fuertemente para obligar al clavo a salir. Estos clavosatascados pueden generar fracturas situación que es poco usualafortunadamente” Ahora si bien, puede lucir contradictorio que se arriba a decisionesdisímiles respecto a lo concluido por el Tribunal de Ética Médica,ineludible es destacar que para este segundo evento, la parte demandadasí aportó suficiente material probatorio para acreditar la consonanciaentre la actuación desplegada por el Doctor Luis Fernando García, y lalex artis.

Al no encontrarse acreditado en debida forma el comportamiento médicoculpable, inocuo se torna continuar con el estudio de los restanteselementos configurativos de la responsabilidad civil médica, pues seríaun imposible dialéctico y ontológico que se pueda predicar relación decausalidad entre culpa y el daño, si uno de ellos no luce acreditado, luegoen este segundo aspecto, no se encontró atendido el elemento culposoimputable a la demandada, en tanto se vislumbró que se garantizó lacorrecta práctica de la cirugía de extracción de material de osteosíntesis,por parte de Coomeva EPS S.A., y las restantes demandadas, ya que porel contrario se demostró que la atención fue suficiente y de acuerdo conlo dispuesto en la lex artis.Apelación Sentencia - Responsabilidad Civil Médica 12Luz Myriam Bermúdez VS Coomeva E.P.S. S.A. y otro.76001-31-03-014-2012-00366-01-3110 De lo anterior puede inferirse que la parte demandada no expuso a laactora a riesgos injustificados, que los lamentables resultados seencuentran dentro del rango de los riesgos previsibles a la delicadaintervención que debía practicarse, por lo tanto, no hay lugar a reconocerlos perjuicios materiales solicitados. Corolario emerge acoger las excepciones blandidas de ausencia de nexode causalidad, falta de responsabilidad contractual de la EPS.

6. Tasación de perjuicios. Conforme se advirtió, esta Sala encontróprocedente la indemnización de perjuicios causados a Luz Myriam, atítulo de daño moral, por la errónea práctica del consentimientoinformado.

Sobre el daño moral es lugar común afirmar que configura una típicaespecie de daño no patrimonial consistente en quebranto de lainterioridad subjetiva de la persona y, estricto sensu, de sus sentimientosy afectos, proyectándose en bienes de inmensurable valor, insustituibles einherentes a la órbita más íntima del sujeto por virtud de su detrimentodirecto, ya por la afectación de otros bienes, derechos o intereses sean decont