TSDJ CLO SC - 014 2016 00176 01-(22-02-2019)

República de ColombiaDepartamento del Valle del CaucaRama Judicial del Poder PúblicoDISTRITO JUDICIAL DE CALITRIBUNAL SUPERIOR Magistrado Ponente Dr. HERNANDO RODRÍGUEZ MESA REFERENCIA 76001-31-03-014-2016-00176-01PROCESO: EJECUTIVO SINGULARDEMANDANTE: LISÍMACO PAZ RODRÍGUEZDEMANDADO: 0O.N.G CRECER EN FAMILIA.ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA Santiago de Cali, 22 de febrero de dos mil diecinueve (2019). Proyecto discutido y aprobado en Sala Civil de decisión, según acta No.027del 22 de febrero de dos mil diecinueve (2019). Adelantada la audiencia de que trata el artículo 327 del C. G. del P. el día 22de febrero de 2019 y escuchadas las alegaciones de las partes, se determinóproferir sentencia de manera escrita; en consecuencia se procede a resolverel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primer grado y acorde con el sentido del fallo anunciado lI SÍNTESIS DEL LITIGIO 1.1. Mediante demanda Ejecutiva Singular, presentada el 19 de julio de 2.016y que correspondiera por reparto al Juzgado Catorce Civil del Circuito de Cali,el señor LISIMACO PAZ RODRÍGUEZ, a través de apoderado Judicialdemandó a la O.N.G. CRECER EN FAMILIA, con el propósito de obtener elpago coactivo de CIENTO TREINTA MILLONES DE PESOS($130.000.000.00), incorporados en el cheque No. W6880534, del Banco deBogotá, girado por la entidad demandada, junto con los intereses de moracausados y la sanción comercial contemplada en el artículo 731 del C. de Cio.

391.2 Como hechos sustentatorios de las pretensiones compendiadasanteriormente, en síntesis se afirma en la demanda que: La O.N.G. Crecer enFamilia, se obligó a pagar mediante el cheque No. 6880534, de fecha 15 dejunio de 2.016 del Banco de Bogotá por valor de CIENTO TREINTAMILLONES DE PESOS ($130.000.000.00), al señor LISÍMACO PAZRODRÍGUEZ. Suma que no ha sido cancelada y el plazo se ha vencido, yque el título reúne los requisitos exigidos por los Arts. 619, 621, 709 del C. deCio. 488 y 491 del C.P.C. 1.3 El veintinueve de julio de dos mil dieciséis, el Juzgado de conocimientolibró mandamiento ejecutivo de pago en la forma solicitada en la demanda,igualmente, ordenó a la parte demandada pagar la obligación en el términode cinco días, y la advertencia que cuentan con 10 días para proponerexcepciones, previa notificación de dicho proveído en la forma prevista en losartículos 291 al 293 del C.G.P.

1.4. La parte demandada recibió notificación personal del auto de apremio através de su apoderado judicial el día 10 de agosto de 2.016; Oportunamente,el apoderado de la parte demandada, propuso la excepción que denominó“INEXISTENCIA DE AUTORIZACIÓN PARA EL LLENO DE LOS ESPACIOSEN BLANCO DEL TITULO VALOR APORTADO COMO BASE DE LAACCION EJECUTIVA. Art. 622 del C. de Co.”, sustentada en que el chequefue llenado por el demandante sin que existiese autorización para ello porparte de la demandada, dicho cheque se entregó en garantía de unaoperación de mutuo y lo único que se llenó en ese momento fue el valor dela garantía y nada más y en ningún caso se expidió o entregó autorizacióndiferente a la ya señalada, lo cual se puede corroborar con las diferencias delos colores de tinta de dicha cantidad y el resto del lleno del esqueleto delmencionado cheque; como segunda excepción propuso la de “PAGO TOTALDE LA OBLIGACIÓN Y COBRO DE LO NO DEBIDO”, fundamentadabásicamente en que la parte demandada en ningún caso le adeuda obligaciónalguna al demandante, ya que el cheque base de la acción se canceló el día Ejecutivo Singular No 76001-31-03-014-2016-00176-01 Apelación SentenciaLisimaco Paz Rodríguez vs. O.N.G. Crecer en Familia Y3 11 de mayo de 2.012 con el cheque No. W6883528 por valor de$100.000.000.00 y el día 6 de febrero de 2.013 con el cheque No. W 6880685por igual valor es decir, $100.000.000.00, cifra última ésta que fue pactadapor las partes como compensación a la tardanza en el pago.

1.5. Trabada la relación jurídico procesal, el Juzgado señaló fecha y hora parala realización de la audiencia inicial de que trataba el artículo 372 del C.G.P.,en la cual se surtieron los actos procesales inherentes a esta clase deaudiencia, salvo la conciliación y el interrogatorio de parte a la partedemandada, debido a su inasistencia a dicho acto procesal, igualmente sedecretaron las pruebas solicitadas pertinentes y conducentes y se señalófecha para llevar a cabo la audiencia de instrucción y juzgamiento. 1.6. El nueve (9) de febrero de dos mil dieciocho (2.018), el Juzgado deconocimiento, profirió sentencia, en la cual, declaró no probadas lasexcepciones de mérito denominadas “INEXISTENCIA DE AUTORIZACIÓNPARA EL LLENO DE LOS ESPACIOS EN BLANCO DEL TITULO VALORAPORTADO COMO BASE DE LA ACCIÓN EJECUTIVA”, y “PAGO TOTALDE LA OBLIGACIÓN Y COBRO DE LO NO DEBIDO” además negó la dePrescripción por haber sido propuesta en forma extemporánea por la partedemandada en el alegato de conclusión, ordenó seguir adelante la ejecucióny condenó en costas a la parte demandada. 1.7. Contra la decisión anterior, el apoderado de la parte demandada,interpuso el recurso de apelación, el que concedido y tramitado formalmente se procede a su resolución.

2. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El A-quo declara no probadas las excepciones de mérito propuestas por laparte demandada y ordena seguir adelante con la ejecución, argumentandoque, la obligación que se reclama a través de este proceso, es clara, expresay exigible, reúne los requisitos exigidos por el artículo 422 del C.G.P.; el

Ejecutivo Singular No 76001-31-03-014-2016-00176-01 Apelación SentenciaLisimaco Paz Rodríguez vs. O.N.G. Crecer en Familia4 cheque allegado como soporte de la ejecución reúne los requisitosestablecidos en el artículo 621 y 713 del C. de Co., requisitos que fueronobjeto de riguroso análisis al momento de proferir el auto ejecutivo de pago,igualmente sustentó su decisión en la posibilidad que otorga al tenedorlegítimo de un título valor el artículo 622 del C. de Co; esto es el de llenar losespacios en blanco que se dejen en un título valor antes de la presentaciónpara su pago, diligenciamiento que debe estar sujeto a las instrucciones quepara tal efecto imparta el deudor, las cuales al decir del Juzgado no tienenformalidad alguna pudiendo ser verbales; igualmente sustenta su decisión enlo preceptuado en el artículo 261 del C.G.P., disposición según la cual, sepresume cierto el contenido del documento firmado en blanco o con espaciossin llenar, la parte demandada no asumió la carga demostrativa que le imponeel artículo 167 del C.G.P., además a manera de prueba indiciaria en contrade la parte demandada, acogió la actitud procesal asumida por esta al noacudir injustificadamente a la audiencia inicial ni a la de instrucción y fallo, asícomo al no llegar a un acuerdo de pago durante el término de suspensión del proceso, solicitado en la audiencia inicial.

3. EL SUSTENTO DE LA APELACIÓN

Reparos Concretos:

1. Caducidad. La falta de presentación y protesto oportunos, “el cual nuncase probó que dichas condiciones se realizaron” el demandante no acreditó la figura del protesto.

2. Prescripción. “Se observa, entonces que el no pagó (Sic) o pago parcial(Sic) de los chequees presentados al banco librado de conformidad en lostérminos del artículo 718 (anteriormente transcrito) da origen a la accióncambiaria de cobro, la cual prescribe pasados seis meses contados a partirde la presentación respecto del último tenedor del título o del pago realizadoa aquel por endosantes o avalistas, lo cual la Juez no tuvo en cuenta dichosartículos para su fallo lo que vulneró (Sic) los derechos de mi prodigado(Sic).

Ejecutivo Singular No 76001-31-03-014-2016-00176-01 Apelación SentenciaLisimaco Paz Rodriguez vs. O.N.G. Crecer en Familia4. CONSIDERACIONES

El Problema jurídico que se somete a consideración de la Sala estriba endeterminar, si la alegada caducidad y prescripción resulta oportuna o no. Sien contra de la sentencia se hicieron reparos para desvirtuarla. En estricto sentido el censor no formula reparos concretos a la sentenciarecurrida. De la lectura del escrito de sustentación del recurso, se puedeinferir que el recurrente, lejos de formular reparos a los argumentos expuestospor la Juez de primer grado como soporte de su decisión, se contrae aexponer fundamentos deliberados que constituirian medios exceptivos, comoel de la caducidad y la prescripción de la acción cambiaria, los cuales a todasluces resultan extemporáneos, y constituyen medios nuevos de defensa, queno puede ser atendidos en este recurso, por tratarse de un alegato sorpresivoque la doctrina denomina «medio nuevo», esto es, aquel que uno de loslitigantes guarda para erigirlo cuando han fenecido las oportunidades decontradicción previstas en el ordenamiento jurídico. Denota incoherencia enquien así procede, actuar que por desleal no es admisible como quiera quehabilitaría la conculcación del derecho al debido proceso de su contendor,habida cuenta que vería cercenadas las oportunidades de defensa reguladas en las instancias del proceso. Estos medios de defensa no fueron planteados al contestar la demanda y setraen a colación solo en el alegato de conclusión y ahora son esgrimidos enla sustentación de la apelación para atacar la sentencia en desmedro delprincipio de lealtad procesal, para con el estamento jurisdiccional y con sucontendora, por lo que se impone su repulsa en este escenario.

De otra parte en conformidad con las anotaciones de la C.S.J. — Sala deCasación Civil, Sentencia del 31 de marzo de 2014, M.P. Armando TolosaVillabona, se indica que recurrir y sustentar por vía de apelación, supone: Ejecutivo Singular No 76001-31-03-014-2016-00176-01 Apelación SentenciaLisimaco Paz Rodriguez vs. O.N.G. Crecer en Familia6 “.. 1. Explicar clara y coherentemente las causas por las cuales debecorregirse una providencia. Es sustentar y manifestar las razones fácticas,probatorias y jurídicas de discrepancia con la decisión impugnada.2. Demostrar los desaciertos de la decisión para examinarla, y por tanto, elapelante debe formular los cargos concretos, y cuestionar las razones de ladecisión o de los segmentos específicos que deben enmendarse, porqueaquello que no sea objeto del recurso, no puede ser materia de decisión,salvo las autorizaciones legales necesarias y forzosas (art. 357 del C. de P.C., y 328 del C. G. del P.).

3. Apelar no es ensayar argumentos disímiles o marginales que nada tenganque ver con lo decidido en la providencia impugnada.4. Tampoco es repetir lo ya argumentado en una petición que ha sidoresuelta de manera contraria, sin atacar los fundamentos de la decisión, nies mucho menos, remitirse a lo expresado con antelación a la providencia que se decide.

5. Es hacer explícitos los argumentos de disentimiento y de confutación,denunciando las equivocaciones, porque son éstos, y no otros, los aspectosque delimitan la competencia y fijan el marco del examen y del

pronunciamiento de la cuestión debatida...”. Pues bien, sin mayores elucubraciones, se advierte que contra lo expuesto yargumentado por el A-quo en su sentencia, no se formuló cargos concretos,ni se cuestionó las razones de la decision, luego, los reparos traídos por eldemandado no pueden ser materia de decisión en esta instancia, y por estarazón, resulta intangible y el Superior no podrá modificar. Pero, si en gracia de discusión se aceptare los reparos que sobre prescripcióny caducidad eleva el inconforme, lo cierto es que estudiadas tales figuras, seadvierte que estas en este asunto tampoco se encuentran configuradas, veamos: Dispone el artículo 729 del Código de Comercio que “...La acción cambiariacontra el librador y sus avalistas caduca por no haber sido presentado y Ejecutivo Singular No 76001-31-03-014-2016-00176-01 Apelación SentenciaLisimaco Paz Rodriguez vs. O.N.G. Crecer en Familia7 protestado el cheque en tiempo, si durante todo el plazo de presentación ellibrador tuvo fondos suficientes en poder del librado, y por causa no imputable al librador, el cheque dejá de pagarse. La acción cambiaria contra los demás signatarios caduca por la simple faltade presentación o protesto...”.

A su vez, el artículo 718 ibídem, dispone: “...Los cheques deberánpresentarse para su pago: 1. Dentro de los 15 días a partir de su fecha, sifueren pagaderos en el mismo lugar de su expedición...”. Revisado el cheque, se encuentra que efectivamente el señor Lisimaco PazRodríguez, lo presentó para su pago, el mismo día de su creación, esto es el15 de junio de 2016, y que ese mismo día fue protestado por el Banco deBogotá, quien no procedió al pago por la causal de ...Hay orden de nopago...”, causal que sí es imputable al librador o girador, luego entonces, nose configura en este evento la caducidad de la acción cambiaria derivada delcheque, al no reunirse los requisitos del artículo 729 atrás transcrito. En lo tocante a la prescripción, debe decirse que el artículo 730 de la obra enmención, dispone que: “...Las acciones cambiarias derivadas del chequeprescriben: Las del último tenedor, en seis meses, contados desde lapresentación; las de los endosantes y avalistas en el mismo término, contadodesde el día siguiente a aquel en que paguen el cheque...”. Entonces, como ya se dijo, el cheque fue presentado para su pago, el día 15de junio de 2016, y esta demanda ejecutiva se presentó el 19 dejulio de 2016,antes de que se feneciera el término de 6 meses del que habla la norma antestranscrita, luego entonces, en este evento tampoco operó el fenómeno de laprescripción de las acciones cambiarias derivadas del cheque. Conclusión de lo expuesto anteriormente, se colige que la Sentencia apeladadebe ser confirmada por estaceñida a derecho y a la realidad probatoria.

Ejecutivo Singular No 76001-31-03-014-2016-00176-01 Apelación SentenciaLisimaco Paz Rodríguez vs. O.N.G. Crecer en Familia8 En consecuencia la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali,

RESUELVE.

PRIMERO: CONFIRMAR íntegramente la sentencia recurrida, esto es lapronunciada por el Juzgado Catorce Civil del Circuito de Cali el nueve (9) defebrero de dos mil dieciocho (2.018), y se condena en costas a la parte demandante apelante.

SEGUNDO: Condénese a costas a la parte vencida. Fíjese como agenciasen derecho la suma de $1.000.000. Devuélvase el expediente al Despacho de Origen.

NOTIFÍQUESE,

— H DO/ROBRÍGUEZ MESAagistrado

CARLOS ALBERTO ROMERO SANCHEZMagistrado

HOMERO MORA INSUASTY

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