TSDJ CLO SC - 015 2015 00321 01-(20-06-2018)-1

TRIBUNAL SUPERIORDISTRITO JUDICIAL DE CALISALA CIVIL DE DECISIÓNMAG. PONENTE DR. HOMERO MORA INSUASTY Santiago de Cali, veinte (20) de junio de dos mil dieciocho (2018)

PROYECTO APROBADO SEGÚN ACTA No. 055

Proceso: Responsabilidad Civil MédicaDemandante: Álvaro Sánchez Zamora y otrosDemandado: Nueva EPS S.A.Radicación: 76001-31-03-015-2015-00321-01-2935Asunto: Apelación Sentencia

I. ASUNTO A DECIDIR Surtida la etapa de sustentación del recurso de apelación y anunciado elsentido del fallo, corresponde dictar sentencia escrita según los derroterosemanados del inciso 5% del artículo 373 del C.G. de P., frente a laprovidencia del 11 de agosto de 2017, emitida por el Juzgado Quince Civildel Circuito de Cali, que denegó las pretensiones.

Il. ANTECEDENTES Álvaro Sánchez Zamora y otros, demandan a Nueva EPS S.A., para que sele declare civilmente responsable y se le condene al resarcimiento de losdaños y perjuicios irrogados como consecuencia de su comportamientoculposo, al desatender los dictados de la lex artis y de las normas mínimasde seguridad anestésica dentro del procedimiento quirúrgico dehisterectomía abdominal total a que fue sometida Cenaida Sánchez Peña,que a la postre le generó secuelas permanentes e irreversibles para elejercicio ordinario de sus labores como docente.

LAS EXCEPCIONES:

LAS EXCEPCIONES: El extremo pasivo, en ejercicio de su derecho de contradicción, propusoexcepciones de mérito, que denominó, “Jnexistencia de responsabilidadpor ruptura del nexo causal por hecho imputable de manera exclusiva aun tercero”, “Inexistencia de hecho ilícito y cabal cumplimiento de lasobligaciones de Nueva EPS S.A.”, “Inexistencia del factor deimputación: Culpa a título de falla en el servicio”, “Inexistencia de dañoindemnizable imputable a Nueva EPS”, “Carencia absoluta de pruebade nexo causal entre la omisión endilgada a Nueva EPS y el dañoalegado”, “Inexistencia de falla en el servicio médico imputable a NuevaEPSe inexistencia de nexo causal entre la actividad de Nueva EPS y elresultado final”, y la de “Cobro de lo no debido”, las cuales se encuentracontenidas y soportadas en escrito que milita a folios 144 a 164 del Cdno.Ppal.

HI. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Inicialmente la juzgadora aborda el estudio y verificación de lospresupuestos procesales, así como la legitimación en la causa tanto poractiva como por pasiva, mismos que encuentra satisfechos, para luegoincursionar en el estudio de los elementos estructurales de laresponsabilidad civil en general y especificamente de la profesionalmédica, concluye que en el presente asunto por la orfandad probatoria nose lograron aquilatar con suficiencia los elementos axiológicos de laresponsabilidad invocada, esencialmente la culpa y el nexo causal, enconsecuencia negó las declaraciones y condenas deprecadas en el escritorector.

IV. RECURSO DE APELACIÓN Tras el estudio y análisis del extenso y farragoso escrito de reparos y sudebida sustentación se colige que la inconformidad reside en la indebidavaloración de los medios de convicción adosados al expediente, pues en sucriterio lucen debidamente acreditados los presupuestos axiológicos de laresponsabilidad civil alegada, como también se pretermitió que el dañoinvocado alude a la pérdida de la oportunidad; de otra parte, censura quela funcionaria de instancia haya soslayado la novísima institución procesalde la carga dinámica de la prueba, al estar el extremo demandado en mejorposición para asumir la obligación de aportar los elementos de convicciónque soporten y demuestren alguna de las causales de exoneración deresponsabilidad o el haber actuado de acuerdo con lo dispuesto en losprotocolos y guías médicas, es decir, la lex artis, por tanto aboga por larevocatoria de la sentencia y se acceda a las declaraciones y condenassolicitadas.

V. CONSIDERACIONES 1.- Ratificase ante todo la presencia de los presupuestos procesales quehabilitan decidir el fondo de la contención, sin que de otra parte se observeirregularidad que pudiese enervar la actuación cumplida. 2.- Igual predicamento puede hacerse del presupuesto material de lapretensión atinente a la legitimación en la causa, tanto activa como pasiva,puesto que el proceso se trabó entre los afectados como demandantesfrente a la entidad prestadora de servicio de salud, a la cual estaba afiliadala señora Cenaida Sánchez Peña.

3.- Impera destacar que la competencia de esta Colegiatura por expresodesignio del recurrente y atendida la naturaleza y extensión de la censura,los problemas jurídicos a resolver son: i) Si acuden al presente casodebidamente acreditados, más allá de toda duda razonable, lospresupuestos axiológicos de la responsabilidad profesional médica, ii) Siefectivamente el escrito rector invocó la pérdida de oportunidad comodaño autónomo, cuyo análisis hubiese sido omitido por el juzgador, y, iii)Si el caso se disciplinó por el principio general de la carga de la prueba odebió ser alterado acudiendo al nuevo concepto de la carga dinámica. 4.- No remite a duda que tratándose de responsabilidad civil médica resultaimperioso, para su buen suceso, la demostración del tríptico sobre el cualdescansa, esto es la culpa, el daño y su nexo causal, carga probatoria quegravita en cabeza de la actora, aunque ciertamente matizada por lascircunstancias particulares de cada caso, o que el juez bajo una ópticaflexible pueda acudir a la carga dinámica de la prueba, o deducirpresunciones (simples o de hombre), relativas a la culpa, o de indiciosendoprocesales por la conducta de las partes, o que acuda a razonamientoslógicos como el principio “res ipsa loquitur”. 4.1.- Ahora bien, respecto del factor subjetivo de atribución deresponsabilidad, esto es la culpa de la demandada, siempre se ha recabadoque el demandante está obligado a su demostración irrecusable, por cuantoeste presupuesto axiológico sigue las reglas generales en materia de cargaprobatoria, sin perjuicio claro está de las flexibilidades que se dejaronanotadas y siempre atendida la singularidad del caso.

En sentencia de 30 de enero de 2001, con ponencia del doctor JoséFernando Ramírez Gómez, la Corte Suprema de Justicia, al abordar eltópico de la responsabilidad médica, luego de hacer una reseña deantecedentes jurisprudenciales, concluye sentenciosamente que paradeducir responsabilidad al profesional de la salud o a la entidad promotorade salud o institución prestadora de salud, como en este caso, debe mediarla demostración de la culpa, con independencia de si la obligaciónencuentra una causa contractual o extracontractual. Manifiesta que en estamateria no pueden operar las presunciones de culpa, que en todo caso laactividad médica no puede ser calificada como una “empresa de riesgo”,y que muy lejos está de poderse asimilar a una actividad peligrosa de quetrata el artículo 2356 del C.C., aseverando: resulta pertinente hacer ver que el meollo del problema antes que enla demostración de la culpa, está es en la relación de causalidad entre elcomportamiento del médico y el daño sufrido por el paciente, porquecomo desde 1940 lo afirmó la Corte en la sentencia de 5 de marzo, que esciertamente importante, el médico no será responsable de la culpa o faltaque se le imputan, sino cuando éstas hayan sido determinantes delperjuicio causado ”.

En reciente oportunidad, referida a este mismo extremo subjetivo de laculpa médica, volvió a insistir: “si bien el pacto de prestación del serviciomédico puede generar diversas obligaciones a cargo del profesional quelo asume, y que atendiendo a la naturaleza de éstas dependerd,igualmente, su responsabilidad, no es menos cierto que, en tratándose dela ejecución del acto médico propiamente dicho, deberá indemnizar, enlínea de principio y dejando a salvo algunas excepciones, los perjuiciosque ocasione mediando culpa, en particular la llamada culpaprofesional, o dolo, cuya carga probatoria asume el demandante, sin quesea admisible un principio general encaminado a establecer de maneragstabsoluta una presunción de culpa de los facultativos”. 5.- Para el caso concreto atendiendo los elementos integradores de laresponsabilidad civil advertidos, debe decirse de entrada que lamentamosel desenlace del acto médico a que se sometió la señora Cenaida SánchezPeña, el cual se erige basilarmente como elemento constitutivo del daño,por tanto, la controversia gravita sobre los restantes elementos de laresponsabilidad médica, por antonomasia: la culpa y nexo causal. 5.1.- El elemento subjetivo exige la acreditación de un actuar culposo,error de conducta a título de descuido, imprudencia, negligencia, falta deprecaución, atención o vigilancia e inadvertencia, implica por tanto quedebe acreditarse una omisión de cuidado, arquetipo que se acompasateniendo en cuenta que la responsabilidad médica es por regla general demedio (con algunas excepciones) y no de resultado, en tal sentido laactividad desplegada por los profesionales de la medicina debeencaminarse a realizar las intervenciones poniendo a disposición todo suconocimiento, experiencia y destreza en la materia y en atención a lastécnicas existentes y no a garantizar un trabajo final asegurado.

5.2.- Ahora, como lo tiene precisado la jurisprudencia en casos deresponsabilidad profesional médica, el meollo del asunto más que en elaspecto subjetivo de la culpa reside en el nexo causal entre el daño y elcomportamiento culposo atribuido al demandado, arista que igualmentedebe lucir acreditada más allá de toda duda razonable. Nuestro tribunal de Casación sobre el punto ha recabado: ' 1]. Corte Suprema de Justicia — Sala Civil, sentencia de 30 de noviembre de 201 1, M. P., Arturo SolarteRodríguez. en esa linea sentencias de 5 de marzo de 1940, 12 de septiembre de 1985, 30 de enero de2001, entre otras“Al unísono con la doctrina, la jurisprudencia ha expresado de manerareiterada y uniforme “que el nexo causal entre la conducta imputable aldemandado y el efecto adverso que de ella se deriva para el demandante,debe estar debidamente acreditado porque el origen de laresponsabilidad gravita precisamente en la atribución del hechodañoso” a aquél, o sea, que “la responsabilidad supone la inequívocaatribución de la autoría de un hecho que tenga la eficacia causal suficientepara generar el resultado, pues si la incertidumbre recae sobre laexistencia de esa fuerza motora del suceso, en tanto que se ignora cuálfuela verdadera causa desencadenante del fenómeno, no sería posibleendilgar responsabilidad al demandado”: en compendio, “para que lapretensión de responsabilidad civil ... sea próspera, el demandante debeacreditar, además del daño cuyo resarcimiento persigue, que talresultado tuvo por causa directa y adecuada, aquella actividad imputableal demandado y de la que sobrevino la consecuencia lesiva, de lo cual sedesprende que ausente la prueba de la relación de causalidad, laspretensiones estarían destinadas al fracaso (Negritas de Sala).

Específicamente, para casos de responsabilidad médica ha sentenciadoque: “El médico no puede responder sino cuando su comportamiento dentrode la estimativa profesional, fue determinante del perjuicio causado”. “En suma, en asuntos semejantes al de ahora, es aceptado que laresponsabilidad médica depende del esclarecimiento de la fuerza delencadenamiento causal entre el acto imputado al médico y el daño sufridopor el cliente. Por lo tanto, el médico no será responsable de la culpa ofalta que le imputan, sino cuando éstas hayan sido las determinantes delperjuicio causado. Al demandante incumbe probar esa relación decausalidad o en otros términos, debe demostrar los hechos de donde sedesprende aquella ” (Relieva la Sala).? 6.- En esa medida y a fin de resolver el problema jurídico planteado,preliminarmente debemos advertir que, tras el análisis del libelo genitor,se evidencia que la parte actora confina el fundamento de sus pretensiones,básicamente en que la demandante incurrió en un actuar culposo, alincumplir las normas técnicas y de manejo para la atención decomplicaciones anestésicas dentro del proceso quirúrgico al que fuesometida la señora Cenaida Sánchez Peña el día 08 de octubre del 2008.

2H. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 24 de septiembre de 2009. M.P.Dr. César Julio Valencia Copete“Ibídem. Sentencia de 15 de enero de 2008.Así las cosas, es claro para la Sala que al tenor del artículo 177 del C. deP. C. vigente a la presentación de la demandahoy artículo 167 del C. G.del P., correspondía a la parte actora demostrar los hechos en que basa laimputación jurídica por la presunta omisión al deber de cuidado; noobstante, como acertada y suficientemente lo sustentó el juez de instancia,los demandantes soslayaron la carga probatoria que pesaba sobre sushombros, dejando expósitas las imputaciones hechas en el escrito rector. Mirese que del haz probatorio recaudado no dimana un solo elemento dejuicio, aunque sea tangencial, del cual pueda derivarse que la entidadesdemandadas incurrieron en un comportamiento culposo al presuntamenteincumplir los manuales, guías y protocolos anestésicos antes, durante ydespués de la cirugía de histerectomia abdominal total; el ayuno probatorioes absoluto. Ciertamente, el paginario da cuenta de la historia clínica elaborada por laE.S.E. Antonio Nariño de la ciudad de Cali, en donde se extrae en lomedular, que la señora Cenaida Sánchez Peña, paciente de 36 años, luegode habérsele realizado el procedimiento quirúrgico ya citado, en la sala derecuperación presentó dificultad respiratoria y ulteriormente parorespiratorio, frente a lo cual se procedió con su reanimación, intubación ytraslado a la Unidad de Cuidados Intensivos, lugar donde llegópresentando signos de descerebración.

Igualmente se documentó la presencia de un edema cerebral, el cual semanejó con ventilación mecánica, solución hipertónica y manitol,terminando la paciente con un diagnóstico de encefalopatía hipoxica,fijándose como tratamiento médico el suministro de medicamentos ymedidas generales, según lo descrito en la epicrisis. (Fl. 23 del Cdno.Ppal.). Asimismo, se tienen las declaraciones de los padres y hermanos de laseñora Sánchez Peña, quienes manifestaron todo lo que les constaba oconocían en relación con el acto médico objeto de enjuiciamiento, comotambién de las consecuencias y secuelas dejadas en sus vidas diarias por elcuidado de su hija y hermana, respectivamente, y su dolor al verla en elestado de salud en el que quedó, empero, no aportan ninguna informacióno conocimiento técnico o especializado que contribuya a zanjar ladiscusión de fondo que se plantea en el proceso, quedando huérfano deprobanza la afirmación que sostiene la omisión o el incumplimiento de losprotocolos anestésicos que se le imputa al extremo demandado.

La literatura médica, considera que la histerectomía “...es la extraccióndel útero, esta puede ser total o radical...” los efectos secundarios que sepueden presentar luego de su realización son “...dolor en el post-operatorio, ausencia de menstruaciones, imposibilidad de nuevosembarazos, ocasionalmente sequedad vaginal...” y los riesgos asociados“Infección pos-operatoria, sangrado en el pos operatorio, lesión deórganos vecinos durante la cirugía, reacción a la anestesia ycomplicaciones cardio — pulmonares...”, por lo que habiéndosematerializado uno de los riesgos documentados por la ciencia médica, cualno es otro que la reacción anestésica luego de la realización delprocedimiento de histerectomia abdominal total, se colige en linea deprincipio la ausencia de responsabilidad del facultativo, en cuanto que laresponsabilidad del médico por reacciones adversas, inmediatas o tardías,producidas por efectos del tratamiento, no irá más allá del riesgo previsto. De esta manera el escrutinio del material probatorio obrante en el plenariode la mano con lo dispuesto por el conocimiento científico afianzado, sellega a la conclusión que la parte demandante no desplegó ningún esfuerzoprocesal para demostrar que efectivamente las indeseables secuelas en lasalud de la señora Cenaida Sánchez Peña se debió a una omisión en elcumplimiento de los manuales, guías, protocolos o como lo denomina lademandante, normas técnicas de seguridad y complicaciones anestésicas,pues incluso, no allegó el dictamen pericial decretado desde la audienciainicial, dejando huérfanas sus alegaciones, máxime si en cuenta se tieneque la complicación anestésica era un alea de posible ocurrencia al actomédico realizado a la paciente.

Bajo este contexto debe señalarse que la carga probatoria respecto a laacreditación suficiente y con el respaldo técnico, normativo o científico decuál era la conducta esperada o el tratamiento que debía brindarse a lapaciente en conformidad con su patología, consonante con la lex artis oreglas de la ciencia médica, radicaba en cabeza de la parte actora, yconcretamente revelar cuál era el protocolo médico que debía seguirseatendiendo los antecedentes y síntomas de la paciente, no obstante, eseelemento axial para el buen suceso de las pretensiones luce completamentedesprovisto de prueba, no aparece debidamente aquilatado que el procedermédico no se ajustara a la lex artis, que la conducta desarrollada contraríael protocolo para el singular caso reportado, que era incompatible con elcuadro clínico, todo lo cual debe estar debida y científicamente soportado,luego eso no implica su desatención como enarbola el apelante, premisaque quedó en el simple plano de la afirmación, al punto que el procuradorde la parte demandante consciente de la ausencia de prueba, pretendiósubsanar su omisión solicitando ante esta instancia el decreto de pruebas,consistentes en que se requiriera a la entidad demandada para que aportaralas guías y protocolos de manejo de complicaciones anestésicas y sedecretara oficiosamente la experticia por anestesiología y reanimación, lasque fueron denegadas conforme claro mandato legal y que solo dejó aldescubierto su evidente abulia procesal para la práctica y aportación del 4 Guía de Practica Clínica para el manejo del cáncer del cuello invasivo uterino — Guía Nro. 45 —Ministerio de Salud y Protección Social. Págs. 26 y 30.material probatorio dentro de las oportunidades y términos que disciplinala codificación procesal civil.

Por las mismas razones, no resulta plausible el demérito profesionallanzado por el recurrente respecto de la idoneidad y suficiencia de losservicios prestados por la entidad demandada por intermedio de susagentes, con estribo único en percepciones subjetivas, ausentes porcompleto de algún criterio técnico o científico que lo sustente, quedándosetoda la causa petendi en el mero espectro de la especulación, y no de lacerteza como lo reclama el caso.

7.- En sorprendente e inesperado giro el recurrente aboga en segundainstancia por el reconocimiento del daño consistente en la pérdida deoportunidad. Pues bien, nuestro Tribunal de Casación tiene sentado sobre esta tipologíade daño que: “La pérdida de una oportunidad "[debe entenderse]como “la frustración,supresión o privación definitiva de la oportunidad legítima, real, verídica,seria y actual para la probable y sensata obtención de un provecho,beneficio, ventaja o utilidad a futuro o, para evitar una desventaja,pérdida o afectación ulterior del patrimonio” y luego de hacer menciónde las diferentes tesis que plantea la doctrina respecto de la naturaleza deldetrimento que se estudia, concluyó que “/a/l margen de la problemáticaprecedente, la pérdida de una oportunidad cierta, real, concreta yexistente al instante de la conducta dañosa para obtener una ventajaesperada o evitar una desventaja, constituye daño reparable en el ámbitode la responsabilidad contractual o en la extracontractual, los dañospatrimoniales, extrapatrimoniales o a la persona en su integridadpsicofisica o en los bienes de la personalidad (...), por concernir a ladestrucción de un interés tutelado por el ordenamiento jurídico,consistente en la oportunidad seria, verídica, legítima y de razonableprobabilidad de concreción ulterior de no presentarse la conductadañina, causa de su extinción. (cas. civ. sentencia de 24 de junio de 2008[S-055-2008], exp. 11001-3103-038-2000-01141-01) (Cas. Civ., sentenciadel 9 de septiembre de 2010, expediente No. 17042-3103-001-2005-00103-01).

La pérdida de oportunidad, cuya aplicación se ha excluido por tratadistasforáneos y nacionales en tratándose de la responsabilidad médica dada laimposibilidad o dificultad de establecer el nexo de causalidad, convieneprecisarlo, constituye una especie de daño independiente, provisto deunas singulares características y que, en últimas, se ve concretado en eldesvanecimiento de la posibilidad de obtener una ganancia o de evitar quese produzca un evento, frustración que correlativamente, coloca a quiensufre el menoscabo en la posición de poder demandar la reparación de losperjuicios.

Sus presupuestos axiológicos, para que pueda considerarse como dañoindemnizable según la elaboración jurisprudencial de esta Corporaciónrefieren a: (i) Certeza respecto de la existencia de una legítimaoportunidad, y aunque la misma envuelva un componente aleatorio, la“chance” diluida debe ser seria, verídica, real y actual; (ii) Imposibilidadconcluyente de obtener el provecho o de evitar el detrimento por razón dela supresión definitiva de la oportunidad para conseguir el beneficio, puessi la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de unperjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de unaindemnización que el porvenir podria convertir en inconveniente; y (iii)La victima debe encontrarse en una situación potencialmente apta parapretender la consecución del resultado esperado; no es cualquierexpectativa o posibilidad la que configura el daño, porque si se trata deoportunidades débiles, lejanas o frágiles, no puede aceptarse que, incluso,de continuar el normal desarrollo de las cosas, su frustracióninevitablemente conllevaría en la afectación negativa del patrimonio uotros intereses lícitos. Dicho de otro modo, el afectado tendría quehallarse, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en unescenario tanto fáctico como jurídicamente idóneo para alcanzar elprovecho por el cual propugnaba ”.? Siguiendo la ortodoxia procesal se reclama siempre que dicha pérdida deoportunidad, como daño autónomo que es, debe ser alegado en primerainstancia, lo contrario implicaría socavar gravemente las bases del debidoproceso, del derecho de contradicción y defensa, y desconocer el principiode la congruencia, por obvias razones; así, sobre esta arista hapuntualizado:

Asi lo expresó la Sala cuando determinó, que al alegarse la frustración dela chance, el tema, de ser procedente, “debió ser discutido en esostérminos en el transcurso del proceso, lo que aquíno aconteció ”. (Cas.Civ. Sentencia de 24 de junio de 2008, expediente 2000 01141. Reiteradoen sentencia de 1° de noviembre de 2013, expediente 1994 26630). Por tanto, si la suma que se reclama por pérdida de una oportunidad, sesituara dentro de los linderos de un género distinto y subsecuentementecomo una categoría nueva de daño, o dentro del marco del perjuiciosubsidiario, o inclusive, cual lo planteó el censor, como especie del lucrocesante futuro, sencillamente el punto no fue sometido a debate en eldecurso de la actuación procesal apropiada. Tal como se reiteró en losvarios precedentes que se reprodujeron, la pérdida de oportunidad debe 5H. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 4 de agosto de 2014. M. P. Dra.Margarita Cabello Blanco.10 ser alegada y probada luego de su debida contradicción dentro de lasinstancias, por consiguiente resulta patente que su discusión no esadmisible en casación, toda vez que, como ya se dijo, entrañaría laintroducción de cuestiones novedosas que aparejarian la vulneración delderecho de defensa ”.

Ahora bien, si se invoca la pérdida de oportunidad como causa para pedirla indemnización, es apenas obvio que se la estructure a partir de losrequisitos fijados tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, que sedejaron reseñados en precedencia, incluso un importante sector de ladoctrina nacional y foránea aconseja que se recurra a cálculos deprobabilidad razonable a efectos no solo de establecer la responsabilidadsino para cuantificar el daño, toda vez que este no está representado por lamuerte del paciente, sino por el desvanecimiento o aniquilamiento de laoportunidad de curación o de sobrevivir, pues es de todos conocido queprocede la reparación del daño, sólo el daño y nada más que el daño, entanto y en cuanto sea producto del actuar culpable. No obstante, el escrito rector guarda absoluto silencio tanto sobre estapretensión específica como por su estricta causa petendi, que tan solo vienea ser invocada vaporosamente en segunda instancia, sorprendiendo así a laparte demandada, con los menoscabos que se reseñaron. Es que la indemnización por este linaje de daño no puede erigirse como unsucedáneo para cuando no pueda demostrarse la relación de causalidad ola culpa de los demandados, por la incertidumbre causal, y entonces acudircasi que maquinalmente a los principios de la reparación integral y loscriterios de equidad, para alivianar la conciencia del juzgador, y proferirfallos que imponen una reparación casi que subsidiaria o condenar aperjuicios que no están en relación directa con la falla o culpa imputada,ni mucho menos para conceder cuantías que desbordan el daño realmenteirrogado, atendido su nexo causal.

Es lugar común afirmar que la demanda constituye el límite dentro del cualel juez adquiere competencia y lo habilita para decidir la contención, esapenas obvio que no puede abandonar los confines delineados por eldemandante en su petitum y causa petendi, pues de hacerlo su fallo siempreserá incongruente bien por extra o ultra petita. No puede entonces el juez en los procesos de responsabilidad médicaordenar la indemnización de los perjuicios pretendidos por causa diferentea la invocada; es decir, si lo que se pretende es la indemnización de losperjuicios causados por los quebrantos en la salud de una persona y losderivados de estos frente a terceros como consecuencia de la presuntaviolación de la lex artis y de las normas mínimas de seguridad en anestesia, Ibídem.1 desbordaría el juzgador su competencia al conceder tal indemnización,pero por haberse presentado una pérdida de oportunidad, cuando espalmario que dicha pretensión ni su causa fueron objeto de demandajudicial. 8.- Ahora bien, el demandante en forma abiertamente extemporánea, paratratar de conjurar su desidia procesal, que de paso se erige en indicio en sucontra, reprocha que la juzgadora no haya dado aplicación al novísimoconcepto de la carga dinámica de la prueba entronizado por el artículo 167del C.G. del P., habida cuenta que la demandada se encuentra en mejorposición para ello, por tanto con base en una heterodoxa inversión de lacarga probatoria solicita que como el extremo demandado no acreditó nila ausencia de culpa ni del nexo causal, las pretensiones están llamadas atener buen suceso.

La juez en el momento procesal oportuno decretó la práctica de pruebassegún lo solicitado por las partes, decisión que no fue objeto de censura oreproche por el demandante, respecto de él se estableció que debía allegarel experticio médico dentro de los diez días como lo permite y autoriza elnumeral 10° del artículo 372, en armonía con el artículo 207 del C.G. delP., decisión frente a la cual no se elevó ningún recurso ni mucho menosobjeción, lo que demuestra conformidad con la providencia, luego, nopuede ahora el recurrente ir en contra de sus propios actos, lo que de suyoevidenciaría una deslealtad procesal, además de otras consecuencias. Bajo este contexto, no se alteró la carga probatoria que gravitaba sobre eldemandante, misma que luce palmariamente incumplida. Menos puedeaceptarse que en casos como el presente haya inversión de la cargaprobatoria y que sea el demandado quien deba demostrar que su conductano ha sido culposa, o que no concurre la relación de causalidad, como side destruir una presunción se tratara, presunción que como se ha visto lejosestá de tener existencia; por tanto, valga insistir que los supuestosrecabados al unísono por la jurisprudencia y doctrina respecto de laresponsabilidad médica deben ser demostrados por la parte actora, segúnlas reglas generales, aunque matizados con ciertas flexibilidades, como sedejó explicitado. Así entonces, emerge paladino el ayuno probatorio de los supuestosfácticos que soportan las pretensiones. Debe recordarse que quien afirmaun hecho lo debe probar, como lo ordena la Ley, concretamente el artículo167 del C. G. del P., exigiendo a las partes probar el supuesto de hecho delas normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

No escapa a la realidad jurídica que las cargas procesales, entre las cualesse encuentra la labor de probar, implican la necesidad en que se colocanlas partes de cumplir determinadas actividades para propiciar su propio12 éxito en el proceso, pero como no se puede pedir su cumplimiento demanera coactiva, sino que es eminentemente voluntaria o potestativa,resulta claro que su incumplimiento debe generar consecuencias adversas. De ahí que la jurisprudencia sostenga que si el interesado en suministrar laprueba no lo hace, la allega imperfecta, descuida o equivoca su papel deprobador, necesariamente ha de esperar un resultado desfavorable a suspretensiones, bajo el entendido que prueba quien demuestra no quien envíaa otro a buscar la prueba. 9.- Así las cosas, ante la falta de acreditación del comportamiento culposoy de contera por ser un imposible lógico y jurídico el nexo de causalidadentre el daño y la conducta sobre la cual se edifica la acción resarcitoria,deberá confirmarse la sentencia combatida, con su consecuentecondenación en costas a la parte recurrente (Nral. 3° del art. 365 del C.G.del P.). En mérito de lo expuesto, esta Sala Civil de Decisión del Tribunal Superiordel Distrito Judicial de Cali, Administrando justicia en nombre