TSDJ CLO SC - 015201600315-03 (2942)-(15-02-2023)

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República de Colombia Departamento del Valle del Cauca

Rama Judicial del Poder Público

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA UNITARIA CIVIL

EJECUTIVO HIPOTECARIO

RAD. NO. 015-2016-00315-03 (2942)

Magistrado: JORGE JARAMILLO VILLARREAL

Santiago de Cali, febrero quince (15) de dos mil veintitrés (2023)

Se decide la apelación presentada por María Cristina Agudelo Giraldo en contra de la decisión proferida por el Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Cali en la audiencia del 25 de agosto de 2022, dentro del proceso Ejecutivo con Garantía Real adelantado por Carlos Fidel Valencia González en contra de Jairo Gutiérrez Rodríguez y otros , en la que declaró impróspero el incidente de desembargo.

ANTECEDENTES Y CONSIDERACIONES

1.- Carlos Fidel Valencia González cesionario de Grupo Consultor de Occidente Ltda, a su vez cesionario del Banco Colpatria Red MultibancaColpatria S.A, el 09 de noviembre de 2016 presentó demanda ejecutiva en contra de Jairo Gutiérrez Rodríguez, Oliva López Álvarez y Luis Bernardo Tello Rodríguez, para exigir el pago de la obligación contenida en el pagaré Nro.46148 del 7 de septiembre de 1993 respaldada con Hipoteca constituida por Escritura Pública Nro.3.224 del 17 de agosto de 1993 realizada en la Notaría Once del Círculo Notarial de Cali; para el caso , es preciso indicar que con anterioridad la misma demanda se había tramitado ante el Juzgado Tercero Civil del Circuito de

Círculo Notarial de Cali; para el caso , es preciso indicar que con anterioridad la misma demanda se había tramitado ante el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cali habiéndose embargado y secuest rado los mismos inmuebles que se persiguen ahora en este proceso; así mismo que el anterior proceso ejecutivo fue terminado por falta de reestructuración (6 de febrero de 2015), que en razón de la terminación por solicitud de los demandados se dispuso la entrega de los bienes secuestrados cautelados a los demandados, e n la diligencia de entrega (5 de diciembre de 2017) se presentó oposición por estar en curso la presenteHIPOTECARIO CARLOS FIDELVALENCIA GONZALEZ Vs JAIRO GUTIERREZ RODRIGUEZ Y OTROS RAD.015-2016-00315-02 (2942)

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ejecución; en auto del 24 de octubre de 2018 el Juzgado Tercero Civil del Circuito decidió abstenerse de continuar con el trámite de entrega.

Para contextualizar el caso cabe tener presente que el 13 de enero de 2017 el Juzgado Quince Civil del Circuito libró mandamiento de pago de la manera como se pidió, el 21 de febrero siguiente, se ordenó el embargo de los inmuebles hipotecados ubicados en el CONJUNTO RESIDENCIAL “LA SIEMBRA”, apartamento 80 1 y parqueaderos Nros. 80 y 124 de la carrera 85 C Nro.14A – 116 de la urbanizaci ón El Ingenio II de Cali, bienes registrados en los folios de matrícula inmobiliaria Nros. 370-398848, 370-399013 y 370 -399057, el

Nro.14A – 116 de la urbanizaci ón El Ingenio II de Cali, bienes registrados en los folios de matrícula inmobiliaria Nros. 370-398848, 370-399013 y 370 -399057, el 17 de octubre de 2017 los demandados se notificaron del mandamiento de pago a través de curador ad litem quien propuso la excepción de prescripción, el 16 de noviembre del mismo año, se llevó a cabo la diligencia de secuestro por la oficina de Comisiones Civiles N ro.17 del Municipio de Cali, diligencia que fue atendida por María Graciela Ríos Betancourt quien dijo ser arrendataria de los inmuebles sin mencio nar quien era su arrendador , el 27 de marzo de 2019 se ordenó la remisión del proceso al Juzgado Dieciséis Civil del Circuito por pérdida de competencia, el 09 de julio siguiente el Juzgado Dieciséis o rdenó agregar al expediente el despacho comisorio del secuestro, el 19 de ese mismo mes y año, María Cristina Agudelo Giraldo a través de apoderada judicial, promovió incidente de levantamiento de embargo y secuestro pidiendo que se ordene el levantamiento de las cautelas, afirmando ser ella la poseedora de los inmuebles desde el año 2013 expresa haber remodelado la casa y que dio el apartamento y los parqueaderos en arrendamiento a María Graciela Ríos Betancourt, el 24 de febrero de 2020 el Juzgado dejó sin valor el trámite del incidente y consideró que con fundamento en el artículo 2452 del C.C. , es improcedente , frente a ello, el apoderado de la incidentan te presentó recurso de r eposición y en subsidio de

con fundamento en el artículo 2452 del C.C. , es improcedente , frente a ello, el apoderado de la incidentan te presentó recurso de r eposición y en subsidio de apelación, el 03 de agosto de 2020 el Juzgado negó la reposición expresando que la señora Agudelo Giraldo carece de legitimación para solicitar el levantamiento de embargo y secuestro porque se trata de bienes hipotecados, en aplicación del artículo 2452 del C.C., el 10 de junio de 2021 el Tribunal revocó la decisión de improcedencia del incidente porque la norma civil aludida a lo que se refiere es al derecho del acreedor hipotecario de perseguir el bien Hipotecado de manos d e quien lo tenga, el poseedor de un bien puede hacer valer su posesión frente a una medida preventiva de secuestro al momento de la diligencia o mediante incidente en los términos del numeral 8 del artículo 597 del C.G.P, en ese orden, el TribunalHIPOTECARIO CARLOS FIDELVALENCIA GONZALEZ Vs JAIRO GUTIERREZ RODRIGUEZ Y OTROS RAD.015-2016-00315-02 (2942)

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revocó la decisión y ordenó dar trámite al incidente , el 2 de mayo de 2022 el Juzgado dispuso obedecer lo resuelto por el Superior ordenando correr traslado del incidente a la parte actora, el 10 de mayo de 2022 el demandante se pronunció solicitando interrogar a los testigos pedidos por la incidentante.

En la audiencia del 25 de agosto de 2022 se interrogó a los testigos: María Helena Valencia González y Juan David Rengifo Valencia, quienes en sus declaraciones expresan tener conocimiento que María Cristina Agudelo hace las

En la audiencia del 25 de agosto de 2022 se interrogó a los testigos: María Helena Valencia González y Juan David Rengifo Valencia, quienes en sus declaraciones expresan tener conocimiento que María Cristina Agudelo hace las veces de dueña y que los inmuebles los tiene dados en alquiler, que el apartamento lo ha remodelado, una vez recibidas las pruebas el Juzgado decidió la improsperidad del incidente tras volver a decir que el acreedor hipotecario puede perseguir el bien hipotecado de manos de quien lo tenga conforme al art. 2452 del C.C., observando que los demandados Jairo Gutiérrez Rodríguez, Oliva López Álvarez y Luis Bernardo Tello Rodríguez son los titulares del derecho de dominio conforme a los certificados de tradición de los inmuebles, considera que por haberse constituido hipoteca no procede el desembargo, contra esa decisión la incidentante interpuso recurso de apelación el cual es objeto de pronunciamiento.

Por otra parte , el 26 de mayo de 2022 en el cuaderno principal se decidió la apelación de la sentencia presentada por el demandado Jairo Gutiérrez Rodríguez en la que pedía la nulidad de la sentencia por violación al debido proceso por haberse demandado sin la restructuración del crédito, también pidió la prescripción del título; al resolver la apelación, la Sala confirmó la sentencia del Juzgado, entre otras razones puntuales se dijo que el pagaré y la garantía hipotecaria “fueron desglosados del proceso ejecutivo con título hipotecario radicado bajo el Nro.76001-3103-003-2004-00046-00, (…), proceso terminado por auto Nro.073 del 6 de febrero

hipotecaria “fueron desglosados del proceso ejecutivo con título hipotecario radicado bajo el Nro.76001-3103-003-2004-00046-00, (…), proceso terminado por auto Nro.073 del 6 de febrero de 2015 por falta de reestructuración del crédito, consta que la obligación y la garantía se encuentran vigentes a favor del acreedor (Fl. 26, C.1 (...) ” que de las pruebas aportadas por el demandante se observ a: “comunicación enviada a Jairo Gutiérrez Rodríguez a la Calle 11 Nro. 3-67 Oficina 906 Edificio Sierra, la cual fue recibida por “María Ruby Henao de Madrid”, sin nota de devolución (Fls. 30 al 36, C.1); que el 21 de octubre de 2016, se envió la misma comunicación a los tres demandados a la Carrera 85 No. 14A-116 apto 801 del Conjunto Residencial “La Siembra” (apartamento hipotecado), la cual fue devuelta con la nota “se trasladó” (Fls. 47 al 55, C.1).” ; que el expediente también reporta: “Diligencia de secuestro de los bienes inmuebles dados en garantía hipotecaria, la cual se llevó a cabo el 16 de noviembre de 2017, en ella se dejó constancia que los inmuebles se encontraban ocupados por María Graciela

Ríos Betancourt,(…)”.HIPOTECARIO CARLOS FIDELVALENCIA GONZALEZ Vs JAIRO GUTIERREZ RODRIGUEZ Y OTROS RAD.015-2016-00315-02 (2942)

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“(…) en la dirección que proporciono Jairo Gutiérrez para la tutela que propicio la

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“(…) en la dirección que proporciono Jairo Gutiérrez para la tutela que propicio la terminación (Clle 11 Nro. 3 -67 oficina 906 Edificio la Sierra), la citación fue recibida por “Maria Ruth Henao de Madrid”, sin que Jairo hubiera atendido el llamado ni antes ni después aportaron alguna dirección para ser localizados; uno de los demandad os, Jairo Gutiérrez Rodríguez, convenientemente en el anterior proceso y ahora acude a buscar la terminación del proceso con notoria falta de lealtad procesal (Art. 78 del C.G.P), de ahí que no se deba dar por terminado el presente asunto por falta de reestructuraci ón, centralmente por no estar comprometido el derecho a la vivienda digna que protege el Art.51 de la C. Pol. y la Ley 546 de 1999, por la evasión del proceso y por falta de capacidad de pago de quien pide se exija la reestructuración.(…) como el 9 de noviembre de 2016 la parte demandante volvió a presentar la demanda ejecutiva, con dicha actuación interrumpió la prescripción (…)..“(…)cuando se realizó la diligencia de secuestro (16 de noviembre de 2017) fue atendida por María Graciela Ríos Betancourt quien dijo ser arrendataria de una tercera persona distinta a los tres (3) demandados, habiendo acudido María Cristina Agudelo Giraldo a promover incidente de levantamiento de las cautelas aduciendo ser la poseedora (…) desde enero de 2013 sin informar que beneficios están reportando los tres a alguno de los demandados” (Negrillas de esta Providencia).

2.- Las medidas cautelares permitidas en los procesos ejecutivos

cautelas aduciendo ser la poseedora (…) desde enero de 2013 sin informar que beneficios están reportando los tres a alguno de los demandados” (Negrillas de esta Providencia).

2.- Las medidas cautelares permitidas en los procesos ejecutivos están reguladas en el artículo 599 del C.G.P, el cual en lo pertinente dispone:

“Desde la presentación de la demanda el ejecutante podrá solicitar el embargo y secuestro de bienes del ejecutado. (…)” (Negrilla de este texto).

El artículo 597 del Código general del proceso frente al levantamiento del embargo y secuestro en el numeral 8° dispone: “(…) Si un tercero poseedor que no estuvo presente en la diligencia de secuestro solicita al juez del conocimiento, dentro de los veinte (20) días siguientes a la práctica de la diligencia, si lo hizo el juez de conocimiento o a la notificación d el auto que ordena agregar el despacho comisorio, que se declare que tenía la posesión material del bien al tiempo en que aquella se practicó, y obtiene decisión favorable. La solicitud se tramitará como incidente, en el cual el solicitante deberá probar su posesión. Si el incidente se decide desfavorablemente a quien lo promueve, se impondrá a este una multa de cinco (5) a veinte (20) salarios mínimos mensuales .” (Negrilla de esta providencia).

La posesión a la que se refiere la norma no es otra distinta a la contemplada en el artículo 762 del C. Civil, que la define: “La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal,

contemplada en el artículo 762 del C. Civil, que la define: “La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él. El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo”.HIPOTECARIO CARLOS FIDELVALENCIA GONZALEZ Vs JAIRO GUTIERREZ RODRIGUEZ Y OTROS RAD.015-2016-00315-02 (2942)

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En sentencia de Tutela T 518 de 2003, la Corte constitución al analizar la norma en su aspecto objetivo y subjetivo expresa que: “El corpus es el cuerpo de la posesión, esto es, como lo indica el autor José J. Gómez, el elemento material, objetivo, los hechos físicamente considerados con que se manifiesta la subordinación en que una cosa se encuentra respecto del hombre, v. gr. sembrar, edificar, abrir canales de regadío, cercar el predio, etc1. El animus, por su parte, es el elemento interno o subjetivo, es el comportarse “como señor y dueño” del bien cuya propiedad se pretende .(…)Tanto la posesión como la mera tenencia pueden probarse con los medios ordinarios y, en general, con cualesquiera medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez (Art. 175 Código de Procedimiento Civil).”, hoy Art. 165 del C.G.P. (Negrilla de esta providencia.).

3.- Frente al incidente presentado por María Cristina Agudelo decretado impróspero por el Juzgado en audiencia del 25 de agosto de 2022,

Procedimiento Civil).”, hoy Art. 165 del C.G.P. (Negrilla de esta providencia.).

3.- Frente al incidente presentado por María Cristina Agudelo decretado impróspero por el Juzgado en audiencia del 25 de agosto de 2022, que fuera apelado por la incidentante, la Sala aprecia que el Juzgado dijo aplicar el artículo 2452 del C.C, el cual dispone que la Hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir el inmueble Hipotecado sea quien fuere que lo posea, cabe expresar que el derecho de perseguir los bienes hipotecados de manos de quien lo s posea, no significa que el poseedor de un inmueble objeto de secuestro, no pueda oponerse a la diligencia o tramitar incidente para que se respete su derecho , y, en caso de prosperar el respeto de la posesión, pueda el ejecutante perseguir los derechos que el demandado tenga sobre el bien (Numeral 3. Art. 596 del C.G.P).

Para decidir sobre el incidente de secuestro no del embargo como indistintamente lo trat ó el Juzgado, cabe observar que las pruebas que la incedentante allegó para probar la posesión que alega , no resultan suficientemente útiles para ente nder probado s los dos elementos que la integran, ante todo en el animus de quien presenta el incidente; evidentemente, en el incidente ni siquiera se trató de averiguar cómo fue que María Cristina Agudelo ingres ó al inmueble para posteriormente darlo en arrendo, el expediente informa que los bienes se encontraban embargados y secuestrados desde el año 2006 por orden del Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cali, para

Agudelo ingres ó al inmueble para posteriormente darlo en arrendo, el expediente informa que los bienes se encontraban embargados y secuestrados desde el año 2006 por orden del Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cali, para el anterior proceso ejecutivo con rad. 003-2004-00046-00, en cuya diligencia de secuestro se dejó constancia que el apartamento se encontraba desocupado y que fue entregado al secuestre Aymer Sánchez, quien posteriormente el 23 de noviembre de 2016 fue requerido para que rinda cuentas y luego sancionado

1 Conferencias de Derecho civil Bienes, Bogotá, Ed. Universidad Externado de Colombia, 1981, p. 358.HIPOTECARIO CARLOS FIDELVALENCIA GONZALEZ Vs JAIRO GUTIERREZ RODRIGUEZ Y OTROS RAD.015-2016-00315-02 (2942)

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por incumplimiento de sus funciones el 14 de febrero de 2017 por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cali, tampoco se interrogó a la arrendataria María Graciela Ríos Betancourt ni a la arrendadora María Cristi na Agudelo, el incidente no informa de que manera llegó María Cristina a ocupar el inmueble (si así fue); como pruebas del arrendamiento trae un contrato de arrendamiento que suscriben la s referidas Agudelo y Ríos Betancourt sin autenticidad u otra prueba que dé cuenta de una fecha cierta, adjunta algunas copias de pagos de administración y de servicios públicos de marzo de 2018 a julio de 2019 que tampoco prueban posesión, respecto de las mejoras que dice haber realizado

prueba que dé cuenta de una fecha cierta, adjunta algunas copias de pagos de administración y de servicios públicos de marzo de 2018 a julio de 2019 que tampoco prueban posesión, respecto de las mejoras que dice haber realizado no se allega facturas ni contrato de obra con el maestro que hizo las remodelaciones, los testigos que d eclararon: María Elena Valencia González quien dijo ser amiga de la familia de María Cristina Agudelo, no dio cuenta cómo fue que su amiga adquirió la posesión, de manera vaga e xpresa creer que lo tenía alquilado; por su parte Juan David Rengifo Valencia q uien d eclaró ser gerente de una inmobiliaria y dice conocer a María Cristina Agudelo por se r amiga de su m adre, declara no conocer el inmueble pero sabe cómo es por comentarios; de ahí que la supuesta posesión evaluada en el contexto del comportamiento procesal (Art. 280 C.G.P), en el anterior proceso ejecutivo y en el de ahora y de las pruebas practicadas , no deba tenerse como poseedora para levantar el secuestro sin siquiera haber la interrogado a ella ni a la arrendataria, en una ejecución en que los ejecutados han llegado convenientemente a los procesos ejecutivos (2) a obstaculizarlos con notoria falta de lealtad procesal como ya se ha observado (art. 165 del C.G.P.).

En consecuencia, se confirmará la decisión de primer grado y se deberá dar aplicación al numeral 8° inciso 3° artículo 597 del C.G.P, para imponer multa de cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la incidentante María Cristina Agudelo a favor de la Rama Judicial.

deberá dar aplicación al numeral 8° inciso 3° artículo 597 del C.G.P, para imponer multa de cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la incidentante María Cristina Agudelo a favor de la Rama Judicial.

En mérito de lo expuesto, esta Sala Unitaria Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la providencia recurrida en razón a que María Cristina Agudelo no debe considerada como poseedora de los inmuebles visto el contexto procesal y las pruebas.HIPOTECARIO CARLOS FIDELVALENCIA GONZALEZ Vs JAIRO GUTIERREZ RODRIGUEZ Y OTROS RAD.015-2016-00315-02 (2942)

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SEGUNDO: Imponer multa de cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la incidentante María Cristina Agudelo a favor de la Rama Judicial dinero que deberá consignarse en el Banco Agrario en la cuenta corriente número 3-082-00-00640-8 cuenta de multas conforme a la circular DEAJC-2058 del 1 de septiembre de 2020 de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

Envíese copia de la presente decisión a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Valle del Cauca para el control de su recaudo. Sin costas.

NOTIFIQUESE

JORGE JARAMILLO VILLARREAL

Magistrado