TSDJ CLO SC - 07201900204-01-(13-07-2021)

DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA UNITARIA

VERBAL

RAD. Nro. 007-2019-00204-01

Magistrado: JORGE JARAMILLO VILLARREAL

Santiago de Cali, trece (13) de julio de dos mil veintiuno (2021)

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Cali, dentro del proceso Verbal, adelantado por Carlos Alberto Solanilla Vallecilla y otro en contra de Fogafin y Central de Inversiones S.A, por medio del cual el Juez reemplazó la medida cautelar solicitada por la parte demandante.

ANTECEDENTES

Carlos Al berto Solanilla Vallecilla y Gu stavo Adolfo Solanilla Vallecilla como representante legal y liquidador de la sociedad CM Solanilla & Cía. S. en C.S , presentaron demanda para que se condene a la indemnización las expensas que Carlos Alberto tuvo que sufragar para la conservación del inmueble registrado a folio de matrícula inmobiliaria No.37069096 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali ; como pretensión subsidiaria , piden que se declare que los demandados han incrementado su patrimonio s in justa causa por los dineros invertidos en “realizar EXPENSAS EXTRAORDINARIAS NECESARIAS, URGENTES E INDISPENSABLES para mantener y conservar el bien inmueble” ya citado.

Como medida cautelar innominada, pide que se decrete a favor

“realizar EXPENSAS EXTRAORDINARIAS NECESARIAS, URGENTES E INDISPENSABLES para mantener y conservar el bien inmueble” ya citado.

Como medida cautelar innominada, pide que se decrete a favor de Carlos Alberto Solanilla Vallecilla el derecho de retención sobre el inmueble en el que se invirtieron las expensas cuya indemnización seVERBAL Carlos Solanilla y otro Vs Fogafin y otra RAD.007-2019-00204-01

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reclama. El Juzgado admitió la demanda y previo a decretar la medida cautelar, conforme a lo dispuesto en el Art. 590 del C.G.P, exigió caución para decretarla, una vez prestada la misma, el A quo decidió decretar la inscripción de la demanda en el folio de matrícula inmobiliaria No. 370-69096 y no la retención que el demandante pid e; para tomar la determinación, consideró que la retención resulta ser muy gravosa y que la inscripción de la demanda es garantía suficiente para asegurar las pretensiones.

Contra esa decisión, la parte demandante presentó recurso de reposición y en subsidio apelación, dicen que con fundamento en el Art. 2218 del Código Civil, el comodatario puede retener la cosa prestada mientras no se indemnice; expresa que “ (…) es un hecho notorio que los demandados CISA y FOGAFIN tienen el suficiente poder económico que garantiza un fallo en caso de ser favorable a los intereses (…) pero, y en este es el punto que debe valorarse, es la norma del 2218 (…) porque el COMODATARIO ha venido disfrutando la tenencia del bien. La

favorable a los intereses (…) pero, y en este es el punto que debe valorarse, es la norma del 2218 (…) porque el COMODATARIO ha venido disfrutando la tenencia del bien. La restitución sin la indemnización implica un menoscabo en sus derechos de tenencia (…) ” (Negrillas de esta providencia); al resolver la reposición, el Juzgado mantuvo la decisión y concedió la alzada, para hacerlo, consideró que la cautela solicitada es anticipativa, no existe un principio de prueba que permita inferir razonablemente la necesidad de la misma, e l derecho de retención está previsto en contra del deudor incumplido, situación que en este proceso es objeto de debate.

CONSIDERACIONES

1.- En el presente asunto se debe determinar si se revoca , modifica o confirma la decisión recurrida consistente en sustituir la medida cautelar solicitada atinente a la retención d el inmueble, para en su lugar ordenar la inscripción de la demanda en el folio de matrícula inmobiliaria Nro.370-69096 del inmueble de propiedad de Fogafin, por considerarla menos gravosa.VERBAL Carlos Solanilla y otro Vs Fogafin y otra RAD.007-2019-00204-01

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La parte demandante insiste en que se decrete la medida cautelar de retención del inmueble; para decidir, es necesario reiterar que ciertamente, conforme al literal c numeral 1 del Art. 590 del C.G.P el Juez puede decretar cualquier medida que considere razonable para la protección del derecho en litigio.1

La Corte constitucional al decidir sobre la exequibilidad de las

puede decretar cualquier medida que considere razonable para la protección del derecho en litigio.1

La Corte constitucional al decidir sobre la exequibilidad de las normas referentes a las medidas cautelares, sustancialmente aplicables a las normas del C.G.P, orientó el análisis de la razonabilidad y proporcionalidad de las mismas atendiendo que se imponen a una persona antes de haber sido vencida en juicio, en esa dirección consideró:

“[E]l legislador, aunque goza de una considerable libertad para regular el tipo de instrumentos cautelares y su procedimiento de adopción, debe de todos modos obrar cuidadosamente, por cuanto estas medidas, por su propia naturaleza, se imponen a una persona antes de que ella sea vencida en juicio. Por ende, el actor tiene razón en que los instrumentos cautelares, por su naturaleza preventiva, pueden llegar a afectar el derecho de defensa y el debido proceso, en la medida en que restringen un derecho de una persona, antes de que ella sea condenada en un juicio. Existe pues una tensión entre la necesidad de que existan mecanismos cautelares, que aseguren la efectividad de las decisiones judiciales, y el hecho de que esos mecanismos pueden llegar a afectar el debido proceso, en la medida en que se imponen preventivamente, antes de que el demandado sea derrotado en el proceso. Precisamente por esa tensión es que, como bien lo señala uno de los intervinientes, la doctrina y los distintos ordenamientos jurídicos han establecido requisitos que deben ser cumplidos para que se pueda decretar una medidas cautelar, con lo cual, la ley busca que esos instrumentos cautelares sean razonables y proporcionados.”2 (Negrilla del texto original).

jurídicos han establecido requisitos que deben ser cumplidos para que se pueda decretar una medidas cautelar, con lo cual, la ley busca que esos instrumentos cautelares sean razonables y proporcionados.”2 (Negrilla del texto original).

2.- Actualmente los elementos, estructura y contenido de las medidas cautelares en los procesos declarativos en orden a su decreto, modificación, sustitución o revocatoria desde la presentación de la demanda a petición del demandante, el Art 590 numeral 1 del C.G.P dispone en lo pertinente que el Juez pueda decretar:

“a) La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro y el secuestro de los demás cuando la demanda verse sobre dominio u otro derecho real principal, directamente o como consecuen cia de una pretensión distinta o en subsidio de otra, o sobre una universalidad de bienes (…).

b) La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro que sean de propiedad del demandado, cuando en el proceso se persiga el pago de perjuicios provenientes de responsabilidad civil contractual o extracontractual (…).

1 Sentencia C 485 de 2003 2 Sentencia C 431 de1995VERBAL Carlos Solanilla y otro Vs Fogafin y otra RAD.007-2019-00204-01

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c) Cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión (…) ”.

3.- Con la demanda se pide condenar a los demandados a

la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión (…) ”.

3.- Con la demanda se pide condenar a los demandados a indemnizar a Carlos Alberto Solanilla Vallecilla por las expensas que invirtió en el inmueble de propiedad de la dem andada Fogafín, el cual había sido entregado en comodato a CM Solanilla & Cía. S. en C.S en liquidación, sociedad que cuando entró en liquidación , celebró un acuerdo con Carlos Alberto Solanilla para que este asumiera todos los compromisos económicos surgidos del contrato de comodato.

Vista la jurisprudencia y las normas que regulan el decreto de medidas cautelares innominadas, es claro que el Juez tiene la obligación analizar de manera minuciosa la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida, en el caso, tal y como lo consideró el a quo, la medida de retención solicitada no se ve proporcional, siendo que se trata de un proceso declarativo que buscar deter minar si los demandado s tienen o no la obligación de indemnizar a Carlos Alberto Solanilla por las expensas que reclama ; si bien el Art. 2218 del Código Civil - en el cual se funda la solicitud de la medida cautelar-, dispone que el comodatario tiene derecho a la retención de la cosa prestada, también establece una salvedad bajo el siguiente texto: “salvo que el comodante caucione el pago de la cantidad en que se le condenare”; entendido está entonces que la retención de la cosa procede ante la existencia cierta de la indemnización, lo cual aquí está pendiente de esta blecerse el derecho para

comodante caucione el pago de la cantidad en que se le condenare”; entendido está entonces que la retención de la cosa procede ante la existencia cierta de la indemnización, lo cual aquí está pendiente de esta blecerse el derecho para las expensas a que se refieren los Arts. 2216 y 2217 del Código Civil; en este proceso declarativo de condena el demandante tiene una expectativa de que su pretensión salga avante, no la seguridad, recuérdese que el Art. 2207 de la misma norma sustancial dispone que “[e]l comodatario no podrá excusarse de restituir la cosa, reteniéndola para seguridad de lo que le deba el comodante ”, por lo tanto los argumentos del recurrente no limitan al juzgador poder ordenar otra cautela que garantice de manera razonable y prop orcional una eventual sentencia condenatoria, la misma parte demandante reconoce que las demandadas – Cisa y Fogafín – tiene suficientes recursos económicos paraVERBAL Carlos Solanilla y otro Vs Fogafin y otra RAD.007-2019-00204-01

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garantizar el pago de un fallo favorable en caso de llegar a ocurrir; recuérdese que el fin de las m edidas cautelares es as egurar el cubrimiento de dicha eventualidad.

El interés que tiene Carlos Alberto Solanilla de seguir disfrutando la tenencia del inmueble , no se compade ce con el verdadero ob jeto del proceso, que son pretensiones de carácter económico que busca la indemnización de expensas , no de derechos sobre el inmueble como si se tratare de un poseedor en camino de la prescripción, se itera, la solvencia

proceso, que son pretensiones de carácter económico que busca la indemnización de expensas , no de derechos sobre el inmueble como si se tratare de un poseedor en camino de la prescripción, se itera, la solvencia económica de los demandados y la inscripción de la demanda es garantía suficiente para que las pretensiones no se tornen ilusorias , además, la tenencia del inmueble ya fue tema debatido en el proceso de restitución que adelantó Fogafin en contra de los aquí demandantes, en el que el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cali, les ordenó restituir el inmueble, en cuya diligencia de entrega Carlos Alberto Solanilla Vallecilla presentó oposición, suspendiéndose la misma para que el Juez resuelva la oposición (Folios 1109 a 1103 acta de entrega del 16 de octubre de 2018), sin que obre prueba en el expediente la decisión sobre la oposición; por lo tanto, la decisión del juzgado se aprecia razonable.

En mérito de lo expuesto, esta Sala Unitaria Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, RESUELVE:

CONFIRMAR la providencia recurrida. Sin lugar a costas por no haberse causado.

NOTIFIQUESE

JORGE JARAMILLO VILLARREAL

Magistrado