TSDJ CLO SC - 3103011201900102-01 (4481)-(27-07-2021)

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República de Colombia Rama Judicial Jurisdicción Ordinaria

Tribunal Superior de Cali Sala Civil

Referencia Completa: Radicación Única Nacional: 76001-31-03-011-2019-00102-01

Rad. Interno: 4481

Proceso: Ejecutivo

Demandante: WALTER CAMILO MURCIA LÓZANO

Demandado: DAVID ALEJANDRO MURCIA MESA

Procedencia: Juzgado Once Civil del Circuito de Cali

Motivo: Apelación de Auto.

Magistrado Sustanciador:

JULIÁN ALBERTO VILLEGAS PEREA.

Santiago de Cali, veintisiete (27) de julio de dos mil veintiuno (2021).

1. INTROITO

Procede el Magistrado Sustanciador a decidir el recurso de apelación incoado por la parte demanda da contra el Auto No. 1070 de 30 de octubre de 2020, proferido por el Juzgado Once Civil del Circuito de Cali , en el que negó la terminación del proceso por desistimiento tácito.

2. ESCENARIO DESCRIPTIVO

2.1. HECHOS RELEVANTES

2.1.1. EN EL DESARROLLO PROCESAL2

2.1.1.1. Mediante apoderado judicial, la parte demandante interpuso demanda ejecutiva en contra de DAVID ALEJANDRO MURCIA GUZMAN, presentando como título base de ejecución siete pagarés por un total de $484.200.000,oo. Adicionalmente, solicitó el embargo de los inmuebles identificados con matrícula inmobiliaria No. 370-743238 y No. 370GUZMAN, presentando como título base de ejecución siete pagarés por un total de $484.200.000,oo. Adicionalmente, solicitó el embargo de los inmuebles identificados con matrícula inmobiliaria No. 370-743238 y No. 370891561, y el embargo de cuentas bancarias del demandado.

El a-quo, mediante A uto de 7 de mayo de 2019 , admitió la demanda, decretó los embargos solicitados y ordenó la notificación al demandado. La parte demandada se notificó de forma personal por medio de su apoderado judicial el 4 de julio de 2019 y tempestivamente contestó la demanda y presentó excepciones.

2.1.1.2. El 9 de octubre de 2019 el apoderado de la parte demandante aportó diligenciado el oficio de embargo sobre el inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No. 370-743238, el cual se anotó en el respectivo folio. Una vez aportado al expediente tal soporte, el a-quo evidenció la existencia de acreedor hipotecario referente a dicho inmueble y por consiguiente, en Auto de 15 de octubre de 2019 ordenó su notificación dentro de los 30 días siguientes, conforme lo establecido en el artículo 462 del C.G.P.

Vencido el referido término, mediante providencia del 6 de marzo de 2020, el Juez de primera instancia requirió nuevamente a la parte demandante para que cumpliera lo ordenado, so pena de terminar el proceso por desistimiento tácito, en aplicación a lo previsto en el artículo 317 del C.G.P.

El 12 de marzo de 2020, las partes de común acuerdo presentaron solicitud de suspensión del proceso por un mes. Esta solicitud se atendió el 3

por desistimiento tácito, en aplicación a lo previsto en el artículo 317 del C.G.P.

El 12 de marzo de 2020, las partes de común acuerdo presentaron solicitud de suspensión del proceso por un mes. Esta solicitud se atendió el 3 de julio de 2020 y se accedió a lo pedido. Luego, el 25 de agosto de 2020, habiendo fenecido el término de suspensión, se reanudó el proceso y se requirió nuevamente al extremo activo para que notificara al acreedor hipote cario, so3

pena de aplicar lo previsto en el artículo 317 del C.G.P. y terminar el proceso por desistimiento tácito.

2.1.1.3. El 9 de octubre de 2020, ante el incumplimiento de lo ordenado por parte del extremo demandante, el apoderado judicial del demandado solicitó la aplicación del desistimiento tácito respecto de la medida cautelar sobre el inmueble con matrícula inmobiliaria No. 370-743238. Al tiempo, el mismo 9 de octubre de 2020, la parte demandante aportó constancia de la notificación al acreedor hipotecario.

Mediante Auto No. 1070 de 30 de octubre de 2020, el a-quo negó la terminación del proceso por desistimiento tácito argumentando que lo exigido (notificar al acreedor hipotecario) no es una carga procesal a instancia de parte, sino que deviene con el fin de garantizar el debido proceso al acreedor con garantía real y, en consecuencia, no tiene la entidad suficiente para derivar en la terminación del proceso al no haberse efectuado en el tiempo concedido, pues no es un acto del que dependa el proceso.

con garantía real y, en consecuencia, no tiene la entidad suficiente para derivar en la terminación del proceso al no haberse efectuado en el tiempo concedido, pues no es un acto del que dependa el proceso.

2.1.1.4. Contra dicha decisión, el apoderado judicial de la parte demandada interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. El argumento de los recursos se concentró en enfatizar que la solicitud de aplicación del desistimiento tácito se realizó respecto de la medida cautelar que recayó sobre el inmueble con matrícula inmobiliaria No. 370-743238 y no para obtener la terminación del proceso.

El a-quo, a través de providencia de 17 de febrero de 2021, mantuvo incólume su decisión y sustentó la misma insistiendo en que la vinculación del acreedor con garantía real es u n asunto obligatorio por estar previsto en la ley; además, el artículo 317 del C.G.P. -que es el que regula el desistimiento tácito -, determina que si está pendiente que se consume una medida previa, no puede requerirse a la parte so pena de aplicar el desistimiento4

tácito y, por ello, en este contexto no era válido requerimientos de ese estilo, pues no se habían materializado las medidas cautelares.

3. PROBLEMA JURÍDICO

¿El hecho de que esté pendiente de practicarse una medida cautelar cuando el demandado ya está notificado, impide que se realicen requerimientos a las partes para que cumplan con cargas procesales so pena de aplicar desistimiento tácito?

¿La vinculación del acreedor hipotecario en los términos del artículo 462 del C.G.P., es un asunto en el que no puede aplicarse el

a las partes para que cumplan con cargas procesales so pena de aplicar desistimiento tácito?

¿La vinculación del acreedor hipotecario en los términos del artículo 462 del C.G.P., es un asunto en el que no puede aplicarse el Desistimiento Tácito por ser una cuestión que se impone realizar según la ley y no depende de las partes?

¿Se equivocó el Juez de Primera instancia al negar la terminación del proceso por desistimiento tácito cuando lo pretendido es la aplicación de dicha figura procesal tan solo respecto de la medida cautelar de embargo sobre el inmueble con matrícula inmobiliaria No. 370-743238?

¿En este caso puede aplicarse el desistimiento tácito únicamente respecto de la medida cautelar, teniendo en cuenta la solicitud de la parte demandada y el incumplimiento del extremo activo?

4. ESCENARIO PRESCRIPTIVO

4.1. PRESUPUESTOS NORMATIVOS

4.1.1. Del desistimiento tácito.

4.1.1.1. El Código General del Proceso dispone para la aplicación del desistimiento tácito los siguientes supuestos:5

“ARTÍCULO 317. DESISTIMIENTO TÁCITO. El desistimiento tácito se aplicará en los siguientes eventos:

1. Cuando para continuar el trámite de la demanda, del llamamiento en garantía, de un incidente o de cualquiera otra actuación promovida a instancia de parte, se requiera el cumplimiento de una carga procesal o de un acto de la parte que haya formulado aqu ella o promovido estos, el juez le ordenará cumplirlo dentro de los treinta (30) días siguientes mediante providencia que se notificará por estado.

procesal o de un acto de la parte que haya formulado aqu ella o promovido estos, el juez le ordenará cumplirlo dentro de los treinta (30) días siguientes mediante providencia que se notificará por estado.

Vencido dicho término sin que quien haya promovido el trámite respectivo cumpla la carga o realice el acto de parte ordenado, el juez tendrá por desistida tácitamente la respectiva actuación y así lo declarará en providencia en la que además impondrá condena en costas.

El juez no podrá ordenar el requerimiento previsto en este numeral, para que la parte demandante inicie las diligencias de notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, cuando estén pendientes actuaciones encaminadas a consumar las medidas cautelares previas.

2. Cuando un proceso o actuación de cualquier naturale za, en cualquiera de sus etapas, permanezca inactivo en la secretaría del despacho , porque no se solicita o realiza ninguna actuación durante el plazo de un (1) año en primera o única instancia , contados desde el día siguiente a la última notificación o desde la última diligencia o actuación, a petición de parte o de oficio, se decretará la terminación por desistimiento tácito sin necesidad de requerimiento previo. En este evento no habrá condena en costas "o perjuicios" a cargo de las partes.

El desistimiento tácito se regirá por las siguientes reglas: […]

b) Si el proceso cuenta con sentencia ejecutoriada a favor del demandante o auto que ordena seguir adelante la ejecución, el plazo previsto en este numeral será de dos (2) años;

c) Cualquier actuación, de oficio o a petición de parte, de

demandante o auto que ordena seguir adelante la ejecución, el plazo previsto en este numeral será de dos (2) años;

c) Cualquier actuación, de oficio o a petición de parte, de cualquier naturaleza, interrumpirá los términos previstos en este artículo. […]” (Subrayas de la Sala).6

4.2. PRESUPUESTOS JURISPRUDENCIALES

4.2.1. La Corte Suprema de justicia en sentencia STC 7379-2019 de 7 de junio de 2019, dentro del Rad.11001-02-03-000-2019-01610-00 con Magistrado Ponente OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE, expresó lo siguiente:

«[A]unque es cierto que «cualquier actuación de oficio o a petición de parte interrumpe el término previsto en el canon 317» ibíd., también lo es que esa actividad debe producirse antes de que venza el «término» dado para efectuar la «carga procesal» pendiente y ap arecer soportada en el legajo, pues si ello no acontece, la mentada paralizaciónsimple y llanamente - no podrá ser reconocida, en concreto, porque el «juez» no tendrá manera de arribar a tal corolario.

Sobre el punto, esta Sala no desconoce que en los casos en que el «requerimiento» consiste en «integrar el contradictorio», la «interrupción del término» en cuestión (30 días) podrá darse cuando, por «cualquier causa», se produzca una «actuación» dentro del «plenario», bien sea propiciada por el demandante, ora por un tercero, por la persona que se busca vincular, en los

término» en cuestión (30 días) podrá darse cuando, por «cualquier causa», se produzca una «actuación» dentro del «plenario», bien sea propiciada por el demandante, ora por un tercero, por la persona que se busca vincular, en los casos en que concurre y se notifica, o, inclusive, por el propio estrado, derivada, en este último caso, de «cualquier» labor, como podría ser la entrada al despacho, la expedición de una certificación, constancia u oficio, etc., en razón a que la norma así lo permite cuando advierte que «cualquier actuación de oficio o a petición de parte interrumpirá los términos previstos en este artículo».

Empero, para que tal circunstancia, valga deci r, la «actuación hecha de oficio ora a petición de parte», sea capaz de frenar el «término perentorio» previsto por el legislador (30 días) es infalible que su ocurrencia esté acreditada en el plenario y pueda ser verificada tempestivamente por el arbitrador, pues si de ella no hay prueba ello bastará para entender que nunca se produjo.

Ello corrobora que en el sub examine no sobrevino la «interrupción» que trata de hacer ver la disconforme, toda vez que ésta no exhibió evidencia alguna dentro de los trein ta (30) días posteriores al «requerimiento» efectuado que así lo revelara, no obstante que ello era basilar para que el órgano7

cognoscente pudiera ver el quehacer que venía desarrollando en aras de integrar el contradictorio.

Es más, todo indica que fue s olo después de conocer la culminación de la pendencia que dicho extremo dio cuenta de la gestión que

cognoscente pudiera ver el quehacer que venía desarrollando en aras de integrar el contradictorio.

Es más, todo indica que fue s olo después de conocer la culminación de la pendencia que dicho extremo dio cuenta de la gestión que venía adelantando en procura de honrar el cometido objeto del «requerimiento» hecho, sin que sea este el espacio para calificar la suficiencia o deficiencia de las piezas que en ese instante aportó, además que tampoco hubo ninguna otra «actuación procesal» durante el respectivo periodo (30 días).».

4.3. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

4.3.1. Inicialmente se debe manifestar que el desistimiento tácito es una institución procesal que , a pesar de ser de carácter sancionatorio, su objetivo principal es el de instar a las partes dentro del proceso a que actúen con diligencia respecto a las cargas procesales.

Dejar s uspendidos en el tiempo los procesos o, técnicamente hablando, inactivos, es una facultad de las partes que se estriba en la regla técnico-procesal del carácter dispositivo que preside el procedimiento civil, pero tal potestad no sirve de excusa para que p erduren cúmulos de tramites paralizados, porque, de ser así, ello significaría quebrantar los fines de la administración de justicia, en tanto que trunca la posibilidad a los sujetos procesales de obtener una solución a los casos traídos a la jurisdicción para tenerlos perennes adscritos a un juicio.

El carácter dispositivo se realiza en función no solo de las acciones de las partes, sino también de sus omisiones, ya que estas traducen desinterés

tenerlos perennes adscritos a un juicio.

El carácter dispositivo se realiza en función no solo de las acciones de las partes, sino también de sus omisiones, ya que estas traducen desinterés procesal sobre el tópico. En tal sentido, e sta figura pretende impedir dicha paralización en ciertos eventos y, en consecuencia, obtener la efectividad de los derechos de quienes actúan o participan en el proceso, a través de la condición instigadora de terminar el proceso o un acto procesal concreto si no se ejercen actos que demuestren ese interés en proseguir con la acción judicial.8

Nuestro ordenamiento jurídico regula esta institución en el artículo 317 del Código General del Proceso y divide en dos numerales por las causales se puede dar por terminado un proceso en aplicación del desistimiento tácito . Por un lado, se encuentra el incumplimiento de una carga procesal impuesta a la parte demandante con previo requerimiento del Juez de instancia y, por otro lado, está la inactividad del proceso por el término de un año o dos, según el caso (existir sentencia favorable a las pretensiones o auto que ordene seguir adelante la ejecución), situación en la cual no se requiere previo requerimiento del Juez cognoscente.

Un aspecto crucial para el asunto, es que la aplicación del mentado artículo 317 debe hacerse de forma sistemática y armónica con lo preceptuado en el literal «C» del mismo canon. En este literal se determina que «cualquier actuación de oficio o a petición de parte, de cualquier naturaleza, interrumpirá los términos previstos en este artículo».

Una sana interpretación del texto legal referido, indica entonces, que para que podamos consi derar que un expediente estuvo «inactivo» o que

los términos previstos en este artículo».

Una sana interpretación del texto legal referido, indica entonces, que para que podamos consi derar que un expediente estuvo «inactivo» o que opera el desistimiento por no haberse cumplido la carga procesal impuesta por el despacho, debe permanecer huérfano de todo tipo de actuación, es decir, debe carecer de trámite, movimiento o alteración de cualquier naturaleza y ello debe ocurrir por el tiempo determinado en el artículo 317 del C.G.P., según la situación fáctica que al tenor de la disposición permitan aplicar esa figura.

4.3.2. En el sub examine se tiene , entonces, que el apelante pretende que el incumplimiento de la parte demandante de notificar dentro del plazo otorgado al acreedor hipotecario del bien inmueble embargado en este asunto, se califique como una omisión capaz de provocar la aplicación del desistimiento tácito sobre tal medida cautelar.9

De cara a ello y con el objeto de resolver el primer problema jurídico esbozado, debe destacarse que, como ya se dijo en líneas anteriores, el desistimiento tácito también aplica y se sanciona respecto de actos procesales puntuales, que no necesariamente implica la terminación del proceso; por lo que se entiende válido concentrar la aplicación de dicha figura procesal a determinada actuac ión, la cual puede requerirse gestionar a la parte, so pena aplicar esta sanción.

En el caso, el a-quo requirió al extremo demandante para que notificara al acreedor hipotecario en 30 días so pena de aplicar el desistimiento tácito, pero luego, a pesar de verificar que no se cumplió en tiempo, se negó la

En el caso, el a-quo requirió al extremo demandante para que notificara al acreedor hipotecario en 30 días so pena de aplicar el desistimiento tácito, pero luego, a pesar de verificar que no se cumplió en tiempo, se negó la aplicación de la sanción, argumentando que no podía haberse realizado tal requerimiento porque estaba pendiente la materialización de medidas cautelares y el tercer inciso del numeral 1º del artículo 317 del C.G.P. establece que el juez no puede hacer ese requerimiento « cuando estén pendientes actuaciones encaminadas a consumar las medidas cautelares previas. ».

Frente a ello, debe decirse que ese argumento no es de recibo porque la restricción que establec e el numeral 1º del artículo 317 del C.G.P. para efectuar tal apremio, es una restricción relacionada con la connotación que tienen las medidas previas en función de la falta de notificación del extremo pasivo. Se entiende que es medida previa porque el de mandado no ha sido notificado y su objeto reside en consumarse antes de que el demando pueda sustraer sus bienes y perjudicar la materialización de ellas ; de ahí que se catalogue «previa». Entonces, la lógica de la mencionada disposición normativa previene al j uzgador para que no efectúe un requerimiento de ese estilo para notificar a la parte demandada cuando ese acto puede hacer nugatoria la práctica de las medidas cautelares por haberse enterado el demandado de ello.

Esa situación no es la que aquí ocurre. E n este proceso el demandado ya está notificado y no existen, pues, medidas previas. Las medidas10

cautelares deprecadas por el extremo activo se decretaron y para los fines

demandado de ello.

Esa situación no es la que aquí ocurre. E n este proceso el demandado ya está notificado y no existen, pues, medidas previas. Las medidas10

cautelares deprecadas por el extremo activo se decretaron y para los fines procesales es relevante la vinculación de un acreedor hipotecario relacionado con una de esas cautelas ya practicadas. Por consiguiente, la tesis planteada por el a-quo al respecto no es predicable en este asunto.

4.3.3. Pasando al segundo problema jurídico 1, surge necesario referir que, teniendo en cuenta que el desistimiento tácito se puede aplicar respecto de una medida cautelar por ser un acto que deviene a petición de parte y el artículo 317 del C.G.P. admite desistimientos de esa clase, si la parte omite realizar actos que hagan efectivo el propósito de esa medida cautelar en el proceso, es válido aplicar la plurimentada sanción.

El propósito de la vinculación de que trata el artículo 462 del C.G.P. es garantizar los derechos del acreedor con garantía r eal y permitirle al ejecutante, con el bien embargado, la ejecución de la obligación reclamada sin perjuicio de tales derechos. Visto así, la vinculación de dicho acreedor es indispensable no solo porque la ley lo imponga así, sino que tiene una función estrechamente relacionada con la medida cautelar pedida por el demandante, quien si quiere encontrar la prosperidad en ella para asegurar los fines del proceso ejecutivo, está llamado a cumplir con aquellas situaciones instituidas por la ley y que le demandan la realización de una conducta facultativa, porque es de su interés y la omisión le conlleva, entonces, consecuencias desfavorables.

proceso ejecutivo, está llamado a cumplir con aquellas situaciones instituidas por la ley y que le demandan la realización de una conducta facultativa, porque es de su interés y la omisión le conlleva, entonces, consecuencias desfavorables.

Por tanto, la vinculación del aludido acreedor hipotecario a este proceso ejecutivo quirografario es una carga procesal que puede exigirse a la parte so pena de aplicar desistimiento tácito sobre la medida cautelar, porque ese es un acto que deviene de la misma parte y de ella no se pende la subsistencia del proceso.

1 ¿La vinculación del acreedor hipotecario en los términos del artículo 462 del C.G.P., es un asunto en el que no puede aplicarse el Desistimiento Tácito por ser una cuestión que se impone realizar según la ley y no depende de las partes?11

4.3.4. Ahora bien, aclarados los anteriores puntos, se prosigue con el tercer problema jurídico para definir si erró el a-quo al negar la terminación del proceso por desistimiento tácito cuando lo pretendido por la parte demandada era la aplicación de dicha figura procesal tan solo respecto de la medida cautelar de embargo sobre el inmueble con matrícula inmobiliaria No. 370-743238.

Sobre ello, debe decirse que el juez de primera instancia no guardó consonancia entre lo pedido y lo resuelto. Además, a pesar de que el recurrente fue puntual en recalcar que la prov idencia opugnada resolvió algo que no se había pedido, se guardó silencio y se robusteció el argumento del por qué no era dable terminar el proceso judicial.

Así las cosas y en línea con los temas ya acotados, se entiende que

había pedido, se guardó silencio y se robusteció el argumento del por qué no era dable terminar el proceso judicial.

Así las cosas y en línea con los temas ya acotados, se entiende que el juez de primera instancia sí estaba llamado a pronunciarse sobre la aplicación del desistimiento tácito respecto de la medida cautelar , ya que sí era válido haber efectuado los requerimientos que se realizaron y la falta de vinculación del acreedor hipotecario constituye una omisión d el cumplimiento de la orden judicial para la ejecución de una carga procesal.

Fue incorrecto haber concentrado toda la argumentación de la providencia atacada a restringir la terminación del proceso por desistimiento tácito, ya que no fue eso lo pedido y por ello corresponde analizar en esta instancia esa situación.

4.3.5. En tal sentido y dando paso al último problema jurídico, obsérvese que el director del proceso requirió en tres oportunidades al demandante para que concretara la vinculación del acreedor hipotecario dentro de sendos lapsos, pero dicha parte incumplió a pesar de que se le instó al cumplimiento so pena de aplicar el desistimiento tácito.12

Es cierto que tales apremios referían textualmente « so pena de terminar el proceso por desistimiento tácito», pero no se diga que tal frase impide la aplicación del desistimiento tácito sobre la medida cautelar porque el requerimiento efectuado, al haber brindado el término y especificar el artículo 317 del C.G.P., admite la consecuencia descrita, en tan to que la misma norma explica que se ocasiona la sanción respecto de determinados actos procesales.

De ahí, pues, que si se verificó, como en efecto sucede, que el

317 del C.G.P., admite la consecuencia descrita, en tan to que la misma norma explica que se ocasiona la sanción respecto de determinados actos procesales.

De ahí, pues, que si se verificó, como en efecto sucede, que el demandante no cumplió dentro del término otorgado con la carga impuesta, era forzoso para el a-quo aplicar la sanción por desistimiento tácito, máxime si la parte demandada ya lo había solicitado. Y aunque el demandante actualmente aportó la constancia de notificación del acreedor con garantía real, recuérdese que, tal como se anotó en líneas anter iores, para evitar la aplicación del desistimiento tácito se debe demostrar oportunamente en el proceso que se ejercieron los actos propios que demuestren el interés en el asunto, pues, no hacerlo, es legalmente asumible como un desinterés al que le aplica la sanción y aquí la actividad del demandante fue posterior al vencimiento del término otorgado.

Así las cosas, reunidos los anteriores fundamentos, se concluye que están dados los req uisitos para que se decretara el desistimiento tácito de la medida cau telar que pesa sobre el inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No. 370-743238. En conclusión, esta Sala revocará la decisión del A Quo por los motivos expuestos en esta providencia y procederá al decreto de la referida sanción procesal.

5. ESCENARIO CONCLUSIVO.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en Sala Civil de Decisión Unitaria, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,13

RESUELVE

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en Sala Civil de Decisión Unitaria, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,13

RESUELVE

PRIMERO . REVOCAR el Auto de 30 de octubre de 2020, en virtud del cual se negó la aplicación del desistimiento t ácito, conforme lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO. DECRETAR el desistimiento t ácito respecto de la medida cautelar que en este proceso se ordenó sobre el inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No. 370-743238, atendiendo los argumentos dados en precedencia.

TERCERO. ORDENAR la devolución de estas piezas procesales al Juzgado de origen.

CUARTO . Sin costas por no haberse producido.

NOTIFÍQUESE

El Magistrado,

JULIÁN ALBERTO VILLEGAS PEREA

Firmado Por:

Julian Alberto Villegas Perea Magistrado Sala Civil Tribunal Superior De Valle Del CaucaEste documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12

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