TSDJ CLO SC - 76001-31-011-2000-00299-02-(01-07-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

DECISIÓN CIVIL UNITARIA

Magistrado Ponente:

Dr. HERNANDO RODRÍGUEZ MESA

Referencia: 76001-31-011-2000-00299-02

Proceso: Ejecutivo Mixto

Demandante: Reintegrar S.A.S -CesionariaBancolombia

Demandado: María Victoria Hoyos Salazar Asunto: Apelación de auto.

Santiago de Cali, primero de julio de dos mil veinte (2020).

OBJETO DE LA DECISIÓN

Entra el Despacho a decidir el recurso de apelación int erpuesto por la parte demandada contra el auto interlocutorio proferido por el juzgado Primero Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias mediante el cual rechazó la nulidad invocada.

II. ANTECEDENTES

1. Bancolombia S.A presentó demanda ejecutiva en contra de la señora María Victoria Hoyos Salazar , librándose mandamiento de pago; luego, se aceptó la cesión que hizo el ejecutante a Reintegrar S.A.S ; agotadas las etapas procesales se profirió sentencia negándose las pretensiones.

2. El extremo activo formuló recurso de apelación correspondiéndole resolverlo a esta corporación disponiéndose revocar la providencia, y en consecuencia se ordenó seguir adelante la ejecución.

3. Posteriormente, el proceso fue remitido al Juzgado 1° Civil del Circuito de

resolverlo a esta corporación disponiéndose revocar la providencia, y en consecuencia se ordenó seguir adelante la ejecución.

3. Posteriormente, el proceso fue remitido al Juzgado 1° Civil del Circuito de Ejecución de sentencias, quien aprobó la liquidación del crédito, aceptó el embargo requerido y negó la nulidad y terminación invocada.Apelación Auto Rad:76001 -31-03-011-2000-000299-02

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4. Subsiguientemente, la parte ejecutada presentó nuevamente incidente de nulidad arguyendo falta de reestructuración del crédito, aunado a ello, señaló que la cesión resulta nula por cuanto no se incluyó la reestructuración y hay ausencia de embargo de remanentes como quiera que existe es embargo de distinta jurisdicción; empero, el A quo rechazó la nulidad tras considerar que no hace referencia a ninguna de las enlistadas en el artículo 133 del C.G.P; adicionalmente, precisó que el tema de falta de reestructuración del crédito había sido estudiado en precedencia negándose la terminación por cuanto existía embargo de remanentes; en punto a la cesión indicó que ésta ha sido avalada por la nuestro órgano de cierre.

5. En desacuerdo el ejecutado presentó recurso de apelación requiriendo se declarara la nulidad de lo actuado argumentando que la causal invocada era “de aquellas consideradas supra legale s”, por lo cual se debió estudiar nuevamente falta de reestructuración; insiste en que no hay embargo de remanentes sino concurrencia de embargos de procesos de diferente especialidad (Art. 465 del C.G.P) ; y que la cesión del crédito resulta nula

nuevamente falta de reestructuración; insiste en que no hay embargo de remanentes sino concurrencia de embargos de procesos de diferente especialidad (Art. 465 del C.G.P) ; y que la cesión del crédito resulta nula teniendo en cuenta que no incluyó la reestructuración.

CONSIDERACIONES.

1. Esta Sala unitaria es competente para decidir el recurso propuesto.

2. Teniendo en cuenta que la apelación delimita el marco en que ha de moverse el ad quem, el problema jurídico que se somete a consideración de la Sala estriba en determinar si la decisión de rechazar la nulidad invocada por el extremo pasivo encuentra respaldo fáctico y jurídico o, por el contrario, está destituida de tales soportes.

3. La nulidad procesal se define “ como la sanción que ocasiona la ineficacia del acto a consecuencia de yerros en que s e incurre en un proceso, y como fallas in procedendo o vicios de actividad cuando el juez o las partes, por acción u omisión, infringen las normas contempladas en el Código General delApelación Auto Rad:76001 -31-03-011-2000-000299-02

3 Proceso, a las cuales debe someterse inexcusablemente, pues ellas les indican lo que deben, pueden o no pueden realizar.”1

El Estatuto Procesal Civil Colombiano, como regla general, dispone que las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia2, acepción que encuentra su razón de ser, en el hecho de que sería un enorme gravamen para el sistema jurídico permitir que los asuntos resueltos definitivamente por los jueces, en las instancias legales y conforme

dicte sentencia2, acepción que encuentra su razón de ser, en el hecho de que sería un enorme gravamen para el sistema jurídico permitir que los asuntos resueltos definitivamente por los jueces, en las instancias legales y conforme a los procedimientos previamente establec idos, pudieran ser reabiertos en cualquier tiempo a iniciativa de una o de ambas partes, con el mero propósito de prolongar indefinidamente discusiones sobre las cuales ya ha recaído la impronta de la cosa juzgada.

Sin embargo, la experiencia muestra que, a veces, después de haberse proferido el fallo se revelan hechos de particular importancia que de haber sido sometidos a la consideración del juez, indudablemente habrían cambiado el norte de la decisión.

La problemática en ciernes gira en to rno a que se incurrió en la causal de nulidad como quiera que no se restructuró la obligación a pesar de que se trata de un crédito de vivienda lo que de contera hace que la cesión resulte nula por no incluirse dicho requisito, aunado a ello, no existe emb argo de remanentes sino concurrencia de embargos.

En ese sentido, resulta necesario evocar que las nulidades son regidas por el principio de taxatividad, y sobre ellos se ha dicho que “no hay irregularidad con fuerza suficiente para invalidar el proceso s in norma expresa que lo señale…; lo anterior es así, porque el Código General del Proceso delimitó taxativamente el estadio de aplicación de las nulidades procesales en el artículo 1333 y 29 de la constitución política , resaltando que a pesar de la

1 Canosa Torrado, Fernando. Las Nulidad en el Código General del Proceso. Ediciones Doctrina y Ley.

artículo 1333 y 29 de la constitución política , resaltando que a pesar de la

1 Canosa Torrado, Fernando. Las Nulidad en el Código General del Proceso. Ediciones Doctrina y Ley. Séptima Edición Página 2. 2 Artículo 134 del C.G.P. 3 El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:

1. Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia.

2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia.

3. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida.Apelación Auto Rad:76001 -31-03-011-2000-000299-02

4 taxatividad, si el acto procesal irregular cumplió su objetivo y no se vulneró el derecho de defensa, tampoco es posible la anulación del proceso”4

Aplicadas las anteriores nociones al subexamine, la Sala encuentra que no se configura la causal invocada, pues precísese que la pedida por la apelante no se atempera a las causales señaladas en el canon 133 del C.G.P, ni menos aún en nulidad de la prueba prevista en el artículo 29 5 de la Constitución política, pues, se itera, se funda en la falta de reestructuración de la obligación, y de aceptarse tal argumento como causales de nulidad se desconocería el principio de taxatividad.

Bajo los parámetros referidos , no sobra agregar que por la misma senda

de la obligación, y de aceptarse tal argumento como causales de nulidad se desconocería el principio de taxatividad.

Bajo los parámetros referidos , no sobra agregar que por la misma senda nuestro órgano de cierre en desarrollo de los principios del régimen de invalidación procesal civil, particularmente en lo relativo a la taxatividad o especificidad, dispuso:

4. Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder.

5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria.

6. Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado.

7. Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación.

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a persona s determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma

admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código. PARÁGRAFO. Las demás irregularidades del proceso se tend rán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece. 4 Palacio, LINO ENRIQUE. Manual de Derecho Procesal Civil Sexta Edición. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires (Arg.) 1986 5 “Es entonces al legislador a quie n le compete, en desarrollo del artículo 29 de la Constitución Política, determinar “las formas propias de cada juicio” y, en desarrollo de esta función, determinar las irregularidades que generan nulidad para garantizar la vigencia de las garantías del debido proceso. Es sólo por excepción que la Constitución Política toma directamente una decisión en la materia, cuando el inciso final del artículo 29 dispone que: “Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. En este sentido, esta Corte ha reconocido que “corresponde al legislador dentro de su facultad discrecional, aunque con arreglo a criterios objetivos, razonables y racionales, desarrollar a través de las correspondientes fórmulas normativas las formas o actos procesa les que deben ser cumplidos para asegurar su vigencia y respeto. En tal virtud, la regulación del régimen de las nulidades, es un asunto que atañe en principio al legislador, el cual puede señalar, con arreglo a dichos criterios y obedeciendo al principio de la proporcionalidad normativa, las causales o motivos que generan nulidad, a efecto de garantizar la regularidad de las actuaciones procesales y consecuentemente

con arreglo a dichos criterios y obedeciendo al principio de la proporcionalidad normativa, las causales o motivos que generan nulidad, a efecto de garantizar la regularidad de las actuaciones procesales y consecuentemente el debido proceso” 59 . Así, en ejercicio de esta competencia normativa, tanto el CPC (artículo 140), derogado, como el CGP (artículo 133), vigente, determinan las causales de nulidad procesal, cuyo carácter taxativo fue declarado constitucional por esta Corte60. En este mismo sentido, también hace parte del margen de configuración normativa del legislador en la materia, la determinación de las hipótesis en las que el vicio puede ser subsanado o convalidado y las que no, así como la precisión de las consecuencias que la nulidad procesal acarrea”. Sentencia C-536 de 2016 Magistrado Ponente: Alejandro Linares CantilloApelación Auto Rad:76001 -31-03-011-2000-000299-02

5 “En punto de la taxatividad de los motivo s que constituyen nulidades procesales (“especificidad”), la legislación colombiana siguió a la francesa y su apego a la ley, en cuyo desarrollo adoptó el precepto pas de nullité sans texte, el cual significa que no hay defecto capaz de estructurar nulidad sin ley que expresamente la establezca, consagrado sintéticamente en el encabezamiento del artículo 140 del estatuto de enjuiciamiento o al decir que “el proceso es nulo en todo o en parte solamente en los siguientes casos…” especificidad que reafirma el inciso 4° del artículo 143 ibídem, al disponer que el juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta a las determinadas en este capítulo”6 (Subraya la Sala).

especificidad que reafirma el inciso 4° del artículo 143 ibídem, al disponer que el juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta a las determinadas en este capítulo”6 (Subraya la Sala). Teniendo en cuenta lo esbozado, se itera no se configura la nulidad invocada, pues, la ausencia de reestructuración no está consagrada como causal de nulidad para que resulte procedente, por lo cual, debía rechazarse7, en virtud al principio de taxatividad, tal como lo dispuso el A quo.

Para abonar en razones y siguiendo los anteriores lineamientos se advierte que el caso de marras el juez de instancia aceptó la concurrencia de embargos8, lo que de contera impide que se termine el proceso por falta de reestructuración como quiera que esta es una excepción, así lo esgrimió el alto Tribunal:

“(…)la decisión de culminar el coercitivo por falta de reestructuración del crédito solo puede evitarse en caso de existir embargo de remanentes en contra de la deudora, por cuanto, al acaecer tal circunstancia, implica que cualquier intento de reestructuración sería fútil…” Igualmente expresó que antes de esgrimir un juicio de valor respecto de la capacidad de pago del deudor, se debe concretar la existencia o no del beneficio de la reestructuración y a falta del mismo, dar por terminado el coercitivo, teniendo en cuenta que los pormenores acerca de la realización del acuerdo corresponden a demandante y deudor quienes deben evaluar la viabilidad de la deuda y la situación económica actual del deudor. (…)”9

Procede precisar que la concurrencia de embargos hace fútil la

acerca de la realización del acuerdo corresponden a demandante y deudor quienes deben evaluar la viabilidad de la deuda y la situación económica actual del deudor. (…)”9

Procede precisar que la concurrencia de embargos hace fútil la reestructuración, como quiera que de darse la terminación, el inmueble queda

6 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 24 de enero de 2019, Magistrado Ponente, Luis Alonso Rico Puerta. 7 Artículo 135 C.G.P 8 Auto notificado el 31 de julio de 2019 9 Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 22 de abril de 2016 M.P Dr. Luis Armando Tolosa Villabona.Apelación Auto Rad:76001 -31-03-011-2000-000299-02

6 especialmente afectado al embargo que ha concurrido a este proceso; esta es la real inteligencia de la jurisprudencia acabada de señalar que indica que cuando se persigue el bien hipotecado en otro proceso es inane la reestructuración y no hay lugar a ella.

Bajo los anteriores derroteros, lo procedente era rechazar de plano la nulidad, al tenor de lo dispuesto en el inciso 4° del canon 135 del C.G.P que dispone “El juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo o en hechos q ue pudieron alegarse como excepciones previas, o la que se proponga después de saneada o por quien carezca de legitimación.” (Se destaca)

Corolario, tal como se anticipó se confirmará la decisión.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior Del Distrito Judicial de Cali, en

saneada o por quien carezca de legitimación.” (Se destaca)

Corolario, tal como se anticipó se confirmará la decisión.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior Del Distrito Judicial de Cali, en sala de decisión civil unitaria,

RESUELVE.

PRIMERO: CONFIRMAR la providencia recurrida, por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia

NOTIFÍQUESE

HERNANDO RODRÍGUEZ MESA

Magistrado