TSDJ CLO SC - 76001-31-03-001-2020-00010-01-3596-(01-04-2020)

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA CIVIL DE DECISIÓN

MAG. PONENTE DR. HOMERO MORA INSUASTY

Santiago de Cali, primero (01) de abril de dos mil veinte (2.020)

PROYECTO APROBADO SEGÚN ACTA No. 025

Trámite: Acción de Tutela - Impugnación

Accionante: Sandra Polanco Sarmiento Accionado: Fiduprevisora S.A. y otros Radicación: 76001-31-03-001-2020-00010-01-3596

I. OBJETO DE LA DECISIÓN

Decide la Sala, por vía de impugnación, la acción de tutela incoada por la señora Sandra Pola nco Sarmiento frente a Fiduprevisora S.A. y otros , conocida en primera instancia por el juzgado Primero Civil del Circuito de Cali.

II. ANTECEDENTES

1.- La señora Sandra Polanco Sarmiento predica la violación de sus derechos fundamentales invocados como quiera que la Secretaría de Educación Municipal de Santiago de Cali, en asocio con la Fiduprevisora S.A., niega el reconocimiento de pensión de invalidez de conformidad con las previsiones del artículo 61 del Decreto 1848 de 1968, el cual exige un porcen taje no inferior al 75% de pérdida de capacidad laboral para acceder a dicha prestación; no obstante, en discrepancia con la decisión de los entes convocados, la actora considera que debe haber reconocimiento prestacional de acuerdo a su PCL equivalente a 67.60%,

para acceder a dicha prestación; no obstante, en discrepancia con la decisión de los entes convocados, la actora considera que debe haber reconocimiento prestacional de acuerdo a su PCL equivalente a 67.60%, en tanto, a su juicio, debe aplicarse los artículos 9° y 10° de la Ley 776 de 2002, mediante los cuales se establece que, cuando la invalidez supera el 50%, el calificado será beneficiario de obtener el ya mencionado derecho pensional. P or consiguiente, acude a este remedio constitucional en procura que se ordene el reconocimiento y pago de dicha prestación social.Acción de tutelaImpugnación Sandra Polanco Sarmiento Vs. Fiduciaria La Previsora S.A.

Radicación: 76001-31-03-001-2020-00010-01-3596 2 2.- Enterada de este trámite , Fiduprevisora S.A. adujo que la acción de amparo devenía improcedente, dado que está en disputa el reconocimiento y pago de una prestación de contenido económico, y en ese orden de ideas, debe ventilarse este tipo de asuntos por las vías ordinarias instituidas en el ordenamiento jurídico.

3.- Mediante fallo del 10 de febrero del presente año, el juzgado Primero Civil del Circuito de Cali desestimó el reclamo , por cuanto el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez debe ser objeto de debate ante la justicia ordinaria laboral por no encontrar circunstancia que denote la inminencia de un perjuicio irremediable.

4.- En desacuerdo con la anterior decisión, la actora la impugnó tempestivamente y abogando por su revocatoria , afirma que la tutela es

que denote la inminencia de un perjuicio irremediable.

4.- En desacuerdo con la anterior decisión, la actora la impugnó tempestivamente y abogando por su revocatoria , afirma que la tutela es procedente para ventilar su pretensión por cuanto cumple con los requisitos normativos para su concesión, ademá s, manifiesta que su condición económica como la de su familia se puede ver afectada, debido a que actualmente se encuentra “laborando en provisionalidad” , infiriendo la frágil estabilidad laboral que permita suplir a cabalidad el mínimo vital.

III. CONSIDERACIONES

1.- Este cuerpo colegiado es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela con fundamento en lo previsto por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

2.- El problema jurídico que se pone a consideración de la Sala estriba en determinar si la acción de tutela es procedente para ordenar el reconocimiento y pago de pensión de invalidez a favor de la señora Sandra Polanco Sarmiento.

3.- La acción de tutela ha sido concebida, como un procedimiento preferente y sumario para la prot ección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fu ndamentales, cuando quiera que e stos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en los casos que determine la ley.

Así las cosas, la efectividad de la acción, reside en la posibilidad de que el juez si observa que en realidad existe la vulneración o la amenaza de derechos fundamentales de quien solicita protección, imparta una orden encaminada a la defensa actual de la garantía constitucional afectada.Acción de tutelaImpugnación

el juez si observa que en realidad existe la vulneración o la amenaza de derechos fundamentales de quien solicita protección, imparta una orden encaminada a la defensa actual de la garantía constitucional afectada.Acción de tutelaImpugnación Sandra Polanco Sarmiento Vs. Fiduciaria La Previsora S.A.

Radicación: 76001-31-03-001-2020-00010-01-3596 3 4.- La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones sociales, estableciendo que, en principio, la solución de este tipo de controversias se debe dar a través de los procesos judiciales ordinarios.

Sin embargo, el alto tribunal también ha considerado que la tutela procede excepcionalmente para ordenar el pago de tales acreencias, cuando las vías ordinarias terminan convirtiéndose en una carga excesiva para el peticionario como cuando de los hechos se deriva la falta de idoneidad de la acción o la inminencia de un perjuicio irremediable1.

En otras palabras, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para obtener el pago de acreencias laborales, en el entendido que el artículo 86 de la Carta establece que dicho instrumento tiene entre sus características la subsidiariedad. Así, la acción de tutela por regla general, es improcedente, salvo que el actor pruebe (i) que no existe otro medio de defensa judicial, o que existiendo no es efectivo, por una parte, o por otra, (ii) que existe un perjuicio irremediable al mínimo vital como consecuencia del no pago de lo debido.

Ahora, cuando la acción de tutela para reclamar prestaciones sociales sea presentada por una p ersona de especial protección, la jurisprudencia

otra, (ii) que existe un perjuicio irremediable al mínimo vital como consecuencia del no pago de lo debido.

Ahora, cuando la acción de tutela para reclamar prestaciones sociales sea presentada por una p ersona de especial protección, la jurisprudencia ha advertido que el juez constitucional debe analizar la eficacia e idoneidad de las acciones judiciales ordinarias a la luz de las circunstancias particulares en que se encuentre el solicitante 2. Lo anterior, con el fin de concluir si el amparo desplaza los medios de defensa existentes en la jurisdicción ordinaria (laboral y contencios a administrativo).

Sin embargo, en atención a las delicadas implicaciones presupuestales y legales que encierra el excepcion al reconocimiento pensional por parte del juez de tutela, la Corte Constitucional ha precisado que la condición de vulnerabilidad o la calidad de sujeto de especial protección constitucional del interesado no son suficientes para que en materia pensional l a tutela sea procedente. Por ello, las Salas de Revisión del alto tribunal han construido varias reglas jurisprudenciales para estudiar las pretensiones que implican otorgar una pensión, que consisten en:

"a) Que la falta de pago de la prestación o su dis minución, genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital.

' Corte Constitucional, Sentencia T061 de 2013. Mag. Pte. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 2 Corte Constitucional, Sentencia T-721 de 2012 y T142 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.Acción de tutelaImpugnación Sandra Polanco Sarmiento Vs. Fiduciaria La Previsora S.A.

2 Corte Constitucional, Sentencia T-721 de 2012 y T142 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.Acción de tutelaImpugnación Sandra Polanco Sarmiento Vs. Fiduciaria La Previsora S.A.

Radicación: 76001-31-03-001-2020-00010-01-3596 4 b) Que el accionante haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial con el objetivo de que le sea reconocida la prestación reclamada.

c) Que se acredite siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados3 y d) Que exista una mediana certeza sobre el cumpl imiento de los requisitos de reconocimiento del derecho reclamado ”4 (Negritas fuera del texto original).

Significa lo anterior que para lograr el reconocimiento de prestaciones sociales a través del amparo constitucional no es suficiente acreditar la calidad de persona de especial protección de quien reclama la protección, sino que adicionalmente se requiere cierto grado de certeza acerca de la titularidad del derecho respecto del cual se pueda alegar su violación, así lo ha sentenciado la Corte Constituci onal aduciendo que "Sin embargo, no sucede lo mismo cuando el derecho respecto del cual se reclama la protección por esta vía, no se ha definido o no ha sido reconocido al actor. Ante tales eventualidades, la acción de tutela no puede entrar a suplir las a ctuaciones y competencias de otras autoridades, las cuales en desarrollo de sus actuaciones administrativas o judiciales son las únicas autorizadas y legitimadas para ello”.5 (Resalta la Sala).

suplir las a ctuaciones y competencias de otras autoridades, las cuales en desarrollo de sus actuaciones administrativas o judiciales son las únicas autorizadas y legitimadas para ello”.5 (Resalta la Sala).

Sobre esta misma exigencia precisó años más tarde el alto Tri bunal Constitucional: "a su turno, para la prosperidad material de la acción (presupuesto de fondo), la Corporación ha exigido que se presente un adecuado nivel de convicción sobre la existencia y titularidad del derecho reclamado.”6.

5.- En el presente c aso se pretende principalmente el reconocimiento de pensión de invalidez a favor de la señora Sandra Polanco Sarmiento, por lo que corresponde a esta Sala verificar si se dan los supuestos exigidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para acce der a la prestación social invocada por esta vía.

El mate rial probatorio da cuenta que la libelista fue calificad a con un 67.60% de pérdida de capacidad laboral, por tanto requiere especial protección por parte de las entidades estatales 7, no obstante lo anterior, y sin desconocer el apremio que tiene la actora para lograr el

3 Sentencia T-722, T-1014 y T-1069 de 2012, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva. 4 Corte Constitucional, Sentencia T326 de 2013, Mag. Pte. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. 5 Corte Constitucional, Sentencia T-1655 de 2000. Mag. Pte. Dr. Fabio Morón Díaz. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-043 de 2014. Mag. Pte. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva.

5 Corte Constitucional, Sentencia T-1655 de 2000. Mag. Pte. Dr. Fabio Morón Díaz. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-043 de 2014. Mag. Pte. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. 7 Corte Constitucional, Sentencia C -182-2016. Reitera que las personas con discapacidad son sujetos de especial protección.Acción de tutelaImpugnación Sandra Polanco Sarmiento Vs. Fiduciaria La Previsora S.A.

Radicación: 76001-31-03-001-2020-00010-01-3596 5 reconocimiento de una prestación social, lo cierto es que la existencia y titularidad del derecho a la pensión de invalidez fue definida por la Secretaría de Educación Municipal de Sa ntiago de Cali, previa desaprobación que hiciere la sociedad fiduciaria que funge como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que mediante Resolución No. 4143.010.21.0.02661 del 11 de abril de 2019 (foli o 16 y17), en la cual se verificaron los requisitos necesarios para obtener la pensión por invalidez, concluyó que “el porcentaje mínimo para el reconocimiento de esta prestación es del 75% dado que la docente cuenta con una PCL de 67.6% no es posible impartir visto bueno a la solicitud” , fundándose en el contenido íntegro del artículo 61 del Decreto 1848 de 1968.

Asimismo, es imperante advertir que no obran los suficientes elementos de juicio que hagan viable la intervención del juez constitucional, en tanto genera incertidumbre el régimen pensional por invalidez de origen profesional en cabeza de la peticionaria , teniendo en cuenta las

de juicio que hagan viable la intervención del juez constitucional, en tanto genera incertidumbre el régimen pensional por invalidez de origen profesional en cabeza de la peticionaria , teniendo en cuenta las consideraciones emanadas por el Consejo de Estado, en las cuales clasifica la situación prestacional de dos conjuntos de docentes que ingresaron antes y después de la vigencia de Ley 812 de 2003 8, y descendiendo al paginario, deviene confusa la fecha de iniciación laboral de la querellante, pues, si bien se indicó que fue el 30 de enero de 2017 (folio 20), aproximadamente do s (2) meses antes del accidente laboral acaecido el 03 de abril de 2017, también es cierto que este medio documental no tiene la contundencia de acrisolar este importante acontecimiento histórico.

Incluso, por el complejo despliegue probatorio y empleo no rmativo en esta singular cuestión, y al no ser un tema pacífico que genere certeza absoluta para despacharse en forma pronta y eficaz, determinando, sin lugar a dudas, que deba aplicarse los postulados de la Ley 776 de 2002, torna la prestación procurada en un derecho incierto y discutible que debe ser absuelto con las formas propias de cada juicio por el juez natural. Sobre el particular ha dicho el Tribunal de la jurisdicción constitucional que:

“Esta Corporación sostuvo que la procedencia de la acción d e tutela respecto del pago de acreencias laborales inciertas y discutibles es más restringida, toda vez que éstos se encuentran en discusión, y en esa medida quien debe pronunciarse sobre este asunto es el juez laboral . Por lo tanto, en estos eventos, cuan do se alegue la transgresión del

restringida, toda vez que éstos se encuentran en discusión, y en esa medida quien debe pronunciarse sobre este asunto es el juez laboral . Por lo tanto, en estos eventos, cuan do se alegue la transgresión del derecho al mínimo vital, derivada de la ausencia o tardanza en el pago de prestaciones laborales esta debe ser probada. Con base en lo

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 11 de mayo de 2017, Mag. Pte. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad. 20001 -23-33-0002013-00222-01 (1668-15)Acción de tutelaImpugnación Sandra Polanco Sarmiento Vs. Fiduciaria La Previsora S.A.

Radicación: 76001-31-03-001-2020-00010-01-3596 6 anterior, este Tribunal concluyó que al tratarse de una controversia que se encuentra en tela de juicio, y ante la ausencia de prueba de la afectación al mínimo vital, los recursos de amparo resultaban improcedentes, pues la vía idónea para perseguir el pago salarios convencionales, indemnizaciones y prestaciones sociales era el proceso ordinario laboral.

En síntesis, la jurisprudencia constitucional ha establecido que mientras las controversias que recaen sobre derechos ciertos e indiscutibles pueden ser tramitadas ante la jurisdicción constitucional, bajo la condición de que se cumplan los requisitos de inmediatez y subsidiariedad, las que giran en torno a la declaración de derechos inciertos y discutibles deben dirimirse en la jurisdicción ordinaria, pues lo que se busca es precisamente que todas aquellas controversias

subsidiariedad, las que giran en torno a la declaración de derechos inciertos y discutibles deben dirimirse en la jurisdicción ordinaria, pues lo que se busca es precisamente que todas aquellas controversias carentes de incidenci a constitucional, debido a su ausencia de definición plena, quedan sometidas al escrutinio del juez laboral ” (resalta esta Sala).

La improcedencia del ruego superior para el reconocimiento pensional sube de punto si en cuenta se tiene que no hay constanci a de haber ejercido los medios de impugnación previstos para atacar la decisión del referenciado acto administrativo.

En virtud de lo anterior, ningún reproche merece el fallo fustigado , pues le asiste razón al a quo en cuanto a que el juez de tutela no puede suplir las actuaciones y competencias de otras autoridades que en desarrollo de sus actuaciones administrativas definieron la situación legal de la prestación pedida, por tanto , la controversia no puede ser dirimida ni remplazada mediante esta acción sumaria y residual, sin que el extremo activo haya acreditado aun la ineficacia del medio judicial ordinario para debatir su inconformidad frente a la decisión de la accionada , como tampoco revela el escrito introductor ( folio 1 a 10) evento que configure un perjuicio irremedia ble, por el contrario, tal y como lo afirma la gestora, actualmente se encuentra “laborando en provisionalidad” (folio 55), lo que significa que no está desprotegida al recibir recursos económicos para su sostenimiento y el de su gru po familiar, además de no brotar con s uficiente claridad en la foliatura circunstancia alguna de urgencia, gravedad, inminencia e impostergabilidad.

económicos para su sostenimiento y el de su gru po familiar, además de no brotar con s uficiente claridad en la foliatura circunstancia alguna de urgencia, gravedad, inminencia e impostergabilidad.

Se concluye, entonces, que la vía constitucional en este preciso caso no resulta procedente para el reconocimiento prestacional pedido, por lo que habrá lugar a la confirmación del fallo de prime ra instancia que así lo dispuso.Acción de tutelaImpugnación Sandra Polanco Sarmiento Vs. Fiduciaria La Previsora S.A.

Radicación: 76001-31-03-001-2020-00010-01-3596

7 En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en Sala Civil de Decisión, administrado justic ia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los extremos del trámite en la forma indicada en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este fallo, ENVIAR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. (Artículos. 32 del Decreto 2591 de 1.991).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados

HOMERO MORA INSUASTY

HERNANDO RODRÍGUEZ MESA

CARLOS ALBERTO ROMERO SÁNCHEZ