TSDJ CLO SC - 76001-31-03-006-2013-00025-04-(07-07-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

DISTRITO JUDICIAL DE CALI

TRIBUNAL SUPERIOR

Magistrado: Dr. HERNANDO RODRÍGUEZ MESA

REFERENCIA : 76001-31-03-006-2013-00025-04

PROCESO : Verbal

DEMANDANTE : Órbita Comunicaciones Ltda., ahora Jesús Daniel Paz

Vera, Rufino José Castillo Tabares, Francia Enith Guerrero Páez y Productos Max Limpio S.A.S.

DEMANDADO : Comunicaciones Celular Comcel S.A ASUNTO : Apelación de auto

Santiago de Cali, siete de julio de dos mil veinte (2020)

1. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Desatar el recurso de apelación contra el auto proferido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Oralidad, por medio del cual decretó el embargo y retención preventiva de dineros por concepto de cuentas corriente o de ahorro que tenga el extremo pasivo en los Bancos

2. ANTECEDENTES

2.1. En virtud a la cesión del crédito que realizó Órbita Comunicaciones Ltda. a l os demandantes, ellos iniciaron demanda ejecutiva en contra de Comunicaciones Celular Comcel S.A con base en la sentencia proferida por esta Corporación el 26 de abril de 2019, en la que condenó a COMCEL S.A. a pagar a favor de ÓRBITA COMUNICACIONES LTDA. por concepto de cesantía comercial la suma de $785.961.050 y por agencias en derecho

por esta Corporación el 26 de abril de 2019, en la que condenó a COMCEL S.A. a pagar a favor de ÓRBITA COMUNICACIONES LTDA. por concepto de cesantía comercial la suma de $785.961.050 y por agencias en derecho el valor de $30.000.000., la cual correspondió al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali quien libró la orden de apremio en contra de la sociedad demandada por los valores reclamados.

2.2 A la par, el A quo decretó el embargo y retención pr eventivo de dineros de cuentas corriente o de ahorro que tenga el ejecutado en los Bancos y Corporaciones, limitándola a la suma de $ 1.223.000.000.Rad. 76-00-13-10-30-02-2013-00025-04 Apelación de auto

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2.3 En desacuerdo con lo decidido el apoderado del demandado formuló recurso de reposición y subsidiariamente apelación en contra de la providencia que decretó las medidas cautelares arguyendo que el Despacho no tuvo en cuenta la legitimación para actuar de los cesionarios como quiera que dicha cesión no fue notificada y aceptada por Comcel S.A en la forma ordenada en los artículos 1960 del C.C. y 68 del C.G.P ; e n ese sentido, las cautelas lucen antojadizas, caprichosas, pues no se acreditó la legitimación, la apariencia de buen derecho, la necesidad, efectividad y proporcionalidad de los embargos que fueron decretados; adicional a ello, se pasó por alto el hecho de que Comcel canceló la totalidad de las sumas reclamadas en cumplimiento a la orden de embargo

la necesidad, efectividad y proporcionalidad de los embargos que fueron decretados; adicional a ello, se pasó por alto el hecho de que Comcel canceló la totalidad de las sumas reclamadas en cumplimiento a la orden de embargo decretada por el Juzgado 12 Civ il del Circuito de Cali dentro del proceso 201100150, por lo cual no adeuda ninguna suma de dinero.

2.4 No obstante, el A quo mantuvo la decisión tras considerar que no existe prueba que el ejecutado haya pagado la obligación; así mismo indicó que los cesionarios se encuentran legitimados por activa al haber recibido por parte de Órbita Comunicaciones Ltda. la cesión del crédito la cual fue notificada por estados. Finalmente, concedió el recurso de alzada.

3. CONSIDERACIONES

Esta Sala es competente para decidir la apelación por ser superior funcional.

De la delimitación fáctica el problema jurídico que se somete a consideración estriba en determinar si el decreto de la me dida cautelar solicitada por el extremo activo encuentra fundamento legal.

La función que cumplen las medidas cautelares no es otra que la de garantizar o asegurar la efectividad de los resultados del proceso, para así evitar que se haga ilusoria la prestación coercitivamente reclamada, siguiendo el principio general, que el patrim onio de una persona es la garantía de cumplimiento de las obligaciones que ella contraiga (Art. 2488 del C. C.)Rad. 76-00-13-10-30-02-2013-00025-04 Apelación de auto

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La problemática en ciernes gira en torno a que el juez de instancia decretó

del C. C.)Rad. 76-00-13-10-30-02-2013-00025-04 Apelación de auto

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La problemática en ciernes gira en torno a que el juez de instancia decretó la medida de embargo de dineros de las cuentas bancarias de la sociedad ejecutada a pesar de que los cesionarios no estaban legitimados para actuar teniendo en cuenta que no notificaron la cesión del crédito; aunado a ello, considera que la cautela luce desproporcionada toda vez que se desconoció que la obligación ya se encuentra cancelada.

Por lo anterior, es menester evocar lo dispuesto por la doctrina en torno a las medidas cautelares en los procesos ejecutivos, así:

“La petición, decreto y práctica de medidas cautelares de los bienes del deudor constituye un mecanism o legítimo que el Estado ha ideado para perseguir bienes, pero no p ara aniquilarlo. Por esta razón, el pedido, decreto y realización de las medidas cautelares han de ser proporcionados, o lo que es lo mismo, no pueden ser ilimitados y menos arbitrarios, porque ello constituye un abuso del derecho de litigar. Para mitigar el efecto de las medidas cautelares, el inciso 3° del artículo 599 del Código General del Proceso prevé que el juez “al decretar los embargos y secuestros, podrá limitarlos a lo necesario” y a renglón seguido le señala pautas precisas para aplicar las limitantes. En efecto, la misma disposición le indica al juez que “el valor de los bienes no podrá exceder del doble del crédito cobrado, sus intereses y las costas prudencialmente calculadas”, salvo que se trate de perseguir un solo bien u otro que esté

disposición le indica al juez que “el valor de los bienes no podrá exceder del doble del crédito cobrado, sus intereses y las costas prudencialmente calculadas”, salvo que se trate de perseguir un solo bien u otro que esté afectado con hipoteca o prenda, o cuando la división del bien disminuya su valor o venalidad. Así las cosas cuando lo que se pretenda embargar sea dinero depositado en establecimientos bancarios y similares, el juez limitará, la cual “no podrá exceder del valor del crédito y las costas, más un cincuenta por ciento” (…). De manera que quien pide una medida cautelar de embargo y secuestro ha de tener mesura y prudencia. (…)”1

1 Bejarano Guzmán, Ramiro. Procesos Declarativos, Arbitrales y Ejecutivos. Editorial Temis. Pág. 625-626Rad. 76-00-13-10-30-02-2013-00025-04 Apelación de auto

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Aplicadas las an teriores nociones al sub -lite, encuentra la Sala que debe confirmarse la providencia por las razones que pasan a exponerse.

Destáquese que , bajo los lineamientos del canon 59 9 del C.G.P, es procedente en el caso de marras el embargo de bienes del demandado teniendo en cuenta que se está frente a un proceso ejecutivo para el cual el legislador dispuso el decreto de dicha cautela para garantizar la efectividad de los resultados del proceso.

En ese orden, imperioso resulta señalar que la medida luce proporcional como quiera que no exced ió el valor del crédito y las costas más un cincuenta por ciento (50%) artículo 593 numeral 10 del C.G.P, tratándose

En ese orden, imperioso resulta señalar que la medida luce proporcional como quiera que no exced ió el valor del crédito y las costas más un cincuenta por ciento (50%) artículo 593 numeral 10 del C.G.P, tratándose de dineros depositados en establecimientos bancarios, pues memórese que la sentencia ordenó el pago por la suma de $785.961.050 por concepto de cesantía comercial y $30. 000.000 por agencias en derecho; por su parte, el embargo decretado por el A quo se limitó a la suma de $ 1.223.000.000.

En atención a lo dicho, destáquese que los medios defensivos izados por el extremo pasivo referentes a que la medida resulta desproporcionada por cuanto ya canceló la obligación no tienen vocación de prosperar, pues de acuerdo a la alusión fáctica se advierte que el pago que arguye realizó, lo efectuó ante el Juzgado 12 Civil del Circuito de Cali en un proceso disímil (2011-00150) al aquí abordado, por lo cual no encuentran eco las razones esgrimidas, pues se itera el demandado no acreditó el pago de la condena que le fue impuesta y que ahora se ejecuta. En gracia de discusión tal punto de censura puede invocarse como excepción de mérito.

En lo tocante a la legitimación para actuar de los cesionarios , debe puntualizarse que el Juzgado de instancia libró la orden de apremio por los valores reclamados , decisión que fue notificada por estado siendo conocida por el deudor con lo cual se cumple las veces de notificación al deudor.Rad. 76-00-13-10-30-02-2013-00025-04

valores reclamados , decisión que fue notificada por estado siendo conocida por el deudor con lo cual se cumple las veces de notificación al deudor.Rad. 76-00-13-10-30-02-2013-00025-04 Apelación de auto

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Frente a este tópico se señaló:

“Cuando la demanda se formule por un cesionario de un título ejecutivo sin que se haya notificado al deudor la cesión del crédito, el demandante podrá formular la demanda ejecutiva a pesar de que formalmente carece de título ejecutivo para demandar al ejecutado, pero en tal caso la notificación del auto ejecutivo hará las veces “de la notificación de la cesión del crédito” (C.G.P., art. 423). Es decir, el juez libra mandamiento de pago en favor del demandante que formalmente no ostenta aún la legitimación para ejecutar a ese deudor, la cual solamente se constituirá después de librado el auto ejecutivo y de notificado personalmente al ejecutado”2

Por demás, debe señalarse que este reproche fue ya había sido objeto de estudio por parte del Juzgado de instancia al resolver el recurso de reposición contra el mandamiento de pago.

Teniendo en cuenta lo e sbozado, la Sala avizora que l a cautela resultaba procedente y la misma no luce desproporcionada, máxime si en cuenta se tiene que puede requerirse el levantamiento de la misma prestando la respectiva caución.

Corolario de lo anterior, es que el auto impugnado, como se anticipó, habrá de ser confirmado.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en Sala de Decisión Civil,

Corolario de lo anterior, es que el auto impugnado, como se anticipó, habrá de ser confirmado.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en Sala de Decisión Civil,

5. RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la providencia apelada, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2 Bejarano Guzmán, Ramiro. Procesos Declarativos, Arbitrales y Ejecutivos. Editorial Temis. Pág. 477Rad. 76-00-13-10-30-02-2013-00025-04 Apelación de auto

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SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al Juez cognoscente para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE

HERNANDO RODRÍGUEZ MESA

Magistrado