TSDJ CLO SC - 76001-31-03-008-2020-00045-00-3600-(13-04-2020)

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA CIVIL DE DECISIÓN

MAG. PONENTE DR. HOMERO MORA INSUASTY

Santiago de Cali, trece (13) de abril de dos mil veinte (2.020)

PROYECTO APROBADO SEGÚN ACTA No. 26

Trámite: Acción de Tutela - Impugnación Accionante: Omar Botero Puerta Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones y otro Radicación: 76001-31-03-008-2020-00045-00-3600

I. OBJETO DE LA DECISIÓN

Decide la Sala, por vía de impugnación , la acción de tutela incoada en nombre propio por Omar Botero Puerta frente a Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones y otro , conocida en primera instancia por el juzgado Octavo Civil del Circuito de esta ciudad.

II. ANTECEDENTES

1.- En s íntesis, afirma el accionante que sus derechos fundamental es invocados están siendo quebrantados por Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, en razón a que esta entidad ha obviado las múltiples y delicadas patologías que actualmente tiene, y por ende, se ha abstenido injustamente de ordenar la práctica de la calificación de pérdida de capacidad laboral, fundando la negativa en la supuesta falta del concepto de rehabilitación que debe expedir la EPS, entre otra documentación ; agrega el actor que es inaplazable dicha calificación , en tanto es necesaria para acceder a la prestación social de que trata el parágrafo 4° del artículo

de rehabilitación que debe expedir la EPS, entre otra documentación ; agrega el actor que es inaplazable dicha calificación , en tanto es necesaria para acceder a la prestación social de que trata el parágrafo 4° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 , modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta que son menos riguro sos los requisitos para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, los cuales, según alude, ya cumple el record de la edad y las semanas exigidas en ese contexto.

En tal virtud, acude al ruego constitucional en procura de que se emita una orden protectora ordenando el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, y subsidiariamente, la calificación de la pérdida de capacidad laboral para acceder a dicha prestación social.Acción de TutelaImpugnación Omar Botero Puerta Vs. Administradora Colombiana de Pensiones y otro Radicación: 76001-31-03-008-2020-00045-01-3600

2 2.- Mediante sentencia del 03 de marzo del presente año , el juez Octavo Civil del Circuito de Cali, declaró improcedente la acción de tutela , como quiera que no se cumple con el requisito de subsidiariedad referente a agotar la diligencia administrativa para solicitar el reconocimiento y pago de la prestación social o l a calificación de la pérdida de capacidad laboral ante las entidades convocadas, sin que esta acción pueda ser ejercida como el mecanismo principal para debatir sus cuestionamientos, además, precisó que no existe conato probatorio que logre establecer el acaecimiento de un perjuicio irremediable. Finalmente, alude que el derecho pensional del

el mecanismo principal para debatir sus cuestionamientos, además, precisó que no existe conato probatorio que logre establecer el acaecimiento de un perjuicio irremediable. Finalmente, alude que el derecho pensional del solicitante es incierto y discutible, dado que no se logra avizorar con claridad el cumplimiento de los requisitos que configure la pensión de vejez o invalidez, en los términos de los artículos 33 y 40 de la Ley 100 de 1993.

3.- En desacuerdo con el fallo, el extremo activo decide impugnarlo, fustiga la decisión argumentando que , a despecho de lo sostenido por el juez de primer grado, sí agotó el trámite administrativ o ante Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, empero esta entidad no recibió su solicitud al aducir que faltaba el cumplimiento de diversos requisitos; igualmente, refiere que por su edad y estado de salud, el juez constitucional debe “flexibilizar” los requisitos de procedibilidad y aplicar una “excepción de constitucionalidad” con el objeto de acceder de manera efectiva e inmediata al reconocimiento y pago de la pensión de vejez de manera anticipada, o en subsidio, a la práctica de la cali ficación de pérdida de capacidad laboral “para demostrar la certeza de [su] derecho”; finalmente, alude que el perjuicio irremediable se constituye por el estado de indefensión en que se encuentra.

III.- CONSIDERACIONES

1.- Esta Corporación tiene competencia para definir el trámite, en razón de su condición de superior funcional del juzgado accionado.

2.- El problema jurídico que se somete a consideración de la Sala estriba en

1.- Esta Corporación tiene competencia para definir el trámite, en razón de su condición de superior funcional del juzgado accionado.

2.- El problema jurídico que se somete a consideración de la Sala estriba en determinar si realmente existen acciones u omisiones por parte de las autoridades convocadas que puedan ser catalogadas como vulneradoras de los derechos fundamentales que reclama el actor.

3. La Carta Política de 1991 albergó en su articulado, entre otros mecanismos que desarrollan el Estado Social de Derecho, la acción de tutela, como la herramienta adecuada para la defensa de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que la acción o la omisión de una autoridad pública los amenace o los vulnere y excepcionalmente frente a los particulares en los casos que determine la Ley.Acción de TutelaImpugnación Omar Botero Puerta Vs. Administradora Colombiana de Pensiones y otro Radicación: 76001-31-03-008-2020-00045-01-3600

3 Así las cosas, la efectividad de la acción, reside en la posibilidad de que el juez si observa que en realidad existe la vulneración o la amenaza de derechos fundamentales de quien solicita protección, imparta una orden encaminada a la defensa actual de la garantía constitucional afectada.

Sin embargo, la acción de tutela no puede ser utilizada al talante y conveniencia de todos los coasociados para tratar de debatir cualquier situación que los afecte, tal como lo contempla el artículo 8 6 Superior, esta solo ha sido instituida para salvaguardar los derechos fundamentales, por lo que es imperioso para quien pretenda acudir a ella, demostrar que la acción u omisión de la autoridad pública o del particular genera una vulneración

solo ha sido instituida para salvaguardar los derechos fundamentales, por lo que es imperioso para quien pretenda acudir a ella, demostrar que la acción u omisión de la autoridad pública o del particular genera una vulneración real o potencial de derechos constitucionales de rango fundamental1.

De tal manera la vulneración de derechos fundamentales debe estar concatenada a la acción u omisión de la autoridad pública o el particular, que de no estarlo, la acción de tutela pierde su finalidad y deberá ser desestimada.

En suma, quien instaure una acción de tutela por estimar vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales tiene la carga procesal de probar sus afirmaciones2; pues únicamente en aquellos casos donde sea evidente el estado de indefensión en que se encuentra el peticionario se ha contemplado por vía jurisprudencial la posibilidad de invertir la carga de la prueba a favor de aquél.

3.1. Esta Sala, en estudio de una situación que guarda simetría con la aquí presentada, recientemente consideró la improcedencia del ruego superior, cuando el tutelante aspire obtener una respuesta de reconocimiento de derecho sin antes acrisolar que ha elevado la petición ante la autoridad correspondiente; en ese sentido, precisó:

“Así mismo , cabe precisar que para resolver sobre la procedencia del amparo, resulta necesario tener en cuenta que « [l]a carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la aut oridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente. La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para

de la fecha en la cual lo hizo, y la aut oridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente. La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí fue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. (…) Los extremos fácticos en los cuales se funda la tutela del derecho de petición –que deben estar claramente demostrados son, de una parte la solicitud, con fecha cierta de presentación ante la autoridad a la cu al se dirige, y de otra, el

1 Sentencia T-579 de 1997 M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo. 2 Corte Constitucional, Sentencia T-153 de 2011, Mag. Pte. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva.Acción de TutelaImpugnación Omar Botero Puerta Vs. Administradora Colombiana de Pensiones y otro Radicación: 76001-31-03-008-2020-00045-01-3600

4 transcurso del tiempo señalado en la ley sin que la respuesta se haya comunicado al solicitante».3 (Se resalta).

Y es que, en tratándose de la obligación del accionante de probar vulneración al derecho de petición que alega, se ha precisado «[que para] emprender un análisis concreto que permita establecer si hubo o no vulneración al derecho fundamental de petición, (…) el accionante [debe aportar] los elementos de prueba necesarios para concluir con certeza la infracción del orden constitucional, y en particular, (…) debe acreditar la existencia material de la petición, y por supuesto, el hecho mismo de haberla puesto en conocimiento de la entidad destinataria de la solicitud,

infracción del orden constitucional, y en particular, (…) debe acreditar la existencia material de la petición, y por supuesto, el hecho mismo de haberla puesto en conocimiento de la entidad destinataria de la solicitud, lo que es esencial para analizar, entre otros factores, si se excedió el tiempo máximo de respuesta, o si en verdad la contestación fue completa y de fondo (…)»4 . (Se resalta)”5.

Por lo tanto, al pretender el amparo de las garantías superiores por esta vía, constituye deber de la parte, demostrar qu e ha solicitado ante la entidad respectiva el pronunciamiento favorable a sus intereses , por medio de los mecanismos pertinentes previstos en la Ley, y, en consecuencia, haber obtenido una acción u omisión vulneradora de sus derechos fundamentales.

4.- Descendiendo al caso que hoy convoca la atención de la Sala, el señor Omar Botero Puerta censura la presunta omisión vulneradora de derechos fundamentales de Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, por cuanto (i) se ha abstenido de reconocer y pagar la pensión de vejez anticipada de que trata el parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, la cual se encuentra destinada para “las personas que padezcan una deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o más, que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más semanas al régimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993”; asimismo, (ii) se ha sustraído del deber de calificar su pérdida de capacidad laboral, obviando las múltiples y gravosas patologías enunciadas

semanas al régimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993”; asimismo, (ii) se ha sustraído del deber de calificar su pérdida de capacidad laboral, obviando las múltiples y gravosas patologías enunciadas en el introductorio (folios 1 a 5) que padece el peticionario.

No obstante, de las premisas jurídicas traídas a colación , se desprende la improsperidad de las súplicas como quiera que el reclamante de la protección, no ha solicitado ante la autoridad competente aquello que hoy es invocado ante el juez de tutela.

4.1.- En efecto, el querellante, en principio, debió haber radicado la solicitud de reconocimiento de la pensión tal como lo impera el parágrafo

3 Corte Constitucional, Sentencia T-997 de 2005, Dr. Jaime Córdova Triviño. 4 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, Sentencia STC5621-2017, Mag. Pte. Dr. Luis Armando Tolosa Villabona. 5 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Civil, Sentencia del 03 de abril del 2020, Mag. Pte. Carlos Alberto Romero Sánchez, Rad. 76001-31-03-001-2020-00023-01.Acción de TutelaImpugnación Omar Botero Puerta Vs. Administradora Colombiana de Pensiones y otro Radicación: 76001-31-03-008-2020-00045-01-3600

5 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, norma que dispone a los administradoras de fondo de pensión la resolución del derecho en d isputa “en un tiempo no superior a cuatro (4)

5 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, norma que dispone a los administradoras de fondo de pensión la resolución del derecho en d isputa “en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario” (resalta esta Sala); asimismo, el artículo 2.2.8.1.1. del Decreto 1833 de 2016, dispone que la obligación de los fondos para reconocer o negar el derecho prestacional “procederá una vez se presente la solicitud de reconocimiento junto con la documentación requerida para acreditar el derecho, a través de la cual se aprueben los presupuestos de hecho y de derecho de la norma” (resaltado propio).

La anterior carga a instancia del interesado, incluso se constituye como una de las exigencias sine qua non para la procedibilidad de la acción de tutela, tal como lo ha decantado la jurisprudencia que regula la materia, al afirmar que la solicitud de ampa ro “procede excepcionalmente para obtener el reconocimiento y pago de una pensión cuando se demuestra que: (…) el interesado ha desplegado cierta actividad administrativa o judicial, tendiente a obtener la protección de sus derechos”6 (se destaca).

4.2.- Por otro lado, el gestor de esta acción no logró aquilatar que haya adelantado trámite alguno ante cualquiera de las entidades autorizadas por la Ley7, tendiente a obtener la calificación de pérdida de capacidad laboral, ni tampoco que le hayan negado este derecho que le asiste a las personas afiliadas al sistema de seguridad social, sin distinción alguna, imponiendo barreras normativas con el argumento referente a la ausencia del concepto

ni tampoco que le hayan negado este derecho que le asiste a las personas afiliadas al sistema de seguridad social, sin distinción alguna, imponiendo barreras normativas con el argumento referente a la ausencia del concepto desfavorable de rehabilitación8, que permitan al juez constitucional avizorar una posible afectación a derechos de mayor valor, y abordar el estudio exhaustivo que determine una eventual y excepcionalísima intervención con miras a restablecer las garantías superiores quebrantadas , que, en efecto, pueden suceder en estos contornos9.

De acuerdo a lo anterior, si bien el actor sostuvo que Administradora Colombiana de Pensiones negó “la cita [de calificación del grado de invalidez] con el médico laboral porque no [tenía] concepto de rehabilitación, entre otra documentación” , no hay ningún medio de prueba que demuestre la veracidad de este hecho, no siendo suficiente la frágil afirmación que hiciere en el libelo.

6 Corte Constitucional, Sentencia T-155 de 2018, Mag. Pte. Dr. José Fernando Reyes Cuartas. 7 Artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 142 del Decr eto 019 de 2012: “(…)Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias.” 8 Ibídem.

que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias.” 8 Ibídem. 9 Corte Constitucional, Sentencia T-427 de 2018, Mag. Pte. Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez.Acción de TutelaImpugnación Omar Botero Puerta Vs. Administradora Colombiana de Pensiones y otro Radicación: 76001-31-03-008-2020-00045-01-3600

6 4.3.- Bajo las anteriores premisas, es claro que la s entidades atacadas no incurrieron en ningún comportamiento ya sea por acción o por omisión lesivo de las garantías del señor Omar Botero Puerta que admita la excepcional intervención del juez constitucional, puesto que el querellante no ha elevado ninguna petición tendiente a obtener el pronunciamiento sobre los derechos que aquí pretende le sean reconocidos, contrario sensu, ejerce, de forma prematura, la acción de tutela como mecanismo principal para debatir su problemática y, en dialéctica insalvable, pretende desplazar a los entes respectivos en el ejercicio de sus atribuciones propias para decidir lo que corresponda , suponiendo que ellos van a desconocer sus prerrogativas superiores y, en ese orden de ideas, ambiciona a que esta sea la sede para decretar una “excepción d e constitucionalidad” , argumento que va en contra de la lógica más elemental, no pudiendo ser cobijadas sus razones en esta instancia.

En consecuencia, al no existir vulneración de garantías superiores con la conducta recriminada en tutela, se concluye que la pretensión constitucional

razones en esta instancia.

En consecuencia, al no existir vulneración de garantías superiores con la conducta recriminada en tutela, se concluye que la pretensión constitucional deviene frustránea y por tanto se impone la confirmación del fallo a quo.

En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en Sala Civil de Decisión, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los extremos del trámite en la forma indicada en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este fallo, ENVIAR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. (arts. 32 del Decreto 2591 de 1.991).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados

HOMERO MORA INSUASTYAcción de TutelaImpugnación Omar Botero Puerta Vs. Administradora Colombiana de Pensiones y otro Radicación: 76001-31-03-008-2020-00045-01-3600

7

HERNANDO RODRÍGUEZ MESA

CARLOS ALBERTO ROMERO SÁNCHEZ