TSDJ CLO SC - 76001-31-03-010-2020-00063-00-(21-05-2020)

Rad. 76001-31-03-010-2020-00063-01

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA CIVIL

Magistrado Ponente: CARLOS ALBERTO ROMERO SÁNCHEZ

Santiago de Cali, veintiuno de mayo de dos mil veinte.

Proyecto discutido y aprobado en Sala Civil de Deci sión, según acta No. 033 de la fecha.

Asunto: Acción de Tutela Accionante: Octavio Gamboa Moreno Accionado: Ministerio de Educación Nacional y otros.

Radicación: 76001-31-03-010-2020-00063-00

Procede la Sala a resolver sobre la impugnación propuesta por el accionante, contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Décimo Civil del Circuito de esta ciudad, dentro de la tutela de la referencia.

ANTECEDENTES

1.- Aduciendo l a vulneración de sus derechos fundamentales “a la IGUALDAD, TRABAJO E[N] CONDIC IONES DIGNAS Y DERECHO AL DEBIDO PROCESO […]” , solicitó el accionante, que se “ordene al ministerio de educación nacional modificar e[l] actual tiempo de vacaciones de directivos docentes conforme a la misma directriz que dio el minister io de trabajo es decir mantener las vacaciones de los docentes para el mes de julio de 2020 . Se derogue la resolución 1931 del primero de abril de 2020 expedida por secretaria de educación de Cali. [Se] [o] rdene al MINISTERIO DE EDUCACION DE

mantener las vacaciones de los docentes para el mes de julio de 2020 . Se derogue la resolución 1931 del primero de abril de 2020 expedida por secretaria de educación de Cali. [Se] [o] rdene al MINISTERIO DE EDUCACION DE COLOMBIA exp ida un directriz implementando el teletrabajo en casa para docentes y directivos docentes durante el tiempo que dure el aislamientoRad. 76001-31-03-010-2020-00063-01

2 preventivo presidencial, [y se] [o] rdene mantener las vacaciones de los docentes como inicialmente estaba estipulado el año anterior”.

A efectos de sustentar lo anterior, empezó por precisar que es docente de la Institución Educativa oficial Eva Riascos Plata de esta ciudad, y que “[d]esde el 2 de abril de 2020 [como] docente[s] por orden de MINEDUCACIÓN [tendrán] 3 semanas de vacaciones, […] que por decreto anterior correspondía a[l] mes de julio de 2020” , pues, inicialmente, la secretaría municipal de esta localidad “modificó el calendari o académico y decret[ó] vacaciones de los docentes a partir del 31 de marzo de 2020 hasta el 19 de abril de 2020 , [l] uego el 30 de marzo orden [ó] a los docentes iniciar clases virtuales”, y aun cuando “[c]on esta orden los docentes iniciaron con los alumnos el TELESTUDIO los días 31 d e marzo 1 y 2 de abril de 2020, [encontrándose] en TELETRABAJO en casa se da una nueva orden y es que los docentes de nuevo estarían en vacaciones a partir del 3 de abril de 2020”.

En virtud de lo anterior , estima que “[e]stas fallas e inconsistencias desde el

[encontrándose] en TELETRABAJO en casa se da una nueva orden y es que los docentes de nuevo estarían en vacaciones a partir del 3 de abril de 2020”.

En virtud de lo anterior , estima que “[e]stas fallas e inconsistencias desde el MINISTERIO DE EDUCACION […], gener[an] confusión en p adres de familia estudiantes por eso varios colegios no hacían T ELESTUDIO MIENTRAS QUE OTROS SI” , y en ese entendido “DESDE EL MINISTERIO DE EDUCACION SE FALLA EN EL DEBIDO PROCESO Y SE EXTRALIMITA DE FUNCIONES y los secretarios de e ducación acolitan este desorden”, pues “[se modificó] el Calendario Académico de los Entes Territoriales a través de una Circular del MEN (Circular No. 20 del 16 de marzo de 2020); por fuera de la Declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica; ordenada por el Gobierno Nacional mediante Decreto No. 417 del - 17 de marzo de 2020 -. Es decir, la citada Circular 20 modifica de facto normas referentes al CALENDARIO ACADÉMICO y lo hizo mediante una Circular, cuando debió ser por Decreto Ley firmado por el Presidente de la República y todos sus ministros”.

Arguyó también, que “[c]omo es sabido por todos , la presidencia de la república decret[ó] un tiempo de aislamiento en las casas tiempo que coincide con las nuevas vacaciones, es decir los directivos y docentes deber[án] estar confinados en [sus] casas lo cual a la luz de la jurisprudencia no son verdaderasRad. 76001-31-03-010-2020-00063-01

3 vacaciones. Luego de este tiempo necesitar [án] unos espacios y tiempos para

confinados en [sus] casas lo cual a la luz de la jurisprudencia no son verdaderasRad. 76001-31-03-010-2020-00063-01

3 vacaciones. Luego de este tiempo necesitar [án] unos espacios y tiempos para recuperar [su] salud mental y física deteriorada por la pandémica del COVID 19 ”, por lo que “es más razonable pensar en la utilización del Artículo 140 del C.S.T que establece: “SALARIO SIN PRESTACION DEL SERVICIO. Durante la vigencia del contrato el trabajador tiene derecho a percibir el salario aun cuando no haya prestación del servicio por disposición o culpa del {empleador}”.

Finalmente, puntualizó que lo decidido por el ente endilgado, “contrasta con las medidas tomadas por el ministerio de trabajo que ordenó teletrabajo en casa para los funcionarios de la rama judicial como evidencia es es ta radicación de esta tutela por correo autorizada por la corte constitucional”.

2.- La juez a quo constitucional resolvió negar el ampar o deprecado, tras hacer un recuento de los actos adm inistrativos emitidos por las entidades involucradas, con relació n a la modificación de los calendarios académicos para instituciones educativas oficial es; y concluir, frente al caso en concreto, que el Ministerio de Educación Nacional “actuó bajo el marco de la legalidad, y, atendiendo y colaborando para aportar estrat egias que ayuden con la mitigación para contener la pandemia (COVID-19)-“, y en lo que tiene que ver con la S ecretaría de Educación Municipal, aquella entidad “de igual manera, actuó bajo el marco de la legalidad, toda vez que cumplió con lo establecido po r el Ministerio de Educación

(COVID-19)-“, y en lo que tiene que ver con la S ecretaría de Educación Municipal, aquella entidad “de igual manera, actuó bajo el marco de la legalidad, toda vez que cumplió con lo establecido po r el Ministerio de Educación Nacional, atendiendo y colaborando para aportar estrategias que ayuden con la mitigación para contener la pandemia (COVID -19), por lo que con la orientación del 25 de marzo d e 2020 por parte del Ministerio, [adoptó] nuevas post uras en busca de proteger los derechos fundamentales de las personas”.

Por lo demás, frente al derecho a la igualdad reclamado, señaló que el mismo no se estima vulnerado “pues, en efecto, a todos los docentes de las instituciones educativas oficiales les aplica el calendario académico vigente, el cual fue adoptado a instancia y previo exhorto por parte del Ministerio de Educación Nacional” , y frente al derecho al trabajo, concluyó que tampoco se vislum bra afectación alguna, esto es, que “el señor OctavioRad. 76001-31-03-010-2020-00063-01

4 Gamboa Moreno, como docente de la Institución Educativa oficial Eva Riascos Plata de Cali, este laborando en condiciones indignas, máxime cuando el tiempo efectivo de descanso no se verá disminuido”.

3.- Inconforme con la decisión , el accionante la impugn ó pidiendo que se vincule al Ministerio de Trabajo, y que se revise lo decidido en primera instancia, a partir de los argumentos expuestos en el libelo inicial, así como “el concepto de unos abogados cuyo documento adjunt[ó]”.

Para terminar, pidió “de manera ultrapetita […] se tenga en cuenta de elevar el

primera instancia, a partir de los argumentos expuestos en el libelo inicial, así como “el concepto de unos abogados cuyo documento adjunt[ó]”.

Para terminar, pidió “de manera ultrapetita […] se tenga en cuenta de elevar el presente recurso de impugnación como un recurso de insistencia ante la corte constitucional en tanto que los funcionarios de la rama judicial están haciendo de parte y de juez en este reclamo”.

CONSIDERACIONES

1.- De manera liminar, es menester precisar que independiente de la pertinencia de las manifestaciones expuestas por el accionante al momento de formular la impugnación que ahora se estudia, encaminadas estas a solicitar la vinculación del Ministe rio del Trabajo, las mismas no son de recibo por parte de este Tribunal, pues lo cierto es que de las pretensiones y lo argumentado en el libelo inicial, no se advierte, de tal ente, acción u omisión alguna de la cual pueda derivarse vulneración o amenaza a sus derechos fundamentales.

Al respecto, cumple señalar que además de que “[…] tratándose del trámite correspondiente a una petición de amparo resulta inviable su reforma, sustitución o adición, pues estas súplicas riñen con su naturaleza […] 1”, la convocatoria de dicha entidad en este trámite, no resulta “ válida, en tanto no se precisó de modo claro su relación con los supuestos fácticos que le sirven

1 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia STC5230-2019. Radicación n.°

11001-02-30-000-2019-00244-00. M.P. Dr. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo.Rad. 76001-31-03-010-2020-00063-01

5 de sustento a la queja constitucional” 2, siendo del caso memorar que “no puede asumirse que por el simp le hecho de accionar en contra de los nombrados, se torna competente un determinado funcionario, pues en cuanto no se les atribuya hecho u omisión que soporte su vinculación a ese trámite, ni se precise de modo claro y directo cómo ello se encuentran compr ometidos con el hecho endilgado, es infundada su convocatoria”3.

2.- Ahora bien, c omo es sabido la acción de tutela es un mecanismo establecido para la garantía y protección inmediata de los derechos fundamentales que se vean amenazados o vulnerados po r la actuación u omisión de una entidad pública o de los particulares, y que ostenta el carácter de subsidiario y especial, por su naturaleza preferente.

Al respecto, cumple memorar que es la misma Constitución Política, la que, en su artículo 86, prevé como una de las características de la tutela, la de ser un instrumento subsidiario para la protección de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona, presupuesto que desarrolló el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su s numerales 1 ° y 5°, prevé que la tutela es improcedente , entre otros, “[c]uando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable […]”, y “cuando se trate de actos de ca rácter general, impersonal y abstracto”.

salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable […]”, y “cuando se trate de actos de ca rácter general, impersonal y abstracto”.

En virtud de dicha naturaleza, el instrumento tutelar se torna improcedente frente a la existencia de medios alternativos de defensa, como acontece frente a aquellos asuntos en los que se debate un acto administrativo emitido por la administración, controversia que bien puede plantearse por la vía contenciosa a través de las acciones

2 Corte Suprema de Justicia. Auto de 16 de mayo de 2013. M.P. Dr. Ariel Salazar Ramírez. 3 Corte Suprema de Justicia. Autos de 24 de julio de 2007 (Exp. No. 00156-01), de 17 de agosto de 2011 (Exp. 2011-00430-01, y de 13 de septiembre de 2013 (Exp. 2013-00285-01).Rad. 76001-31-03-010-2020-00063-01

6 anulatorias previstas para ello, toda vez que “no puede existir concurrencia de medios judiciales, pues siempre prevalece la acción o rdinaria; de ahí que se afirme que la tutela no es un medio adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que, al afectado en sus derechos fundamentales, brinda el ordenamiento jurídico.4”

Por supuesto, no pasa p or alto la Sala que, como lo ha reiterado la jurisprudencia patria 5, la tutela procede en forma excepcional cuando los medios de defensa existentes son ineficaces para la defensa de los derechos fundamentales en juego y para evitar la configuración de un

jurisprudencia patria 5, la tutela procede en forma excepcional cuando los medios de defensa existentes son ineficaces para la defensa de los derechos fundamentales en juego y para evitar la configuración de un perjuicio de carácter irremediable, tal como emerge de lo dispuesto en el referido numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, al tenor de cual “ la acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”.

3.- Bajo la óptica de lo expuesto, se advierte que la acción de tutela no resulta procedente, pues aflora del escrito tutelar que la discusión planeada por el actor, está encaminada a cuestionar, en últimas, la legalidad de la Resolución No. 4143.0.21.0. 01739 de 18 d e marzo de 20206, mediante la cual se resolvió, entre otros, “Artículo Tercero. - Vacaciones de Docentes y Directivos: En cumplimiento de lo dispuesto en el Artículo 2.4.3.4.1 del Decreto 1075 de 2015, (Decreto1850 de 2002, Artículo 14), los docentes y dire ctivos docentes al servicio del Municipio de Santiago de Cali disfrutarán de sus vacaciones en las fechas que se establecen así: […] DESDE 30 de Marzo de 2020 HASTA 19 de Abril de 2020 […]” , en tanto que , en opinión

disfrutarán de sus vacaciones en las fechas que se establecen así: […] DESDE 30 de Marzo de 2020 HASTA 19 de Abril de 2020 […]” , en tanto que , en opinión del accionante, con lo decidido, “la Ministra de Educación se extralimitó en

4 Corte Constitucional. Sentencia T-106 de 1993. 5 Corte Constitucional. Sentencia T-213A de 2011. 6 “POR LA CUAL SE AJUSTA EL CALENDARIO ESCOLAR 2020 PARA LAS INSTITUCIONES EDUCATIVAS OFICIALES DE EDUCACIÓN FORMAL REGULAR Y DE ADULTOS DEL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI POR MOTIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA SANITARIA NACIONAL”.Rad. 76001-31-03-010-2020-00063-01

7 sus funciones, al modificar el Calendario Académico de los Entes Territoriales a través de una Circular del MEN (Circular No. 20 del 16 de marzo de 2020); por fuera de la Declaratoria de Emergencia Económica, Social y E cológica; ordenada por el Gobierno Nacional mediante Decreto No. 417 del - 17 de marzo de 2020 -“, aunado que “[l]as vacaciones hacen parte de las garantías consagradas en el Artículo 53 de la Carta Política y está considerada bajo la denominación: “el descanso necesario” […, [por lo que], [s]i esa es la finalidad, es un contrasentido y no sería aceptable que en esta época se envié a los trabajadores a unas vacaciones que objetivamente no van a ser disfrutadas , [siendo] más razonable pensar en la utilización del Artículo 140 del C.S.T que establece: << SALARIO SIN

no sería aceptable que en esta época se envié a los trabajadores a unas vacaciones que objetivamente no van a ser disfrutadas , [siendo] más razonable pensar en la utilización del Artículo 140 del C.S.T que establece: << SALARIO SIN PRESTACION DEL SERVICIO. Durante la vigencia del contrato el trabajador tiene derecho a percibir el salario aun cuando no haya prestación del servicio por disposición o culpa del {empleador}>>”.

Pues bien, conforme viene de señalarse, para la discusión de tal acto administrativo de carácter general, cuenta el actor con la s acciones de control ( nulidad, y de nulidad y restablecimiento del derecho , - previstas en el artículo 137, e inciso segundo del artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 7además de la solicitud de suspensión provisional del mismo -artículo 230 ibídem-), ante el juez contencioso encargado por el legislador para dirimir controversias como la que ahora plantea, razón que impone denegar por improcedente la acción, pues el juez de tutela no puede arrogarse las competencias de los jueces ordinarios y entrar a resolver cuestiones reservadas a los mismos.

Desde luego, cumple agregar que tampoco procede la tutela en forma excepcional, habida cuen ta que en el presente caso no fue acreditada por el promotor del amparo, la existencia de un perjuicio de tal magnitud o de un menoscabo insuperable que amerite la intervención del juez constitucional y que evidencie la ineficacia de las referidas acciones, pues tal como lo precisó la juez a quo -quien refirió lo

7 “por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

del juez constitucional y que evidencie la ineficacia de las referidas acciones, pues tal como lo precisó la juez a quo -quien refirió lo

7 “por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”Rad. 76001-31-03-010-2020-00063-01

8 alegado por la secretaría municipal reprochada - el accionante actualmente se encuentra trabajando en condiciones dignas, al paso que su tiempo efectivo de descanso no se verá disminuido, razón por la cual dicha presunta vulneración está llamada a ser desestimada.

Sobre el tema, mutatis mutandis , la Corte Suprema de Justicia, en sede de tutela, precisó que “si bien el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, permite excepcionalmente la formulación d e la acción de tutela ante la existencia de otros mecanismos para evitar un perjuicio irremediable, lo cierto es que en este caso la promotora no acreditó la ocurrencia de un menoscabo grave de sus garantías o circunstancias insalvables que ameriten la int ervención del juez constitucional.”8; igualmente, señaló que “[e]s de recordarse que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad y acierto, por lo que las controversias que ellos susciten deben ser expuestas ante la autoridad competente, escenario en el que es posible reclamar la suspensión provisional de las resoluciones cuestionadas, según lo establece el artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, medida sobre la cual, desde su consagración e n la codificación precedente, se tiene establecido que « de hallarse fundada es suficiente para frenar una eventual ilegalidad

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, medida sobre la cual, desde su consagración e n la codificación precedente, se tiene establecido que « de hallarse fundada es suficiente para frenar una eventual ilegalidad manifiesta de la administración, mientras se decide el asunto, lo cual descarta la posibilidad de conceder el amparo solicitado ». Sobre el particular, la Sala ha precisado que: …‘por tratarse de actos administrativos, el debate acerca de su legalidad cumple suscitarlo ante los Jueces Contencioso Administrativos competentes, a través de las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con las circunstancias y particularidades que, a juicio del interesado, experimentó la situación que generó lo resuelto por la administración y que es materia de inconformidad, a fin de generar las determinaciones con las cuales se obtenga el restablecimiento del derecho…’. Además, en este escenario la interesada puede solicitar como medida cautelar la suspensión provisional del acto ilegal, razón por la cual no se justifica la intervención del juez constitucional ni siquiera como mecanismo transitorio. Así las cosas, y en vista de que no se cumple el requisito de la subsidiariedad, la Corte

8 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia STC1225-2015 de 12 de febrero de 2015.. Rad. 76001-22-03-000-2014-00781-01.Rad. 76001-31-03-010-2020-00063-01

9 confirmará…, la decisión de primera instancia que resolvió negar el amparo (CSJ STC, 9 dic. 2011, rad. 00330 -01; reiterada en CSJ STC, 13 jul. 2012, rad. 0015301)9.

confirmará…, la decisión de primera instancia que resolvió negar el amparo (CSJ STC, 9 dic. 2011, rad. 00330 -01; reiterada en CSJ STC, 13 jul. 2012, rad. 0015301)9.

4.- Finalmente, en relación a los argumentos esbozados por el accionante, orientados a reprochar que lo adoptado por la dependencia accionada “contrasta con las medidas tomadas por el ministerio de trabajo que ordenó teletrabajo en casa para los funcionarios de la rama judicial […]”, cumple agregar que semejantes manifestaciones no encuentran asidero alguno, pues además de que los parámetros adoptados por el Ministerio de Educación –en los cuales se basó lo decidido por la Secretarí a de Educación Municipal cuestionada - se fundamentan en las precisas particularidades del sector educativo , en aras de prevenir, controlar, retrasar y reducir el impacto del COVID -19 -en los que, en todo caso, se previó igualmente la implementación de estrategias pedagógic as de trabajo académico en casa, para complementar el periodo de trabajo académico de 40 semanas lectivas para el calendario escolar 2020 -; estos ninguna relación tienen con aquellos instituidos , en concreto, para esta Rama del poder público, a lo que se añade, en tratándose de la vacancia judicial, a la que se entiende hace alusión, la misma está prevista expresamente por la L ey No. 31 de 1971 10, para “[l]os días comprendidos entre el 20 de diciembre de cada año y el 10 de enero siguiente, inclusive […]”.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Civil de Decisión del Tribunal

diciembre de cada año y el 10 de enero siguiente, inclusive […]”.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

9 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Cfr. Sentencia STC15904-2017 de 3 de octubre de 2017. Rad. 76001-22-03-000-2014-00781-01. 10 “Por la cual se modifica parcialmente el Decreto número 546 de 1971 y se dictan otras disposiciones”.Rad. 76001-31-03-010-2020-00063-01

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RESUELVE

1.- CONFIRMAR la decisión objeto de impugnación, de conformidad a las razones previamente expuestas.

2.- Notifíquese a las partes por el medio más expedito.

3.- En firme, dispuesto el levantamiento de la suspensión de términos judiciales, con razón al estado de emergencia sanitaria declar ado en el territorio nacional por el coronavirus COVID -19, remítase la presente actuación a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión (literal a, numeral 1°, artículo 2° del Acuerdo PCSJA20 -11532 de 11 de abril de 2020 del Consejo Superior de la Judicatura).

NOTIFÍQUESE,

CARLOS ALBERTO ROMERO SÁNCHEZ

Magistrado Ponente

HOMERO MORA INSUASTY

Magistrado

HERNANDO RODRÍGUEZ MESA

Magistrado