TSDJ CLO SC - 76001-34-03-003-2020-00022-01-(18-05-2020)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA CIVIL

Magistrado Ponente: CARLOS ALBERTO ROMERO SÁNCHEZ

Santiago de Cali, dieciocho de mayo de dos mil veinte.

Proyecto discutido y aprobado en Sala Civil de Deci sión, según acta No. 032 de la fecha.

Asunto: Acción de tutela – Impugnación

Accionante: Amparo Otero Valencia Accionado: Nueva E.P.S. y otro Radicación: 76001-34-03-003-2020-00022-01

Procede la Sala a resolver sobre la impugnación propuesta por la entidad accionada Cencosud Colombia S.A. , contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de ejecución de sentencias de esta ciudad, dentro de la tutela de la referencia.

ANTECEDENTES

1.- A través de este me canismo excepcional, indicó la accionante que “hasta el momento la EPS, no [le] ha pagado ninguna de las incapacidades, debido a que la EPS, anterior a la que está afiliada que era CRUZ BLANCA, fue liquidada por la superintendencia de salud, siendo reubica da en la Nueva EPS, la cual se niega a pagar las incapacidades que inician desde el mes de Noviembre de 2019 hasta la fecha ya que [le] dicen que es a la empresa CENCOSUD COLOMBIA S.A., a quien le pagan [sus] incapacidades, [quienes a su vez, le dan]

de 2019 hasta la fecha ya que [le] dicen que es a la empresa CENCOSUD COLOMBIA S.A., a quien le pagan [sus] incapacidades, [quienes a su vez, le dan] respuesta negativa que porque para ellos [e]s nómina cero”.76001-34-03-003-2020-00022-01 2 Por lo demás, precisó que “[ha] hecho el trámite de todas [sus] incapacidades directamente con la NUEVA EPS, pero hasta el momento no [tiene] una respuesta afirmativa”, por lo que solicitó se “proceda a requerir a la NUEVA EPS […]”.

2.- La juez a quo, luego de referirse a la procedencia de la acción para el pago de incapacidades y el marco normativo y jurisprudencial en relación con los responsables de su reconocimiento , concedió el amparo pedido, y ordenó a Cencosud Colombia S.A. “efectúe el reconocimiento y pago […] de las incapacidades médicas otorgadas los días 5 y 6 de noviembre de 2019, 23 y 24 de noviembre de 2019, 9 y 10 de diciembre de 2019, 24 y 25 de diciembre de 2019 y 24 y 25 de febrero d e 2020”; y en lo que tiene que ver con Nueva E.P.S., dispuso que “efectúe el reconocimiento y pago […] de las incapacidades médicas otorgadas los días 7 de noviembre de 2019 a 19 de noviembre de 2019, del 25 de noviembre de 2019 a 7 de diciembre de 2019, d el 11 de diciembre de 2019 a 23 de diciembre de 2019, del 26 de diciembre de 2019 al 21 de febrero de 2020 y del 26 de febrero al 24 de marzo de 2020 […]”.

de 2019, d el 11 de diciembre de 2019 a 23 de diciembre de 2019, del 26 de diciembre de 2019 al 21 de febrero de 2020 y del 26 de febrero al 24 de marzo de 2020 […]”.

A lo anterior arribó, tras considerar , en principio, que “a pesar de existir otros medios para obte ner lo pretendido, dentro del presente asunto existen hechos que determinan la necesidad de pago, pues del acervo probatorio arrimado se aprecia que la accionante ha sido incapacitada por periodos prolongados y actualmente se encuentra pendiente que surtan los trámites médicos y administrativos que definan su situación laboral, dada la calificación de PCL obtenida y que deduce la incapacidad parcial permanente según el concepto de rehabilitación desfavorable , [ lo que ] da lugar a flexibilizar el presupuesto de subsidiariedad”, pues resulta evidente , además, que “el pago de las incapacidades reclamadas hace las veces del salario del trabajador”.

Dicho lo que antecede, precisó que “surge el deber de […] amparar el derecho invocado. Para ello, [mencionó] que al ser incapacidades discontinuas y no haber sido aportadas pruebas o elementos de juicio que permitan concluir que la primera incapacidades causada (del 5 de noviembre de 2019 a 19 de noviembre de 2019) sea acumulación a una precedente, la orden de pago, según la forma en que jurisprudencialmente ha sido establecida, corresponde a la EPS accionada y a76001-34-03-003-2020-00022-01 3 la empresa donde labora la accionante, en los periodos correspondientes. Esto significa que el empleador deberá pagar los dos primeros días de cada

3 la empresa donde labora la accionante, en los periodos correspondientes. Esto significa que el empleador deberá pagar los dos primeros días de cada incapacidad y, a su vez, la EPS los días restantes de cada una […]”.

3.- Inconforme con la decisión, Cencosud Colombia S.A. la impugnó alegando que “la orden judicial emitida […] es contraria a la Legislación en seguridad social, teniendo en cuenta que la accionante presenta incapacidades superiores a 540 días [sic], razón por la cual la entidad encargada del pago de las prestaciones económicas en su totalidad es NUEVA EPS, [resaltó igualmente] que no existió ninguna interrupción en la prescripción de incapacidades superiores a 30 días que generara un nuevo conteo, esto de acuerdo al artículo 9 del Decreto 770 de 1975 […]. Bajo [esos] argumentos […], [dijo] que al no existir interrupci ón en al prescripción de la incapacidad superior a 30 días, el conteo de incapacidades se mantiene y no vuelve a comenzar, razón por la cual siguen acumulándose y su reconocimiento se mantiene a cargo de la NUEVA EPS […]”.

CONSIDERACIONES

1.- Como es sabido, la acción de tutela es un mecanismo establecido para la garantía y protección inmediata de los derechos fundamentales que se vean amenazados o vulnerados por la actuación u omisión de una entidad pública o de los particulares, y que ostenta el carácter de subsidiario y especial, por su naturaleza preferente , características que, en principio, impiden someter ante el juez constitucional, asuntos propios de otros jueces, como el reconocimiento y pago de incapacidades laborales.

subsidiario y especial, por su naturaleza preferente , características que, en principio, impiden someter ante el juez constitucional, asuntos propios de otros jueces, como el reconocimiento y pago de incapacidades laborales.

No obstante, se ha reconocido que, excepcionalmente, es posible dirimir estos asuntos en la órbita cons titucional, cuando el pago de dichas incapacidades es el único medio para satisfacer necesidades básicas del solicitante y de su familia, siempre que se cumplan con los requisitos legales para acceder a su reconocimiento y pago 1. Lo

1 Corte Constitucional. Sentencia T-137 de 2009.76001-34-03-003-2020-00022-01 4 anterior, dado que pueden verse afectados derechos fundamentales como el “mínimo vital, la seguridad social y la subsistencia del peticionario, por cuanto el medio ordinario no es eficaz a la luz de las circunstancias especiales que se puedan presentar en cada caso en particular (…)”2.

En ese contexto, de manera liminar, comporta precisar que el estudio sobre el pago de incapacidades, tal como advirtió la juez a quo, resulta procedente por la vía tutelar, puesto que puede predicarse la existencia de las circunstancias antedich as en el presente caso, pues es viable presumir la afectación del mínimo vital de la accionante, dado que las incapacidades sustituyen su salario.3

2.- Sentado lo anterior, se tiene entonces como “reglas jurisprudenciales y legales para el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales originadas en enfermedad común desde el día 1 hasta el 540 (…) [que]: (i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio

legales para el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales originadas en enfermedad común desde el día 1 hasta el 540 (…) [que]: (i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente. (ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS . (iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable. (…)”4; de ahí, evidente es que durante los primeros 180 días, a excepción de los dos primeros días de incapacidad, se genera un auxilio económico a cargo de la EPS.

Por ese mismo camino, con las recientes pautas reiteradas por el alto Tribunal Constitucional, fijadas en línea con los derechos que le asisten al trabajador incapacitado, es claro para este caso, que “la simple interrupción de la continuidad de los períodos en los que se prescriben certificados de incapacidad no basta para que se pueda predicar una ausencia de continuidad en las incapacidades . En efecto, como lo han

2 Corte Constitucional. Sentencia T-485 de 2010. 3 Corte Constitucional. Sentencia T – 311 de 1996. 4 Corte Constitucional, Sentencia T – 401 de 2017.76001-34-03-003-2020-00022-01 5 reconocido tanto [esa] Corporación5 como el Ministerio de Salud y Protección Social, las interrupciones inferiores a 30 días no rompen con la continuidad de un

5 reconocido tanto [esa] Corporación5 como el Ministerio de Salud y Protección Social, las interrupciones inferiores a 30 días no rompen con la continuidad de un período de incapacidad. De este modo, a partir de la aplicación analógica del artículo 13 de la Resolución 2266 de 1998, “se entiende como prorroga de incapacidad, la que se expide con posterio ridad a la inicial, por la misma enfermedad o lesión, o por otra que tenga relación directa con ésta, así se trate de código diferente y siempre y cuando entre una y otra no haya interrupción mayor a treinta (30) días calendario6”7.

3.- Bajo la óptica de lo expuesto , aunque se advierte la confirmación de la sentencia objeto de revisión, en el sentido de amparar el derecho fundamental al mínimo vital de la accionante, se impone modificar la orden proferida, al asistirle razón a la entidad impugnante al aleg ar que “no existió ninguna interrupción en la prescripción de incapacidades superiores a 30 días que generara un nuevo conteo […]” ; pues, ciertamente, de la revisión de los certificados de incapacidad emitidos –allegados como anexo al libelo inicial, y que no fueron desvirtuados (artículo 20 del Decreto 2591 de 1991) - se observa que no se presenta interrupción alguna ent re los periodos de incapacidad otorgados, que implique el reinicio de los términos de contabilización, y por ende, que el empleador deba as umir nuevamente la carga del pago de los dos primeros días de auxilio económico que le atañen.

Y lo anterior es as í, debido a que , conforme a lo previsto en el recién

el empleador deba as umir nuevamente la carga del pago de los dos primeros días de auxilio económico que le atañen.

Y lo anterior es as í, debido a que , conforme a lo previsto en el recién citado artículo 13 de la Resolución 2266 de 1998, los periodos de incapacidad otorgados a la accionante se entienden prorrogados, comoquiera que entre ellos no aparecen interrupciones superiores a 30 días que de contera rompan su continuidad; al paso que, aun cuando no se desconoce que en tratándose de las incapacidades expedidas para los per iodos comprendidos entre el 05/11/2019 a

5 Sentencia T-144 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 6 Ministerio de Salud y Protección Social. Conceptos 201611601330861 del 7 de julio de 2016 y 201511600088971 de 26 de enero de 2015. 7 Corte Constitucional. Sentencia T-401 de 2017.76001-34-03-003-2020-00022-01 6 19/11/2019 (página 10, archivo “003-2020-00022-01 EXPEDIENTE), la del 08/01/2020 (página 28) , y aquella del 09/01/2020 a 06/02/2020 (página 31 ), las mismas fueron otorgada s con ocasión de los diagnósticos distinguid os con los códigos R030, M545 y F331 de la CIE-108, diferente s al diagnóstico M510 re ferido en las demás incapacidades otorgadas (páginas 14, 19, 22, 28, 31, 34, 37 y 44) , lo cierto es que el cambio de aquellos diagnósticos no logra cortar la

incapacidades otorgadas (páginas 14, 19, 22, 28, 31, 34, 37 y 44) , lo cierto es que el cambio de aquellos diagnósticos no logra cortar la continuidad de las incapacidades emitidas, pues de los extractos de la historia clínica allegados (páginas 12, 30 y 32 a 33) aparece que los diagnósticos que generaron esas incapacidades tienen relación directa por causalidad con el diagnóstico de base M510.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, esta Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- MODIFICAR los numerales 2° y 3° de la sentencia objeto de impugnación, en el sentido de precisar que la orden allá contenida, a cargo de la empresa Cencosud de Colombia S.A., en calidad de empleador de la aquí accionante, de conformidad a las obligaciones que le asisten (artículo 1° del Decreto 2943 de 2013), corresponde a l reconocimiento y pago de los dos primeros días de la incapacidad generada para el periodo comprendido entre 05/11/2019 a 19/11/2019.

Por su parte, a Nueva EPS, le corresponde el reconocimiento y pago de las demás incapacidades expedidas a favor del ac cionante, y comprendidas entre los siguientes lapsos: de 05/11/2019 a 19/11/2019

8 Clasificación internacional de enfermedades, 10ª edición.76001-34-03-003-2020-00022-01 7

comprendidas entre los siguientes lapsos: de 05/11/2019 a 19/11/2019

8 Clasificación internacional de enfermedades, 10ª edición.76001-34-03-003-2020-00022-01 7 –a partir del tercer día -, de 23/11/2019 a 07/12/2019, de 09/12/2019 a 23/12/2019, de 24/12/2019 a 07/01/2020, de 08/01/2020 a 08/01/2020, de 09/01/2020 a 06/02/2020, de 07/02 /2020 a 21/02/2020, de 24/02/2020 a 09/03/2020 y de 10/03/2020 a 24/03/2020.

2.- CONFIRMAR en lo demás e l fallo impugnado, atendiendo las razones y precisiones previamente desarrolladas en esta providencia.

3.- Notifíquese a las partes por el medio más expedito.

4.- En firme, y dispuesto el levantamiento de la suspensión de términos judiciales, con razón al estado de emergencia sanitaria declarado en el territorio nacional por el coronavirus COVID -19, remítase la presente actuación a la H. Corte Constit ucional para su eventual revisión (literal a, numeral 1°, artículo 2° del Acuerdo PCSJA20-11532 de 11 de abril de 2020 del Consejo Superior de la Judicatura).

NOTIFÍQUESE,

CARLOS ALBERTO ROMERO SÁNCHEZ

Magistrado Ponente

HOMERO MORA INSUASTY

NOTIFÍQUESE,

CARLOS ALBERTO ROMERO SÁNCHEZ

Magistrado Ponente

HOMERO MORA INSUASTY Magistrado76001-34-03-003-2020-00022-01 8

HERNANDO RODRÍGUEZ MESA

Magistrado