TSDJ CLO SC - 76001-34-03-016-2020-00040-01 (2502)-(20-04-2020)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA DE DECISIÓN CIVIL

IMPUGNACIÓN TUTELA RAD. 76001-34-03-016-2020-00040-01 (2502)

MAGISTRADO PONENTE: JORGE JARAMILLO VILLARREAL

ESTA SENTENCIA FUE APROBADA SEGÚN ACTA No .24 DE LA

FECHA.

Santiago de Cali, abril veinte (20) de dos mil veinte (2020)

Decide la Sala la impugnación presentada por la EPS Servicio Occidental de Salud SOS S.A. contra la sentencia del 05 de marzo de 2020 proferida por el Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Cali, medi ante la cual se concedió la tutela interpuesta por Jhon Jairo Castro Alegría en contra de la impugnante.

ANTECEDENTES

En resumen el accionante relata que laboró en la empresa Apex Tool Group S.A.S. desde el 29 de abril de 2005 hasta el 15 de diciembre de 2018, que “por haber alcanzado la mejoría médica máxima y una incapacidad continua superior a 540 días ”, la EPS Servicio Occidental de Salud determinó que tiene una pérdida de capacidad laboral del 51.24%, que el 17 de junio de 2019 la EPS remitió el dictamen a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca para que resuelva la inconformidad que present ó la ARL Colmena, que el asunto fue regresado a la EPS sin resolver porque el

EPS remitió el dictamen a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca para que resuelva la inconformidad que present ó la ARL Colmena, que el asunto fue regresado a la EPS sin resolver porque el dictamen no determina el origen de la invalidez, que el 08 de octubre de ese mismo año solicitó a la EPS le informe sobre la subsanación de la falencia señalada por la Junta R egional de Calificación sin que haya respondido , estima vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, mínimo vital y petición.Impugnación de Tutela Jhon Jairo Castro Alegría vs EPS SOS Rad. 016-2020-00040-01 (2502) 2

Con la tutela pide se ordene a las entida des accionadas adelanten los trámites pertinentes para que se determine sobre su pérdida de capacidad laboral.

SENTENCIA E IMPUGNACIÓN

Tras recopilar el trámite surtido y citar la jurisprudencia que creyó aplicable, en primera instancia se concedió la tutela considerando en lo central:

“(…) la calificación de la pérdida de capacidad laboral es un derecho que le asiste a las personas afiliadas al Sistema de Seguridad Social (…), la no realización de la calificación (…) al accionante [porque] la ARL Colmena no [está] de acuerdo con el origen de la enfermedad calificada por [SOS] EPS, quien tampoco ha iniciado los trámites para calificarlo nuevamente, (…) afecta su derecho a la seguridad social, como quiera que se le está impidiendo iniciar el trámite dirigido a obtener (…) una pensión de invalidez (…),

calificarlo nuevamente, (…) afecta su derecho a la seguridad social, como quiera que se le está impidiendo iniciar el trámite dirigido a obtener (…) una pensión de invalidez (…), prestación pecuniaria que pretende proteger el derecho a la vida digna y al mínimo vital del afiliado, que al ver disminuida su capacidad laboral no puede continuar generando ingresos (…), [también] existe una afectación al debido proceso, toda vez que se le está imponiendo al actor una barrera injustificada para obtener un dictamen que determine su pérdida de capacidad laboral (…) que le permita iniciar el trámite para obtener el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez (…) .” (sic) en conse cuencia, dejó sin validez el dictamen de la pérdida de la capacidad laboral, ordenó a la EPS realizar un nuevo dictamen integral en el que se determine el origen “de la incapacidad de Jhon Jairo ” y a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca para que una vez “tenga noticias sobre el dictamen” proceda a calificar la pérdida de la capacidad laboral del accionante.

La sentencia fue impugnada por la EPS Servicio Occidental de Salud quien informa que ya realizó la aclaración atinente al origen de las enfermedades que dieron lugar a la pérdida de la capacidad laboral del accionante tal como lo solicit ó la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca.

CONSIDERACIONES

1.- Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo para que se amparen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o la Ley (Art. 8° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Arts. 2°

CONSIDERACIONES

1.- Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo para que se amparen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o la Ley (Art. 8° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Arts. 2° y 8° Convención Americana de los Derechos Human os). El art. 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un mecanismo judicialImpugnación de Tutela Jhon Jairo Castro Alegría vs EPS SOS Rad. 016-2020-00040-01 (2502) 3

rápido y eficaz para garantizar los derechos fundamentales consagrados en la Carta Política cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares en los casos determinados en la ley, la protección consistirá en una orden para que aquel respecto del cual se solicita la tutela actúe o se abstenga de hacerlo. Los decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992 desarrollan el art. 86 de la Constitución; la acción de tutela sólo procede cuando el agraviado no dispone de otro medio de defensa judicial, es eminentemente subsidiaria y sólo admisible en ausencia de otros medios de defensa, no obstante, excepcionalmente se autoriza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

El artículo 29 de la Constitución Política garantiza la legalidad del proceso administrativo o judicial imponiendo el deber de observar l a plenitud de las formas propias de cada procedimiento o juicio.

2.- La Sala debe determinar si la decisión de primera instancia se encuentra ajustada a derecho atendiendo las normas y jurisprudencia constitucional de los derechos que se reclaman debiendo tener en cuenta que

2.- La Sala debe determinar si la decisión de primera instancia se encuentra ajustada a derecho atendiendo las normas y jurisprudencia constitucional de los derechos que se reclaman debiendo tener en cuenta que la EPS argumenta haber atendido lo solicitado por l a Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca.

3.- Sobre el procedimiento para determinar la pérdida de la capacidad laboral de una persona y el origen de la enfermedad o invalidez , la

Corte Constitucional ha guiado:

“Respecto a la calificación de la pé rdida de la capacidad laboral, el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 modifi cado por el artículo 142 del Decreto 19 de 2012, dispone que “ Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales.”Impugnación de Tutela Jhon Jairo Castro Alegría vs EPS SOS

decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales.”Impugnación de Tutela Jhon Jairo Castro Alegría vs EPS SOS Rad. 016-2020-00040-01 (2502) 4

Por su parte, el artículo 6º del Decreto 2463 de 2001 establece que la calificación del origen del accidente, la enfermedad o la muerte, “será calificado por la institución prestadora de servicios de salud que atendió a la persona por motivo de la contingencia en primera instancia y por la entidad administradora de riesgos profesionales en segunda. Cuando se presenten discrepancias por el origen, éstas serán resueltas por la junta integrada por representantes de las entidades administradoras de salud y ries gos profesionales”. El parágrafo 1º del mencionado artículo consagra que las controversias que se presenten con ocurrencia al dictamen u origen de la invalidez, enfermedad o muerte, serán resueltas por la Junta Regional de Calificación de Invalidez. En seg unda instancia, cuando se haya interpuesto recurso de apelación contra los dictámenes emitidos por las juntas regionales, conocerá la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.

En el citado decreto se desarrollan las funciones de la Junta Nacional y Regional de Calificación, las cuales son las siguientes:

“(…) Son funciones de las juntas regionales de calificación de invalidez, las siguientes:

1. Decidir las solicitudes de calificación en los casos a los que se refiere el numeral 5º del artículo 3º del presente decreto.

2. Decidir las controversias que surjan en relación con los dictámenes

1. Decidir las solicitudes de calificación en los casos a los que se refiere el numeral 5º del artículo 3º del presente decreto.

2. Decidir las controversias que surjan en relación con los dictámenes emitidos por las entidades calificadoras de que trata el artículo 8º del presente decreto.

3. Decidir las controversias que surjan respecto de la determinación de origen o fecha de estructuración por los conceptos emitidos por las comisiones compuestas entre entidades promotoras de salud y administradoras de riesgos profesionales o de los casos que sean remitidos directamente para su estudio por cualquiera de las partes interesadas.

4. Decidir las solicitudes de calificación del grado y fecha de estructuración de pérdida de capacidad laboral o del origen del accidente, la enfermedad o la muerte, requerida por entidades judiciales o administrativas.

5. Decidir en primera instancia las solicitudes de revisión del estado de invalidez.

6. Emitir los dictámenes, previo estudio de los antecedentes clínicos y/o laborales.”Impugnación de Tutela

Jhon Jairo Castro Alegría vs EPS SOS Rad. 016-2020-00040-01 (2502) 5

Por lo anterior, con el fin de determinar la entidad responsable de reconocer y pagar las prestaciones asistenciales o económicas a que tiene derecho la persona o beneficiario, previamente debe existir la calificación del origen de la enfermedad o del accidente de trabajo. En este caso, si el origen de la invalidez es profesional, será a cargo de la Administradora de Riesgos Laborales. Caso contrario, si se trata de origen común , tal responsabilidad deberá ser asumida por la Administradora de Pensiones correspondiente,

accidente de trabajo. En este caso, si el origen de la invalidez es profesional, será a cargo de la Administradora de Riesgos Laborales. Caso contrario, si se trata de origen común , tal responsabilidad deberá ser asumida por la Administradora de Pensiones correspondiente, siempre y cuando se reúnan los requisitos para ello.

Esta Corporación ha señalado la importancia de los dictámenes proferidos por las Juntas de Calificación de Invalidez, ya que sus decisiones constituyen “ el fundamento jurídico autorizado, de carácter técnico científico, para proceder con el reconocimiento de las prestaciones sociales cuya base en derecho es la pérdida de la capacidad laboral de los usuarios del sistema de seguridad social. Como ya se dijo, el dictamen de las juntas es la pieza fundamental para proceder a la expedición del acto administrativo de reconocimiento o denegación de la pensión que se solicita. En este sentido, dichos dictámenes se convierten en documentos obligatorios para efectos del reconocimiento de las prestaciones a que se ha hecho alusión”.” 1

En cuanto al requisito general de subsidiaridad de la tutela frente al reconocimiento de derechos pensionales, la misma Corte ha expresado:

“(…) tratándose del reconocimiento y pago de derechos pensionales, los ciudadanos cuentan con recursos en la vía ordinaria o contenciosa administrativa, razón por la cual, por regla general, la acción de tutela no es procedente en estos casos. Al respecto, la Corte Constitucional en la Sentencia T -1058 de 2004 estableció que, en principio, no le corresponde a la juri sdicción constitucional en sede tutela, conocer sobre las controversias suscitadas con ocasión del reconocimiento de derechos pensionales, toda vez que se trata de prestaciones de orden legal para cuya definición existen en el

principio, no le corresponde a la juri sdicción constitucional en sede tutela, conocer sobre las controversias suscitadas con ocasión del reconocimiento de derechos pensionales, toda vez que se trata de prestaciones de orden legal para cuya definición existen en el ordenamiento jurídico otras instancias, medios y procedimientos administrativos y judiciales ordinarios eficaces para la protección de las mismas.

Sin embargo, esta Corporación también ha señalado que la anterior regla puede ser inaplicada “cuando lo que se pretenda sea la protección de derechos de personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta (…), caso en el cual la intervención o participación del juez constitucional es necesaria para proteger derechos de carácter esencial cuando se presenta vulneración de un derecho fundamental”.

En este punto, es necesario indicar que la condición de sujeto de especial protección constitucional encuentra su fundamento en el artículo 13 Constitucional y en el deber del Estado y de la sociedad de procurar la igualdad material d e aquellas personas

1 Corte Constitucional Sentencia T-265 del 2018 M.P. Cristina Pardo Schlesinger.Impugnación de Tutela Jhon Jairo Castro Alegría vs EPS SOS Rad. 016-2020-00040-01 (2502) 6

que, por su condición física o psicológica, requieran de acciones positivas a su favor para el goce efectivo de sus derechos.

En atención a la condición de sujeto de especial protección constitucional, esta Corporación ha establecido que el análisis de procedibilidad respecto al agotamiento de los recursos ordinarios debe ser menos estricto. Así, la Sentencia T-651 de 2009 sostuvo que “la Corte ha considerado que la condición de sujeto de especial protección

esta Corporación ha establecido que el análisis de procedibilidad respecto al agotamiento de los recursos ordinarios debe ser menos estricto. Así, la Sentencia T-651 de 2009 sostuvo que “la Corte ha considerado que la condición de sujeto de especial protección constitucional -especialmente en el caso de las personas de la tercera edad (Art. 46 C.P.), los discapacitados (Art. 47 C.P.) y las mujeres cabeza de familia (Art. 43 C.P.) -, así como la circunstancia de debilidad manifiesta en la que se encuentre el accionante, permi ten presumir que los medios ordinarios de defensa judicial no son idóneos”. 2

4.- Del examen de la presente acción de tutela, se sabe que el accionante estuvo incapacitado por un periodo superior a 540 días por las enfermedades “ EPISODIO DEPRESIVO, SINDROME DEL TUNEL CARPIANO, SINDROME DE MANGUITO ROTATORIO y LUMBAGO NO ESPECIFICADO (…)” por lo que el 18 de diciembre de 2018 la EPS Servicio Occidental de Salud realizó un dictamen de calificación de incapaacidad laboral en el que se habló del origen de las enfermedades (Fls.51 a 56); en el concepto pericial No. 9446757318122018, se habló que Jhon Jairo Castro Alegría tiene 51.24% de pérdida de capacidad laboral por los padecimientos de: “episodio depresivo, síndrome del túnel carpiano, síndrome del manguito rotador, tendinitis de bíceps y tenosinovitis de estiloides radial” (de origen laboral) y “trastorno no especificado de los tejidos blandos,

túnel carpiano, síndrome del manguito rotador, tendinitis de bíceps y tenosinovitis de estiloides radial” (de origen laboral) y “trastorno no especificado de los tejidos blandos, trastornos especificados de los discos intervertebrales y trastorno de la glándula tiroides ” (de origen común ), sin determinar el porcentaje de incidencia de sus enfermedades en la incapacaidad (Fls.253 a 255); notificados los interesados, el 18 de enero de 2019 la ARL Colmena hace conocer su inconformidad con el dictamen de pérdida de capacidad laboral, entre otras razones, porque la clasificación de enfermedades como laboral es no tienen sustento técnico y dice aportar el soporte de pago de los honorarios correspondientes a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca (Fls.246 a 250).

Posteriormente, el 17 de junio de 2019 la EPS envía el expediente del señor Castro Alegría a la Junta Regional de Calificación para que se pronuncie sobre la controversia (Fl.29), el 27 de junio la Junta Regional de Calificación devolvió el expediente “para que la entidad remitente EPS SOS

2 Ib.Impugnación de Tutela Jhon Jairo Castro Alegría vs EPS SOS Rad. 016-2020-00040-01 (2502) 7

complemente el dictamen emitido y determine el origen de la calificació n” (sic) – (Fl.30), el 08 de octubre de esa misma anualidad , Jhon Jairo Castro Alegría solicitó a la EPS S.O.S. informe cuales han sido las gestiones adelantadas respecto de la solicitud de la Junta Regional de Calificación (Fl.31), sin pronunciamiento

el 08 de octubre de esa misma anualidad , Jhon Jairo Castro Alegría solicitó a la EPS S.O.S. informe cuales han sido las gestiones adelantadas respecto de la solicitud de la Junta Regional de Calificación (Fl.31), sin pronunciamiento hasta el momento de presentación de la tutela.

Comparado lo ocurrido con la jurisprudencia constitucional parcialmente transcrita, la Sala no ve razones para revocar el fallo de primera instancia pero si para modificarlo , ciertamente, se conoce que el 18 de diciembre de 2018 la EPS Servicio Occidental de Salud S.A. determinó en dictamen No. 94467573 -18122018 que Jhon Jairo Castro Alegría tiene el 51,24% de pérdida de capacidad laboral por enfermedades de origen laboral y común, sin deaterminar la incidencia de sus enfermedades , como la ARL expresó su desacuerdo dicho dictamen fue remitido a la Junta Regional de Calificación para que resuelva la controversia planteada, el 27 de junio de 2019 el expediente que contiene la calificación del accionante fue regresado por la Junta Regional de Calificación para que la EPS determine cu ál es el origen de las enfermedades y la incidencia en la invalidez, con la impugnación la EPS informa que el pasado 03 de marzo procedió “ a realizar junta médica aclaratoria de la calificación de pérd ida de capacidad laboral ” (sic), sin embargo , no trajo prueba de dicha junta médica o del estudio que dice realizó para determinar el origen de la pérdida de la capacidad laboral , tampoco que se haya notificado dicho estudio a la Junta Regional de calificación, a la ARL ni a la AFP a las que se encuentra afiliado el trabajador, de ahí que el amparo

determinar el origen de la pérdida de la capacidad laboral , tampoco que se haya notificado dicho estudio a la Junta Regional de calificación, a la ARL ni a la AFP a las que se encuentra afiliado el trabajador, de ahí que el amparo constitucional otorgado por el Juez se vea necesario pero para complmentar lo que la J unta Regional de C alificación de I nvalidez requiere (Art. 31 Dcto. 1352 de 2013 concordante con el Art. 2.2.5.1.29. Dcto. 1072 de 2015 ), pues tales determinaciones inciden en la materialización de una posible pensión y en la protección eventual del mínimo vital ; en ese orden, se confirmará la sentencia de primera instancia modificandola para que la E.P.S complemente lo que se pide y se ordenará que en el término concedido por el Juzgad o notifique lo complementado al accionante, a la ARL Colmena y a Colpensiones.Impugnación de Tutela Jhon Jairo Castro Alegría vs EPS SOS Rad. 016-2020-00040-01 (2502) 8

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- CONFIRMAR el fallo de primera instancia por las razones expuestas, pero modificandolo para ORDENAR a la EPS Servicio Occidental de Salud S.A. que en el término concedido por el Juzgado (un mes) , complemente el dictamen emitido notifcando la complementación a Jhon Jairo Cortes Alegría y a todos los intervinientes e interesados en el trámite.

complemente el dictamen emitido notifcando la complementación a Jhon Jairo Cortes Alegría y a todos los intervinientes e interesados en el trámite.

2.- Una vez se levante la suspensión de términos sobre la revisión eventual de la tutela, envíese el expediente a la Corte Constitucional (Art. 32, Decr. 2591/91 concordante con el literal a) del numeral 1° del artículo 2° del Acuerdo No. PCSJA20 -11532 del 11 de a bril de 2020 del C. S. de la J.).

NOTIFÍQUESE

Los Magistrados,

JORGE JARAMILLO VILLARREAL

CÉSAR EVARISTO LEÓN VERGARA ANA LUZ ESCOBAR LOZANO

Esta providencia fue enviada a través de medios electrónicos por el Magistrado Ponente a los demás integrantes de la Sala de Decisión la cual fue aprobada por ellos de la misma forma. La providencia será suscrita por todos los Magistrados cuando sea posible.