TSDJ CLO SC - 76001-34-03-017-2020-00018-01-(30-03-2020)

76001-31-03-017-2020-00018-01 1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA CIVIL

Magistrado Ponente: CARLOS ALBERTO ROMERO SÁNCHEZ

Santiago de Cali, treinta de marzo de dos mil veinte.

Proyecto discutido y aprobado en Sala Civil de Decis ión, según acta No. 021 de la fecha.

Proceso: Acción de tutela - Impugnación

Accionante: Stefanny Pinzón Ramírez Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil Radicación: 76001-34-03-017-2020-00018-01

Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la accionante, contra el fallo de tutela proferido en primera instancia, por el Juzgado Diecisiete Civil del Circuito de esta ciudad, dentro de la acción de tutela de la referencia.

ANTECEDENTES

1.- Aduciendo la vulneración de “[su] derecho al debido proceso administrativo, derecho a acceder a la administración pública en igualdad de condiciones, derecho al trabajo en condiciones dignas y justas y otros principios, como el de la confianza legítima, la igualdad de trato a todos los aspirantes, el derecho de petición […]” , soli citó la accionante que se ordene a la Comisión Nacional de Servicio Civil –CNSC- “[d]ejar sin efecto la respuesta definitiva de exclusión de la Convocatoria [ No. 800 de 2019], consecuencialmente permitir[l]e continuar con las etapas restantes del concurso a fin de cumplir con el

definitiva de exclusión de la Convocatoria [ No. 800 de 2019], consecuencialmente permitir[l]e continuar con las etapas restantes del concurso a fin de cumplir con el curso en la Escuela Nacional Penitenciaria y posterior nombramiento y posesión en periodo de prueba para el cargo de dragoneante del INPEC”.76001-31-03-017-2020-00018-01 2 Para apoyar tales pretensiones, afirmó que “[p]articipó de la Con vocatoria 800 de 2018 para proveer el cargo de dragoneante del INPEC, proceso vigilado y administrado por la CNSC, cumpliendo con todos los requisitos exigidos por la OPEC, de acuerdo con el cargo aspirado obteniendo resultado de ADMITID [A], [presentando] pruebas escritas y FISCO ATLÉTICA [ SIC], con excelentes resultados que [la] ubican entre los primeros puestos para ser citad[a] a VALORACIÓN MÉDICA, como último requisito para continuar en curso en la Escuela Nacional Penitenciaria”.

Por ese camino, señaló que a e fectos de adelantar la referida valoración médica, la misma “fue practicada a través de las entidades d e salud contratadas por la CNSC para esta convocatoria [y] acreditan en dos valoraciones que [su] estado de salud ocupacional es óptimo”, pues si bien “[s]e incluye una SUPUESTA restricción en radiografía de columna (Rotoescoliosis 11°), [es] falso el diagnóstico y el grado de alteración al que se refiere, sin enmarcarse en la descripción técnic a del profe siograma. [Así mismo, adicionó que] [a]l valorar[s]e a profundidad con entidades médicas reconocidas, se puede

enmarcarse en la descripción técnic a del profe siograma. [Así mismo, adicionó que] [a]l valorar[s]e a profundidad con entidades médicas reconocidas, se puede verificar que no es correcto el diagnostico reportado por los exámenes, [que] está dentro de la normalidad y no corresponde a las restricciones del profesiograma”.

Sin embargo, adujo que la entidad endilgada confirmó su decisión de declararla como no apta, “sosteniéndose en su error, con respuesta de fecha 10 de 2019, después de [su] SOL ICITUD DE SEGUNDA VALORACIÓN que [la] discrimina, sustrayendo[la] de su derecho a acceder a un cargo p úblico, por encontrar una deformidad de columna que realmente no se evidencia […], [absteniéndose de] resolver de fondo [su] reclamación y sin otorgar la posibilidad de impugnar el resultado y sin presentar razones técnico científicas ante las que pueda proponer medio de control en la vía contencioso administrativa”.

2.- La juez a quo negó el amparo deprecado, tras establecer , frente al caso en concreto, que “de acuerdo con la Oferta Pública de Empleos de Carrea, consultada en la página Web de la Comisió n Nacional del Servicio Civil, el cargo al cual aspira la [accionante] tiene como requisito, entre otros, la citación a valoración médica, contenido en el art. 43 y ss del capítulo VII, del ACUERDO No. CNSN – 20181000006196 DEL 12 -10-2018. Al respecto, se observa que en los76001-31-03-017-2020-00018-01 3 documentos adjuntos como prueba se realizaron 3 exámenes médicos en

CNSN – 20181000006196 DEL 12 -10-2018. Al respecto, se observa que en los76001-31-03-017-2020-00018-01 3 documentos adjuntos como prueba se realizaron 3 exámenes médicos en PROCARE Salud ocupacional [-aquí vinculada -]”, y que de acuerdo a las conclusiones allí reportadas, si bien se advierten algunas contradicciones, lo cierto es que al p ronunciarse en esta tutela , Procare, “aportó el certificado médico calendado el 2020 -01-21 con nota aclaratoria fechada el 2020-02-13 precisando que se corrige el concepto de aptitud médico laboral de la paciente, siendo correcto “presenta restricciones pa ra desempeñar el cargo” suscrita por el mismo galeno . Así las cosas, [indicó que] quedan sin sustento los argumentos expuestos por la accionante, pues de acuerdo a las valoraciones médicas arrimadas al plenario presenta restricciones para desempeñar el ca rgo, siendo importante destacar que de conformidad con el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, la convocatoria es una norma reguladora de todo concurso y a ella quedan obligadas tanto la Comisión Nacional del Servicio Civil como la entidad que convoca al con curso y todos los participantes” , y en ese entendido, como “el aspirante que obtenga calificación definitiva de NO APTO en la valoración médica como requisito exigido para acceder al empleo objeto de concurso de méritos, será excluido del proceso de selecc ión conforme lo prevé el art. 45 del [mencionado Acuerdo], las actuaciones de las accionadas no transgrede[n] [los derechos fundamentales de la accionante]”.

objeto de concurso de méritos, será excluido del proceso de selecc ión conforme lo prevé el art. 45 del [mencionado Acuerdo], las actuaciones de las accionadas no transgrede[n] [los derechos fundamentales de la accionante]”.

3.- Enterada de la decisión, l a promotora de esta acción la impugnó alegando, textualmente, que “[l]a Comisión nacional el Servicio Civil es la Entidad que constitucionalmente le corresponde la administración y vigilancia de esta carrera específica, [por lo que] no es admisible que se aparte de sus facultades y obligaciones, convirtiéndose en mera con tratista de los procesos de selección sin ejercer el control constitucional que tiene que ver con derechos fundamentales enmarcados en el valor fundamental de la dignidad humana. Este tipo de actuaciones “cosifican” al ciudadano porque pondera solo el asp ecto físico y no lo analiza integralmente bajo el principio del mérito que bien lo reglamenta este concurso cuando trata del “establecimiento del perfil pr ofesiográfico” referido al análisis interdisciplinario del ciudadano aspirante que confiadamente se entrega a la administración pública para que lo evalué integralmente, en tal sentido es inadmisible que se permita la vigencia de errores evidentes en la valoración”.76001-31-03-017-2020-00018-01 4 Por lo demás, insistió en que sean amparados sus derechos fundamentales “como medida tran sitoria mientras se agota el trámite contencioso administrativo de control a las decisiones de la administración pública, existiendo como lo h[a] argumentado en [su] escrito inicial una amenaza de riesgo inminente e irreparable”

CONSIDERACIONES

1.- Como es sabido la acción de tutela es un mecanismo establecido

existiendo como lo h[a] argumentado en [su] escrito inicial una amenaza de riesgo inminente e irreparable”

CONSIDERACIONES

1.- Como es sabido la acción de tutela es un mecanismo establecido para la garantía y protección inmediata de los derechos fundamentales que se vean amenazados o vulnerados por la actuación u omisión de una entidad pública o de los particulares, y que ostenta el ca rácter de subsidiario y especial.

En virtud de dicha naturaleza, el instrumento tutelar se torna improcedente frente a la existencia de medios alternativos de defensa, como acontece frente a aquellos asuntos en los que se debate un acto administrativo em itido por la administración, controversia que bien puede plantearse por la vía contenciosa a través de las acciones anulatorias previstas para ello. Al respecto, se tiene sentado que “no puede existir concurrencia de medios judiciales, pues siempre prevale ce la acción ordinaria; de ahí que se afirme que la tutela no es un medio adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que, al afectado en sus derechos fundamentales, brinda el ordenamiento jurídico.”1

Por supue sto, no pasa por alto la Sala que, como lo ha reiterado la jurisprudencia patria 2, la tutela procede en forma excepcional cuando los medios de defensa existentes son ineficaces para la defensa de los derechos fundamentales en juego y para evitar la configu ración de un perjuicio de carácter irremediable, tal como emerge de lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, al tenor de cual

1 Corte Constitucional. Sentencia T-106 de 1993.

perjuicio de carácter irremediable, tal como emerge de lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, al tenor de cual

1 Corte Constitucional. Sentencia T-106 de 1993. 2 Corte Constitucional. Sentencia T-213A de 2011.76001-31-03-017-2020-00018-01 5 “la acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”.

2.- Ahora bien, adentrándonos al caso bajo estudio, aflora del escrito tutelar que la discusión plan teada por la accionante, está encaminada a cuestionar la declaratoria de NO APTA , por parte de la Comis ión Nacional del Servicio Civil, para habilitar su ingreso al Curso de Formación o Complementación en la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC, regulado por el Acuerdo No. CNSC - 20181000006196 del 12-10-20183, lo que ocurrió , según aduce, debido a que la entidad reprochada “[sostiene] su error, con respuesta de fecha 10 de 2019, después de [su] SOLICITUD DE SEGUNDA VALORACIÓN que [la] discrimina, sustrayendo[la] de su derecho a acceder a un cargo público, por encontra r una deformidad de columna que realmente no se evidencia […], [absteniéndose de] resolver de fo ndo

de su derecho a acceder a un cargo público, por encontra r una deformidad de columna que realmente no se evidencia […], [absteniéndose de] resolver de fo ndo [su] reclamación y sin otorgar la posibilidad de impugnar el resultado y sin presentar razones técnico científicas ante las que pueda proponer medio de control en la vía contencioso administrativa”.

Definido lo anterior, de entrada, se advierte que aunque la decisión de primera instancia se confirmará, lo será porque , en este caso, la acción de tutela no resulta procedente por ausencia del presupuesto de subsidiariedad, pues lo cierto es que la misma se dirige , en últimas, en contra de un acto admini strativo, cuyo control se encuentra atribuido, en principio, a la jurisdicción contenciosa administrativa.

Al respecto, por sabido se tiene que “(...) las inconformidades que surjan de los procesos públicos de selección, por las reglas allí instituidas, d eben atacarse

3 "Por el cual se establecen las reglas del Concurso - Curso Abierto de Méritos para proveer definitivamente el Empleo denominado Dragoneante, Código 4114, Grado 11, perteneciente al Sistema Específico de Carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, "Proceso de Selección No. 800 de 2018 - INPEC Dragoneantes"76001-31-03-017-2020-00018-01 6 en la jurisdicción correspondiente a través del camino establecido para el efecto, esto es, la acción de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa (CSJ STC, 20 Feb. 2013, Rad. 2012 -00100-01), que es el escenario natural donde es

esto es, la acción de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa (CSJ STC, 20 Feb. 2013, Rad. 2012 -00100-01), que es el escenario natural donde es posible desvirtuar la presunción de legalidad de que [se] hallan revestidos, siendo el escenario propicio para que la actora discuta el derecho que reclama» (CSJ STC, 25 abr. 2012, rad. 00257-01, reiterada en STC795-2016, 1 feb.)”4.

Adicional a ello, con trario a lo señalado por l a accionante, aquel escenario ordinario resulta idóneo y eficaz para debatir el asunto que ahora es expuesto, pues conf orme lo prevé el artículo 2 30 del Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuenta con la posibilidad de reclamar allí medidas cautelares , h erramienta la anterior que el precedente, en sede de tutela, desarrollado por la Corte Suprema de Justicia –superior jerárquico de este Tribunal - “ha reconocido como «(...) suficiente para frenar una ev entual ilegalidad manifiesta de la administración, mientras se decide el asunto, lo cual descarta la posibilidad de conceder el amparo solicitado (…) la alegación de la inconforme respecto a que únicamente cuenta con este mecanismo para hacer valer su derecho de manera urgente e idónea, queda desvirtuado, pues, se itera, allí es procedente la adopción de medidas cautelares e inmediatas con miras a la protección de sus garantías » (CSJ STC4654 -2016, 15 abr.). De allí que la pretensión tendiente a la sustituci ón del juez competente por el de tutela no se

protección de sus garantías » (CSJ STC4654 -2016, 15 abr.). De allí que la pretensión tendiente a la sustituci ón del juez competente por el de tutela no se abra paso, pues la jurisprudencia de esta Sala ha sido enfática en precisar que, de cara a los concursos de méritos, las prerrogativas de los aspirantes son meras expectativas frente a las resultas de los mismos (ver, entre otras, CSJ STC, 27 ene. 2012, rad. 2011 -01635-01; reiterada en STC795-2016, 1 feb. ), lo que quiebra la alegada vulneración de los derechos fundamentales invocados a través de éste mecanismo subsidiario y residual”5.

Sobre el particular, en r eciente oportunidad, precisó igualmente la Corte Constitucional que “la competencia del juez de tutela no se torna preferente simplemente porque los concursos de méritos tengan plazos cortos

4 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de Tutela STC6269-2019. Radicación n.º 11001-02-03-000-2019-01449-00. M.P. Dr. Luis Alonso Rico Puerta. 5 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de Tutela STC5603 -2019. Radicación n.º 11001-02-30-000-2019-00289-00. M.P. Dr. Luis Alonso Rico Puerta.76001-31-03-017-2020-00018-01 7 para su ejecución. De admitirse que el tiempo en que se surten la s etapas de una convocatoria es una condición que limita per se la eficacia del medio ordinario, el juez constitucional se convertiría en el juez universal de los concursos.

7 para su ejecución. De admitirse que el tiempo en que se surten la s etapas de una convocatoria es una condición que limita per se la eficacia del medio ordinario, el juez constitucional se convertiría en el juez universal de los concursos. Precisamente, por lo anterior, esta Corte ha reconocido que, “la Jurisdicción de l o Contencioso Administrativo cuenta en la actualidad con las herramientas necesarias para garantizar la protección de los derechos fundamentales de forma igual o superior al de la acción de tutela, por parte de los jueces especializados en los asuntos del contencioso administrativo y también encargados de la protección de los derechos fundamentales”.

Así mismo, en tratándose de las medidas cautelares, advirtió en esa oportunidad, que “en ejercicio de dicho medio de control, los accionantes podían solicitar el decreto de medidas cautelares para solicitar la protección y garantía provisional del “objeto del proceso y la efectividad de la sentencia” . […] Teniendo en cuenta que “la posibilidad de suspender en determinados casos las etapas de un concurso de mér itos por medio de la acción de tutela no es una potestad exclusiva de la Corte Constitucional” , los actores podían solicitar al juez de lo contencioso administrativo: (i) el restablecimiento de la situación al estado en que se encontraba antes de la presun ta conducta vulneradora, (ii) la suspensión del concurso por no existir otra posibilidad de superar la situación que dio lugar a la adopción de la medida o (iii) la suspensión provisional de los efectos del acto de invitación a la convocatoria BF/18 -002. I ncluso, (iv) podían pedir que el juez administrativo adoptara una medida cautelar de urgencia, si de las particularidades

invitación a la convocatoria BF/18 -002. I ncluso, (iv) podían pedir que el juez administrativo adoptara una medida cautelar de urgencia, si de las particularidades del caso se advertía la necesidad de una intervención perentoria de la autoridad judicial. Tales medidas eran idóneas y eficaces, conf orme a las circunstancias del asunto sub examine , sobre todo porque entre la fecha de publicación de la invitación –21 de marzo de 2018 – y la de realización de la prueba de conocimientos –programada para el 22 de junio de 2018 – mediaba un plazo razonable para que el juez administrativo se hubiese pronunciado”6.

3.- Así las cosas, conforme viene de señalarse, para la discusión de tal acto, e independiente de que esta corporación comparta la hermenéutica utilizada por la entidad reprochada , ora los argumento s de la promotora de esta acción, la interesada cuenta con las acciones

6 Sentencia T-425 de 2019.76001-31-03-017-2020-00018-01 8 de control (nulidad y restablecimiento del derecho, además de la solicitud de suspensión provisional de los mismos ) ante el juez contencioso encargado por el legislador para dirimir co ntroversias como la que ahora plantea, razón que impone denegar por improcedente la acción , pues el juez de tutela no puede arrogarse las competencias de los jueces ordinarios y entrar a resolver cuestiones reservadas a los mismos.

Por supuesto, debe precisarse que tampoco procede la tutela en forma excepcional, habida cuenta que en el presente caso no fue acreditada por la accionante, la existencia de un perjuicio de tal magnitud o de un

reservadas a los mismos.

Por supuesto, debe precisarse que tampoco procede la tutela en forma excepcional, habida cuenta que en el presente caso no fue acreditada por la accionante, la existencia de un perjuicio de tal magnitud o de un menoscabo insuperable que amerite la intervención del juez constitucional y que evidencie la ineficacia de las referidas acciones , pues conforme fue visto, a la accionante le es posible reclamar ante el juez natural la suspensión provisional del acto administrativo cuestionado, frente a lo cual, vale resaltar, que fue la propia interesada quien manifestó en el escrito tutelar (radicado el 4 de febrero de 20207), que “[otorgó] un poder a un profesional del derecho a fin de que represente [sus] intereses particulares en acción contencioso administrativa, quien [le informó] q ue debe iniciar con el agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación y posteriormente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con solicitud de suspensión provisional de los efectos de la decisión de la CNSC que confirma [su] exclusión de [la] Convocatoria”.

4.- Finalmente, para abonar razones, cumple indicar que tanto los requisitos establecidos para el cargo al cual se postul ó la accionante, así como la forma de acreditarlos, y la s consecuencias de no cumplir con los mismos, fueron establecidos previamente en la aludida convocatoria (para el caso, específicamente, el Capitulo VII de “VALORACIÓN MÉDICA ”, ibídem), de ahí que no puedan tildarse de sorpresivos, ni pueda suponerse un trato diferenciado e injustificado

convocatoria (para el caso, específicamente, el Capitulo VII de “VALORACIÓN MÉDICA ”, ibídem), de ahí que no puedan tildarse de sorpresivos, ni pueda suponerse un trato diferenciado e injustificado

7 Fl. 13 C. 1.76001-31-03-017-2020-00018-01 9 por parte del en te acusado hacia la accionante con relación a los demás participantes del proceso de selección (Ver al respecto, Cfr. Sentencia STC3824-2019, Radicación n.° 54518-22-08-002-2019-00001-02, M.P. Dr. Luis Armando Tolosa Villabona).

DECISIÓN

En mérito de todo lo expuesto, la Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

1.- CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación, pero de conformidad a las razones previamente expuestas.

2.- Notifíquese a las partes por el medio más expedito.

3.- En su oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE,

CARLOS ALBERTO ROMERO SÁNCHEZ

Magistrado Ponente

HOMERO MORA INSUASTY Magistrado76001-31-03-017-2020-00018-01 10

HERNANDO RODRÍGUEZ MESA

Magistrado