TSDJ CLO SC - 760013103001-2017-00249-01-(13-05-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

DISTRITO JUDICIAL DE CALI

TRIBUNAL SUPERIOR

Magistrado: Dr. HERNANDO RODRÍGUEZ MESA

Radicación: 760013103001-2017-00249-01

Proceso: Verbal de Nulidad, Disolución y Liquidación de Sociedad Comercial

Demandante: Mario Osvath Estrada

Demandado: Sociedad Osvath y Cia S. en C.S.

Asunto: Recurso Apelación Auto

Santiago de Cali, trece (13) de mayo de dos mil veinte (2020).

ASUNTO Desatar el recurso de apelación propuesto oportunamente por el apoderado judicial de la parte demandante contra el auto interlocutorio # 0603 del 21 de octubre de 2019 proferido por el Juzgado Primero d el Civil del Circuito de Cali por el cual , estimó la excepción previa de cláusula compromisoria que condujo a la terminación del asunto y la devolución de la demanda y anexos al actor.

I. ANTECEDENTES Fundamentalmente, la acción civil – consolidada con la reforma de la demanda, fls. 46 a 53, aceptada por la instancia según auto visible a folio 60 – tiene como foco central, la declaración de nulidad absoluta de la E.P. # 2547 del 29 de diciembre de 2002 por la cual se introdujo reformas estatutarias aApelación de auto 760013103001-2017-00249-01

Mario Osvath Estrada VS Sociedad Osvath y Cia S. en C.S.

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760013103001-2017-00249-01 Mario Osvath Estrada VS Sociedad Osvath y Cia S. en C.S.

2 la sociedad demandada por la renuncia como socio gestor del actor, la cesión de participación social de éste en la sociedad a favor de Vania Osvath Vidal y Valeria Osvath Alban y el aumento del capital social con ocasión del aporte de un vehículo automotor; la razón para acometer por tal pedimento pasa por el hecho de haberse falsificado la firma del demandante en memorial donde aparece otorgando poder a una profesional del derecho para realizar las declaraciones enunciadas; por su parte, la sociedad demandada, apoya su defensa en el hecho que tal acusación – adulteración de la firma – debe estar plenamente probado, aspecto que inobserva el peticionario, amén que lo atinente a la reforma de la sociedad, sus estatutos, la participación accionaria y entrega de utilidades son aspectos contemplados en los reglame ntos sociales y la ley mercantil y lo que concierne a la liquidación y disolución ya se está desarrollando por disposición de la Cámara de Comercio ante la no renovación de la matrícula mercantil, es decir, es un pedimento inane de la demanda; propuso como excepción previa la cláusula compromisoria dado que el litigio abarca un disentimiento entre un socio y la sociedad y al estar pactado en los estatutos la cláusula compromisoria ante cualquier desavenencia atañedera al contrato social , debe abrirse paso la resolución del conflicto a través del medio alternativo estipulado.

Como se anotó, el Juzgado aceptó la proposición del extremo pasivo en el auto impugnado, al considerar que el presente litigio involucra aspectos del

del conflicto a través del medio alternativo estipulado.

Como se anotó, el Juzgado aceptó la proposición del extremo pasivo en el auto impugnado, al considerar que el presente litigio involucra aspectos del contrato social de la demandada, supuesto controversial que encuadra dentro del espectro de resolución por la vía del arbitramento que se convino en la cláusula compromisoria de los reglamentos societarios, siendo del resorte delApelación de auto 760013103001-2017-00249-01 Mario Osvath Estrada VS Sociedad Osvath y Cia S. en C.S.

3 tribunal que se convoque, determinar si tiene com petencia para conocer el asunto en los términos del artículo 79 de la ley 1563 de 2012.

II DEL RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado judicial de la parte demandante, en clara oposición a la decisión judicial, anotó que el acuerdo de llevar a tribunal de arbitramento los conflictos que surjan en el devenir de la sociedad, son aquellos que giren en torno a contrato social o capacidad , pero no lo que se derive de un acto ilícito cuya declaración y sanción es de incumbencia de la justicia ordinaria; precisa que la ilicitud advertida – falsificación de la firma del actor – se tradujo en un detrimento patrimonial y esa situación que no está co ntenida dentro del espectro de la cláusula compromisoria, sumado al hecho que ese devenir fáctico al no ser susceptible de trans acción o negociación, no puede ser conocido por la justicia arbitral.-

Puesta de ese modo las cosas, pasa a resolverse lo que e n derecho corresponda, previas las siguientes,

III CONSIDERACIONES

conocido por la justicia arbitral.-

Puesta de ese modo las cosas, pasa a resolverse lo que e n derecho corresponda, previas las siguientes,

III CONSIDERACIONES

La cláusula compromisoria es una exteriorización de intencionalidad de dirimir conflictos de carácter jurídico por cuenta del particular regularmente un árbitro; según el constituyente, la función pública administrar justicia de modo general es obligación del Estado – arts. 116 y 228 –, sin embargo, por la liberalidad y heterodoxia de la democracia típica de un estado social deApelación de auto 760013103001-2017-00249-01 Mario Osvath Estrada VS Sociedad Osvath y Cia S. en C.S.

4 derecho como el nuestro, a modo excepcional, se abrió la puerta para que el particular en determinados asuntos pueda cumplir el rol de juzgador, eso sí, previa concertación de las partes; es así como el inciso final del artículo 116 Constitucional, habilita a ciertos grupos privados en la función de administrar justicia como “…árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derechos o en equidad…”; esta prerrogativa está reglada hoy día por cuenta de la Ley 1563 de 2012 o Estatuto de Arbitraje Nacional que concibe el arbitraje – al que se llega por la estipulación de la cláusula compromisoria – como “…un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice…” – art. 1 –.

De la inflexión normativa expuesta es claro que, para asirse de ese modo

las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice…” – art. 1 –.

De la inflexión normativa expuesta es claro que, para asirse de ese modo alternativo de resolver conflictos, forzosamente ha de mediar acuerdo o pacto previo de las partes, pues sólo así es posible legitimar la intervención del particular como árbitro a despecho del sistema tradicional de impartición de justicia – Juez – y, dado el caso, alegar la excepción previa que aquí se analiza; el art. 3º ut supra, tiene ínsita la obligación del convenio arbitral, “…el pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas. El pacto arbitral implica la renuencia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromisoria…” ; el art. 4, hace alusión de manera escueta y vaga a la cláusula compromisoria, del que es importante extraer la necesidad de su contemplación en el contrato a que accede; ya el art. 6., perfila las exigencia de validez, existencia y exigibilidad de laApelación de auto 760013103001-2017-00249-01 Mario Osvath Estrada VS Sociedad Osvath y Cia S. en C.S.

5 intervención arbitral, particularmente y por ser el que interesa para la sustanciación de la alzada, se subraya el atinente a la “…indicación de las controversias que se someten al arbitraje…” – numeral 2º -; sólo en caso de

intervención arbitral, particularmente y por ser el que interesa para la sustanciación de la alzada, se subraya el atinente a la “…indicación de las controversias que se someten al arbitraje…” – numeral 2º -; sólo en caso de comprobarse est os derroteros normativos podrá tener lugar cualquier alegación que se haga en punto de la priorización del arbitraje para dirimir la controversia.

La Corte Constitucional hizo las siguientes reflexiones sobre el punto1:

“…3.3.8 En suma, el arbitramento es una de las manifestaciones a través de la cual los particulares pueden ejercer transitoriamente y por voluntad de las partes la jurisdicción. De allí que la función principal de los árbitros sea resolver en forma definitiva una disputa y la fuente de sus funciones jurisdiccionales no sea un acto Estatal, sino un acuerdo de voluntades mediante el cual se les habilita para dirimir la controversia. Como tal, las decisiones que adopten en el laudo estarán revestidas de la calidad de cosa juzgada y las partes deberán someterse a lo establecido en ellas. Con todo, también se debe desplegar en el marco legal y constitucional existente, de allí que en el ordenamiento jurídico se hayan prev isto mecanismos judiciales para evitar que se aparten de tales límites y que, en situaciones excepcionales -sin perjuicio de las particularidades de este mecanismo alternativo de resolución de controversias - sea procedente la acción de tutela. Para tales e fectos, la Corte Constitucional ha extendido a los laudos arbitrales la doctrina de las causales generales de procedencia de la

1 Sentencia T – 186/2015.Apelación de auto 760013103001-2017-00249-01

arbitrales la doctrina de las causales generales de procedencia de la

1 Sentencia T – 186/2015.Apelación de auto 760013103001-2017-00249-01 Mario Osvath Estrada VS Sociedad Osvath y Cia S. en C.S.

6 acción de tutela contra providencias judiciales, al igual que las causales específicas de prosperidad…”.

En el caso sub examine , el excepcionante – abogado de la sociedad demandada – alegó la cláusula compromisoria contenida en los estatutos de la sociedad demandada , en cuyo artículo 25 – fl. 8 – se acordó solucionar pacíficamente “…todas las diferencias que ocurrieren entre los socios o entre estos y la sociedad por razón del contrato social…”, porque en su sentir, las pretensiones del actor , hacen parte de las contingencias litigiosas susceptibles de ser ventiladas en el tribunal de arbitramento ; como se anotó anteriormente, la aplicabilidad y exigibilidad de la cláusula compromisoria pende de su estipulación por un lado y, por otro, de la indicación de la materia objeto de arbitraje la que por razón natural debe ser lo más clara, inequívoca e inteligible posible; si ello es así, como en efecto lo es, emerge paladino que la discusión jurídica que concentra las energías y estrategias litigiosas de los aquí intervinientes no puede tener cabida al interior del proceso arbitral como lo entiende el extremo pasivo y avaló con su determinación el Juez de la causa.

En efecto, la cláusula compromisoria contenida en los estatutos de la sociedad demandada – art. 25 – dice de manera expresa y literal que

lo entiende el extremo pasivo y avaló con su determinación el Juez de la causa.

En efecto, la cláusula compromisoria contenida en los estatutos de la sociedad demandada – art. 25 – dice de manera expresa y literal que únicamente podrán ser llevadas al tribunal de arbitramento contenciones que surjan entre socios o entre estos y la sociedad, pero condicionado a que aquellas – controversias o problemáticas – giren alrededor de la ejecución del contrato social o lo que es lo mismo, el desarrollo del objeto social de la persona jurídica o para expresarlo en términos más precisos e inconfundibles,Apelación de auto 760013103001-2017-00249-01 Mario Osvath Estrada VS Sociedad Osvath y Cia S. en C.S.

7 la actividad empresarial de la sociedad que, según el artículo 4º estatutario – fls. 2 vto al 4 – gira en torno a actividades varias del mundo inmobiliario, automotriz, construcción, bursátil y financiero, sin que e se devenir empresarial, guarde una coligación estrecha con el acto jurídico que es objeto de este proceso – nulidad de la E.P. # 2547 del 19 de diciembre de 2002, reformatorio de los estatutos societarios – ni hace parte de las actividades principales de la sociedad, ya que, insístase el documento público en ciernes contiene una reformación estatutaria, aspecto que es distinto y extraño al obrar empresarial de la sociedad; es decir, no es parte del giro ordinario de negocios de la demandada, lo atinente a la modificación de participación accionaria en ella, conversión de socio gestor a comanditario y ceder

obrar empresarial de la sociedad; es decir, no es parte del giro ordinario de negocios de la demandada, lo atinente a la modificación de participación accionaria en ella, conversión de socio gestor a comanditario y ceder participación accionaria en su interior; podría pensarse que por estas eventualidades se está en el escenario de una disputa entre socios, para lo cual está contemplado el arbitramento, sin embargo, según se ve en el relato factual, la consigna del actor es la fraudulenta maniobra por la cual se obtuvo un mandato de su parte para introducir la modificación a los estatutos de la sociedad, exteriorizados en la E.P. # 2547 ya tantas veces aludida, supuesto fáctico que por supuesto descarta la condición de rivalidad entre socios al estar soportada la aspiración principal del demandante en el principio de la preservación del orden público – nulidad absoluta –, independiente que llegue a buen puerto.

El acto solemne del que ampliamente se ya hecho mención a lo largo de éste pronunciamiento, trajo aparejado un acrecentamiento del patrimonio de la sociedad demandada que es posible dentro del marco legal mercantil vigente, pero no es una manifestación expresa y evidente de su objeto social oApelación de auto 760013103001-2017-00249-01 Mario Osvath Estrada VS Sociedad Osvath y Cia S. en C.S.

8 ejecución del contrato social que es en últimas el que marca su operatividad o funcionalidad , por lo que cualquier reproche u objeción a ese negocio jurídico no puede estar contenid o dentro del ámbito cognitivo ínsito en la cláusula compromisoria; dicho en otros términos, la sociedad demandada no

o funcionalidad , por lo que cualquier reproche u objeción a ese negocio jurídico no puede estar contenid o dentro del ámbito cognitivo ínsito en la cláusula compromisoria; dicho en otros términos, la sociedad demandada no intervino en la modificación de su composición accionaria, simplemente es una receptora consecuencial de aquél negocio jurídico, sin que esa sola circunstancia refleje la ejecución del contrato social o desarrollo del objeto social, ya que en ese caso, necesariamente se tendría en frente otro tipo de situación , v.g., aquellos indicados en el 4º de los estatutos societarios ; lo antes dicho que se comprueba con el material documental obra nte en el expediente, es suficiente para desechar la excepción previa de cláusula compromisoria.-

Súmese que, tal como se indicó someramente enantes, al mediar como fuente principal del litigio la alegación de falsedad en el perfeccionamiento de un negocio c omo causal para invocar la nulidad absoluta de la escritura pública que solemnizó la reforma estatutaria denunciada, es un campo que además de no estar contenido dentro del espectro de la cláusula compromisoria, escapa a la órbita competencial del arbitra mento, exactamente por las razones que a bien trajo el apelante, puntualmente el que un tema álgido como la nulidad absoluta fundada en una presunta falsedad material necesariamente deba pasar por el conocimiento de la justicia convencional, a la sazón la ordinaria en su especialidad civil.-

En conclusión, ciertamente para el caso civil sub lite por sus particularidades y contornos según se dejó ampliamente explicitado en precedencia, es éstaApelación de auto

justicia convencional, a la sazón la ordinaria en su especialidad civil.-

En conclusión, ciertamente para el caso civil sub lite por sus particularidades y contornos según se dejó ampliamente explicitado en precedencia, es éstaApelación de auto 760013103001-2017-00249-01 Mario Osvath Estrada VS Sociedad Osvath y Cia S. en C.S.

9 justicia y no la privada o arbitral la encargada de definir lo q ue en derecho corresponda; así se descarta la efectividad de la cláusula compromisoria y con ello, la no procedencia de la excepción previa que en tal sentido plantó el extremo pasivo. Se revocará íntegramente la decisión del a quo.

DECISION

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en decisión civil unitaria,

IV RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR en su integridad el auto interlocutorio # 603 del 21 de octubre de 2019 dictado por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Oralidad de Cali, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se declara no probada la excepción previa de cláusula compromisoria que propuso la parte demanda.

TERCERO: Ejecutoriado este proveído, remítase el expediente a su lugar de origen, a efecto que se le imprima el trámite que legalmente le corresponda.

NOTIFIQUESE

HERNANDO RODRIGUEZ MESA

Magistrado