TSDJ CLO SC - 760013103001201300311-02 (22-036)-(03-06-2022)

Tribunal Superior Apelación de auto

1 Alba Ruth Ordoñez y Otros Vs. Trasportes Alamedas S.A y Otro. 76001 31 03 001-2013-00311-02 (22-036)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA CIVIL

Magistrada: Dra. ANA LUZ ESCOBAR LOZANO

Santiago de Cali, tres (3) de junio de dos mil veintidós (2022)

I. OBJETO DE LA PROVIDENCIA.

Resolver el recurs o de APELACIÓN formulado por el apoderado judicial de l os señores Alba Ruth Ordoñez , Yuliana Patricia y Jair Esteban Paz Ordoñez contra el Auto interlocutorio N° 140 de marzo 17 de 20211, mediante el cual, el Juzgado Dieciocho Civil del Circuito de Cali, declaró la terminación por desistimiento tácito del proceso Ejecutivo, iniciado por aquellos a continuación de l proceso de responsabilidad civil contractual, contra Transportes Alameda S.A. y Mapfre Seguros S.A.

II.- ANTECEDENTES. 1.- El 29 de marzo de 201 9, el apoderado judicial de los demandantes , presentó demanda ejecutiva a continuación del enunciado proceso ordinario2 y la Jueza libró mandamiento de pago mediante Auto Nº 514 de agosto 22 de 2019, ordenando a la parte actora, que notifique a los demandados personalmente conforme a los arts. 291 y 292 del CGP.

2.- Por auto de febrero 25 de 2020, el juzgado declaró notificada por conducta concluyente a

demandados personalmente conforme a los arts. 291 y 292 del CGP.

2.- Por auto de febrero 25 de 2020, el juzgado declaró notificada por conducta concluyente a Mapfre Seguros S.A. porque había comparecido formulando recursos contra el auto ejecutivo y oposición; y requirió al apoderado de la parte demandante para que dentro los 30 días siguientes, proceda a notificar a Transportes Alameda S.A., so pena de decretar la terminación del proceso ejecutivo por desistimiento tácito.

3.- El 9 de julio de 20203, el ejecutante aporta constancia de haber remitido el 5 de marzo de 2020, a Transportes Alamedas S.A., la citación de que trata el art. 291 del CGP , a la Carrera 5 Norte # 62 N-77 Piso 4 de Cali, con anotación de que “SI” reside o labora en esa dirección.

4.- Por auto de septiembre 11 de 2020, el juzgado requiere a la parte actora para que surta de nuevo la notificación Transportes Alamedas S.A., porque la citación allegada fue remitida a una dirección distinta de la indicada en el acápite de notificaciones de la demanda -Carrera 40 # 13-149 Yumbo-. Lo conmina para que adecúe esa notificación al Decreto 806 del 2020 y la cumpla en el término de 30 días so pena de decretar el desistimiento tácito.

1 Arrimado a esta insta ncia por Reparto de marzo 3 de 2022 . Un (1) año después. El extenso lapso entre la concesión del

recurso y el envío a reparto, se debe a que el a -quo debió reconstruir parcialmente el expediente por pérdida y esa reconstrucción se inició apenas en noviembre 29 de 2021, según auto Nº 678 de esa fecha (Ver archivo digital Nº 6). 2 El titulo ejecutivo es la sentencia de segunda instancia proferida por este tribunal en noviembre 2 de 2018. 3 por emergencia sanitaria - Covid 19, los procesos fueron suspendidos desde marzo 16 de 2020 hasta julio 1º hogaño.Tribunal Superior Apelación de auto

2 Alba Ruth Ordoñez y Otros Vs. Trasportes Alamedas S.A y Otro. 76001 31 03 001-2013-00311-02 (22-036) 5.- El 2 de octubre de 2020, el apoderado ju dicial de los demandan tes, informa que Transportes Alamedas S.A., cambió de dirección, como aparece en certificado de existencia y representación legal aportado con anterioridad al plenario, donde aparece que la dirección para notificaciones judiciales, es aquella a la que se remitió las misivas.

Que, además, en ese certificado también aparece la dirección electrónicaalamedassa@hotmail.compor lo que el 9 de agosto de 2020, remitió por ese medio la “notificación por aviso ” a es a sociedad y también por correo certificado ; y, ni el correo físico, ni el virtual, fueron devueltos, lo que indica que está debidamente notificada.

Anexa como prueba, nuevamente el certificado de existencia y representación legal de Transportes Alamedas S.A., donde se verifica que la dirección de notificación es aquella a donde el demandante remitió la citación -Carrera 5 Norte # 62 N -77 Piso 4 de Cali - y copia

Transportes Alamedas S.A., donde se verifica que la dirección de notificación es aquella a donde el demandante remitió la citación -Carrera 5 Norte # 62 N -77 Piso 4 de Cali - y copia del e-mail, sobre notificación por aviso.

6.- Mediante el auto objeto d e alzada, de marzo 17 de 2021 la Jueza decretó la terminación del proceso por desistimiento tácito, argumentando que la parte actora no cumplió la carga procesal de notificar a Transportes Alamedas S.A., porque aduce haber notificado por aviso en la dirección electrónica de la sociedad demandada, pero no demostró haber remitido esa notificación con los anexos de ley.

La Jueza reprocha: “Como quiera que la carga procesal re querida es determinante para disponer la continuidad del proceso, mismo que lleva más de año y medio sin lograr la efectiva vinculación de todos quienes integran la pasiva, lo que ciertamente va en contravía del principio de celeridad que gobierna el proce so y observados, como se encuentran, los presupuestos de la norma transcrita , se declarará el desistimiento tácito de la demanda y consecuentemente la terminación del proceso”.

7.- El abogado de la parte demandante interpone recurso de reposición y en sub sidio apelación insistiendo en que cumplió con la notificación a Transportes Alamedas S.A., enviando la ci tación a la dirección de notificaciones que parece en el certificado de existencia y representación legal y que previamente había informado al juzgado de ese cambio de dirección.

Que la notificación por aviso se surtió de manera efectiva y de forma físic a, conforme a los artículos 291 y 292 del CGP, que no están derogados, de modo que, la omisión de enviar vía

cambio de dirección.

Que la notificación por aviso se surtió de manera efectiva y de forma físic a, conforme a los artículos 291 y 292 del CGP, que no están derogados, de modo que, la omisión de enviar vía electrónica unos documentos, no deja sin validez la notificación que ya se había hecho en forma física el 8 de agosto de 2020 y de la cual anexa la prueba.

8.- El apoderado de Mapfre Seguros S.A., descorre traslado en apoyo a la decisión del juez, porque si bien la notificación se surtió conform e a los arts. 291 y 292 del CGP, estas debieron hacerse en la forma que ordena el Decreto 806 de 2020 que es distinta.Tribunal Superior Apelación de auto

3 Alba Ruth Ordoñez y Otros Vs. Trasportes Alamedas S.A y Otro. 76001 31 03 001-2013-00311-02 (22-036) 9.- Por medio de auto Nº 104 de febrero 21 de 2022 -cerca de un (1) año después de formulado el recurso - la juez decide no reponer la providencia objeto de alzada, argumentando que la parte actora no cumplió con la carga procesal impuesta, porque tanto la notificación por aviso remitida vía correo electrónico, como la realizada de forma física, no cumplen con los presupuestos procesales del artículo 292 CGP, ni tampoco con el art ículo 8 del Decreto 806 de 2020 , debido a que la remitida por e-mail, no contiene el anexo de la providencia que se está notificando; y la física, además de que fue aportada sólo con el recurso de reposición, contiene “datos diferentes del auto a notificar y la dirección física de esta

providencia que se está notificando; y la física, además de que fue aportada sólo con el recurso de reposición, contiene “datos diferentes del auto a notificar y la dirección física de esta Sede Judicial no corresponde , si n que tampoco resulte legible el sello cotejo de las piezas procesales adjuntas para tener como enterado al demandado de la existencia de la ejecución (no se demostró que se hayan remitido los traslados respectivos – demanda y anexos -); no se informó el término de traslado ni la forma en que iniciaría su contabilización”. (Resaltado fuera de texto).

III.- CONSIDERACIONES. - 1.- Corresponde a esta instancia, determinar si le asiste razón al A quo al declarar el desistimiento tácito (art. 317 lit. “a” del CGP), porque la parte actora no cumplió la carga procesal de notificar el mandamiento de pago a la demandada Trasportes Alamedas S.A.

2.- La citada norma, en lo que nos interesa, ordena: “ 1. Cuando para continuar el trámite de la demanda, del llamamiento en garantía, de un incidente o de cualquiera otra actuación promovida a instancia de parte, se requiera el cumplimiento de una carga procesal o de un acto de la parte que haya formulado aquella o promovido estos, el juez le ordenará cumplirlo dent ro de los treinta (30) días siguientes mediante providencia que se notificará por estado.

Vencido dicho término sin que quien haya promovido el trámi te respectivo cumpla la carga o realice el acto de parte ordenado, el juez tendrá por desistida tácitament e la respectiva actuación y

Vencido dicho término sin que quien haya promovido el trámi te respectivo cumpla la carga o realice el acto de parte ordenado, el juez tendrá por desistida tácitament e la respectiva actuación y así lo declarará en providencia en la que además impondrá condena en costas.” (Resaltado).

A voz de la Corte Constitucional: “El desistimiento tácito es una forma anormal de terminación del proceso, que se sigue como consecuencia jurídica del incumplimiento de una carga procesal a cargo de la parte que promovió un trámite, y de la cual depende la continuación del proceso, pero no la cumple en un determinado lapso, con la cual se busca sancionar no sólo la desidia sino también el abuso de los derechos procesales (…)”.4

En tanto, se tiene como requisitos para que opere la declaratoria de desistimiento tácito, los siguientes: i.) Se requiera el cumplimiento de una carga procesal o de un acto de la parte; ii.) Que el cumplimiento de la carga o acto procesal de parte sea indispensable para seguir con el trámite; iii.) Una orden del juez en donde se imponga una carg a procesal o acto el cual debe ejecutar la parte dentro de un lapso determinado y se venza sin que así proceda.

4 C-1186 de 2008Tribunal Superior Apelación de auto

4 Alba Ruth Ordoñez y Otros Vs. Trasportes Alamedas S.A y Otro. 76001 31 03 001-2013-00311-02 (22-036) 3.- En el caso objeto de estudio , el apelante manifiesta que cumplió la carga de notificar el mandamiento de pago a la demanda Transportes Al ameda S.A , por aviso conforme los

76001 31 03 001-2013-00311-02 (22-036) 3.- En el caso objeto de estudio , el apelante manifiesta que cumplió la carga de notificar el mandamiento de pago a la demanda Transportes Al ameda S.A , por aviso conforme los artículos 291 y 292 del CGP, en forma física y virtual, por lo cual, no hay lugar a que se declare el desistimiento tácito por parte de la juez.

3.1.- Del recuento procesal se determina que el 9 de julio de 2020, una vez se re activó el proceso tras la declaratoria de emergencia sanitaria, el ejecutante aportó constancia de haber remitido a Transportes Alamedas S.A., la citación de que trata el art. 291 del CGP, “por medio de servicio postal autorizado por el Ministerio de Tecno logías de la Información y las Comunicaciones” -Servientregacomo exige esa norma, a la Carrera 5 Norte # 62 N-77 Piso 4 de Cali, informando sobre “ la existencia del proceso, su naturaleza y la fecha de la providencia que debe ser notificada, previniéndolo para que comparezca al juzgado a recibir notificación dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su entrega en el lugar de destino ”. Esa citación fue recibida el 5 de marzo de 2020, por “Evelio Ceballos” en portería , con anotación de que la sociedad demandada “SI” reside o labora en esa dirección5.

Sobre ese acto procesal tenemos, en prin cipio, que para el momento en que fue realizado, marzo 5 de 2020 regía el art. 291 del CGP; y seguidamente también se tiene, que el lugar a donde fue remitida esa citación, corresponde a la dirección de notificaciones judiciales

marzo 5 de 2020 regía el art. 291 del CGP; y seguidamente también se tiene, que el lugar a donde fue remitida esa citación, corresponde a la dirección de notificaciones judiciales inscrita por la sociedad demandada ante la Cámara de Comercio de Cali, por lo que no tiene cabida ningún reproche, ni la exigencia de que esa citación imperativamente debería enviarse a la dirección indicada inicialmente en la demanda, que era en el municipio de Yumbo, porque el registro mercantil es prueba de que la sociedad cambio de domicilio, luego es un despropósito obligar al ejecutante a que notifique a la demandada en una dirección donde ya no se ubica. Por lo tanto, hasta aquí tenemos que se realizó válida y efectivamente la citación conforme al art. 291 procesal, a Transportes Alamedas S.A.

3.2.- El 11 de septiembre de 2020 , la Juez a requirió nuevamente al apoderado de los demandantes en los términos del art. 317 del CGP, para que le notifique el mandamiento de pago a la referida demandada conforme al Decreto 806 de 2020, además, que ese acto se surta en la dirección inserta en el acápite de notificaciones de la demanda.

El 2 de octubre de 2020, el apelante manifiesta que remitió la notificación por aviso - art. 292 CGPfísicamente por correo certificado. Pero solo con el recurso de reposición contra el auto que decretó la terminación por desistimiento tácito, el demandante aportó la prueba de

5 Ver exp digital Archivo “01. Proceso ejecutivo” pág. 47 digital.Tribunal Superior Apelación de auto

5 Alba Ruth Ordoñez y Otros Vs. Trasportes Alamedas S.A y Otro.

5 Ver exp digital Archivo “01. Proceso ejecutivo” pág. 47 digital.Tribunal Superior Apelación de auto

5 Alba Ruth Ordoñez y Otros Vs. Trasportes Alamedas S.A y Otro. 76001 31 03 001-2013-00311-02 (22-036) haber remitido físicamente a travé s de correo certificado, el 6 de agosto de 2020 -antes del apremio hecho por la Juezala notificación por aviso a la demandada. Esa notificación fue remitida a la misma dirección de notificaciones judiciales de la demandada a donde se envió la citación del artículo 291 del CGP, y fue recibida po r la misma persona “ Evelio Ceballos” el 8 de agosto de 2020 y contiene la anotación de que la demandada “SI” reside o labora en esa dirección.

En cuanto a los requisitos legales del art. 292 del CGP, ese aviso contiene en su primer párrafo, un error en la fecha de la providencia que se notifica y unos datos adicionales que no corresponden al mandamiento de pago , pero en el penúltimo párrafo, se pone en conocimiento que se trata del “Auto interlocutorio N.º 0514 de fecha 22 de agosto de 2019”, que corresponde al mandamiento de pago del sub lite, por lo que se ob vio con esto la inicial falencia. Por lo demás, el aviso contiene la información del “juzgado que conoce del proceso, su naturaleza, el nombre de las partes y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino.” . Y esta “acompañado de copia informal de la providencia que se notifica”, porque el anexo corresponde a copia informal de la

finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino.” . Y esta “acompañado de copia informal de la providencia que se notifica”, porque el anexo corresponde a copia informal de la providencia a notificar -mandamiento de pagoque tiene impreso el mismo número de la guía, luego ella iba acompañando el aviso que tiene el mismo número de guía. -

3.3.- No le asiste razón a la Jueza cuando no admite esa notificación afirmando, que el aviso contiene: “datos dif erentes del auto a notificar” porque la falencia en la fecha del auto a notificar se supera según lo indicado, y todos los demás re quisitos se cumplen a cabalidad . Ahora, sobre el r eproche relativo a que “la d irección física de esta Sede Judicial no corresponde”, “no se informó el término de traslado ni la forma en que iniciaría su contabilización”, esos nos son requisitos legales para la notificación por aviso conforme al art. 292 del CGP, que no exige que aquel deba ten er in serta la dirección del juzgado , ni los términos de traslado, mucho menos la forma en que se contabilizan esos términos.

Y el reparo de la Jueza, concerniente a que “tampoco resulte (a) legible el sello cotejo de las piezas procesales adjuntas para tener como enterado al demandado de la existencia de la ejecución”, no es pertinente, si reiteramos que el número de guía impreso en la copia del auto ejecutivo a notificar anexado al aviso es evidente y claro. Por último, es equivocado también el cuestionamiento del aviso porque “(no se demos tró que se hayan remitido los traslados

ejecutivo a notificar anexado al aviso es evidente y claro. Por último, es equivocado también el cuestionamiento del aviso porque “(no se demos tró que se hayan remitido los traslados respectivos – demanda y anexos -)” porque tampoco son exigencias del artículo 292. Sobre esas cuestiones, el art. 91 inc. 2º del CGP, instruye que: “Cuando la notificación …del mandamiento de pago se surta …, por avi so, …, el demandado podrá solicitar en la secretaría que se le suministre la reproducción de la demanda y de sus anexos dentro de los tres (3) días siguientes , vencidos los cuales comenzarán a correr el término de ejecutoria y de traslado de la demanda ”Tribunal Superior Apelación de auto

6 Alba Ruth Ordoñez y Otros Vs. Trasportes Alamedas S.A y Otro. 76001 31 03 001-2013-00311-02 (22-036) (Resaltado fuera de texto ). Y la circunstancia de que no pu diera asistirse al juzgado para la notificación personal y entrega de copias por las razones de todos conocidas, no es tampoco argumento para desvirtuar la notificación por aviso pues legalmente se tienen los instrumentos para obtenerlos por los medios electrónicos correspondientes. -

Según el anterior recuent o, queda en evidencia que la notificación de la sociedad transportadora fue surtida bajo las pautas de los artículos 291 y 292 del CGP por m edio físico, porque la realizada por corre o electrónico según lo prescrito en el último inciso del 291 tiene falencias al no constar los anexos -(4) folios útiles-, pero como no se exigen ambos

físico, porque la realizada por corre o electrónico según lo prescrito en el último inciso del 291 tiene falencias al no constar los anexos -(4) folios útiles-, pero como no se exigen ambos medios -físico y virtual - para surtir la notificación , y esta se cumplió físicamente bajo las pautas de aquellas normas, no puede sancionare a la parte ejecutante por el incumplimiento de una carga que ya realizó .-

3.4.- Lo su cedido aquí es que la jueza desconoció las citadas disposiciones legales como formas de notificación , al exigir después de iniciado el trámite de la notificación personalartículo 291 CGP-, que se surtiera conforme al decreto 806 de 2020 , con lo que pretendió una notificación hibrida que no está contemplada en la ley, como reci entemente lo indicó la Corte Suprema de Justicia en estos términos: “Debe tenerse presente, que esta Sala de Casación en reciente fallo (STC7684-2021), al referirse a la forma en que debe practicarse la notificación bajo la vigencia del artículo 8º del D ecreto 806 de 2020, y frente a los requisitos establecidos para el mismo acto contemplados en los artículos 291 y 292 del Código General del Proceso, puntualizó lo siguiente, “(…) Dicho en otras palabras: el interesado en practicar la notificación personal de aquellas providencias que deban ser notificadas de esa manera tiene dos posibilidades en vigencia del Decreto 806. La primera, notificar a través de correo electrónico, como lo prevé el canon 8° de ese compendio normativo. Y, la segunda, hacerlo de acu erdo con los artículos 291 y 292 del Código General del Proceso. Dependiendo de

primera, notificar a través de correo electrónico, como lo prevé el canon 8° de ese compendio normativo. Y, la segunda, hacerlo de acu erdo con los artículos 291 y 292 del Código General del Proceso. Dependiendo de cuál opción escoja, deberá ajustarse a las pautas consagradas para cada una de ellas, a fin de que el acto se cumpla en debida forma.”6

Se extracta entonc es, que si la notifica ción realizada bajo los parámetros del artículo 8º anteriormente citado se efectuó en forma correcta, sobran las exigencias de otra índole, o, si, por el contrario, se hace acatando lo reglado en los artículos 291 y 292 del Código Gen eral del Proceso, cualquiera de las dos podrá ser tenida en cuenta, si se cumple con las formas establecidas en cada caso y, el objetivo de dar a conocer la respectiva providencia a su destinatario.

Nótese, que ningún rito legal regula una notificación híbrida entre el art. 8º del Decreto 806 de 2020 y, los artículos 291 y 292 del Código General del Proceso, luego, mal podría pensarse que para evitar nulidades futuras debía realizarse en la for ma solicitada por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Soacha.” 7

6 STC7684 -2021 7 STC913-2022