TSDJ CLO SC - 760013103002200700149-03 (4036)-(26-03-2021)

Rama Judicial Jurisdicción Ordinaria

Tribunal Superior de Cali Sala Civil

Referencia Completa: Radicación Nacional: 76001-31-03-002-2007-00149-03

Radicación interna: 4036

Proceso: Ejecutivo Hipotecario

Demandante: Banco de Bogotá S.A.

Demandado: Alianza Fiduciaria S.A.

Motivo: Nulidad Procedencia: Juzgado 2° Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de Cali

Magistrado Ponente: JULIÁN ALBERTO VILLEGAS PEREA Santiago de Cali, veintiséis (26) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

1. INTROITO

Procede esta Sala a pronunciarse sobre la solicitud de nulidad presentada por el apoderado judicial de la parte demandada, en la cual insiste que en el presente asunto se evidencia la ausencia de legitimación en la causa por pasiva, se soslayó el debido proceso y derecho de defensa en los términos del artículo 29 de la Constitución Política, y se configuró la causal 8ª del artículo 133 del C.G.P. (indebida notificación).

2. ESCENARIO DESCRIPTIVO

2.1 HECHOS RELEVANTES

2.1.1 En los antecedentes2 2.1.1.1 El 12 de junio de 2007 el Banco de Bogotá S.A. promovió proceso ejecutivo con acción real en contra de Alianza Fiduciaria S.A. La demandada formuló excepciones que, mediante providencia de 20 de enero de 2009, se declararon imprósperas y se ordenó el remate del bien dado en hipoteca.

proceso ejecutivo con acción real en contra de Alianza Fiduciaria S.A. La demandada formuló excepciones que, mediante providencia de 20 de enero de 2009, se declararon imprósperas y se ordenó el remate del bien dado en hipoteca.

El 25 de junio de 2018, estando en curso la ejecución de la sentencia a cargo del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de Cali, el apoderado judicial de la demandada (Alianza Fiduciaria S.A.) solicitó el decreto de la nulidad de todo el proceso, argumentando, en síntesis, falta legitimación en la causa por pasiva, indebida notificación y violación al debido proceso y derecho de defensa.

La tesis de la parte demandada se centró en que Alianza Fiduciaria S.A. tan solo es la vocera y representante legal de los patrimonios autónomos PRETORE y CONDELGA, quienes son los reales deudores y, en tal sentido, son ellos los deben ocupar la posición de demandados y no Alianza Fiduciaria S.A. Además, recalcó que la notifi cación efectuado se realizó de manera incorrecta porque se le emplazó , pero lo correcto era haber emplazado a los patrimonios autónomos en comento. De ahí, pues, que, a su juicio, se segregó el debido proceso en todo su espectro, ya que se adelanta una ejecución en su contra sin ser el deudor real.

El Juzgado 2° Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de Cali, mediante proveído de 1 de octubre de 2018, rechazó la nulidad, tras entenderla saneada, en la medida en que lo increpado consiste en excepcion es que no se

mediante proveído de 1 de octubre de 2018, rechazó la nulidad, tras entenderla saneada, en la medida en que lo increpado consiste en excepcion es que no se formularon y a pesar de intervenir en el proceso activamente, no se realizó ninguna petición previa en tal sentido.

Contra dicha decisión se formuló recurso de apelación que fue concedido y correspondió por reparto a esta Sala, con ponencia del suscrito.

2.1.2 En el desarrollo procesal3

2.1.2.1 Mediante Auto de 4 de septiembre de 2019, se confirmó la providencia de 1 de octubre de 2018, en la cual se resolvió la nulidad interpuesta. Se explicó el régimen de sanidad de los actos procesales y se recalcó que los aspectos invocados como nulidad no tienen alcance para adscribirse como tal en este asunto, en razón a que son reproches enarbolados inoportunamente y, además de convalidarse, sustancialmente no tienen repercusión por consistir en aspect os ya decantados sobre la legitimación en la causa por pasiva, la cual sí se haya presente a su cargo.

2.1.2.2. El 9 de septiembre de 2019, la parte demandada presentó escrito que denominó «solicitud de nulidad», a la que se le impartió el trámite previsto en la regulación adjetiva vigente.

El sustento de dicha solicitud se basó en que se debe analizar nuevamente la decisión adoptada, en la medida en que sí es palmaria la ausencia de legitimación en la causa por pasiva, la desatención al debido proceso y derecho de defensa, y la configuración de la causal 8ª del artículo 133 del C.G.P. (indebida

de legitimación en la causa por pasiva, la desatención al debido proceso y derecho de defensa, y la configuración de la causal 8ª del artículo 133 del C.G.P. (indebida notificación). Por ende, indica que, respecto el auto que resolvió la apelación, «no se comparte el análisis y las conclusiones… [por ello] como el ERROR DEL JUZGADOR es susceptible de ser corregido,… solicit [a] se haga el correspondiente análisis y revisión y se decrete la nulidad de todo lo actuado»

Efectuado el traslado correspondiente, sin que existiese réplica, pasa al Despacho para resolverse.

3. PROBLEMA JURÍDICO

3.1 Con fundamento en lo discurrido en el trámite y los argumentos esbozados por el apoderado de la parte demandante, corresponde a la Sala absolver como eje principal de esta providencia, el siguiente problema jurídico:4 i) ¿Debe efectuarse nuevamente el análisis y revisión del asunto sometido a consideración en la providencia de 4 de septiembre de 2019 (que confirmó el auto de 1 de octubre de 2018, el cual rechazó la nulidad formulada por la parte demandada), teniendo en cuenta qu e ahora consiste en una «solicitud de nulidad» presentada en esta instancia?

4. ESCENARIO PRESCRIPTIVO

4.1 CONSIDERACIONES

4.1.1 PRESUPUESTOS NORMATIVOS

4.1.1.1. Para el presente asunto es necesario citar la legislación procesal del Código General del Proceso:

«Artículo 132. Control de legalidad. Agotada cada etapa del proceso el juez deberá realizar control de legalidad para corregir o sanear los vicios que

procesal del Código General del Proceso:

«Artículo 132. Control de legalidad. Agotada cada etapa del proceso el juez deberá realizar control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras irregularidades del proceso, las cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes, sin perjuicio de lo previsto para los recursos de revisión y casación.».

«Artículo 134. Oportunidad y trámite. Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posteridad a esta, si ocurrieren en ella. La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, o la originada en la sentencia contra la cual no proceda recurso, podrá también alegarse en la diligencia de entrega o como excepción en la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión, si no se pudo alegar por la parte en las anteriores oportunidades. Dichas causales podrán alegarse en el proceso ejecutivo, incluso con posterioridad a la orden de seguir adelante con la ejecución, mientras no haya terminado por el pago total a los acreedores o por cualquier otra causa legal.5 El juez resolverá la solicitud de nulidad previo traslado, decreto y práctica de las pruebas que fueren necesarias. La nulidad por indebida representación, notificación o emplazamiento, solo beneficiará a quien la haya invocado. Cuando exista litisconsor cio necesario y se hubiere proferido sentencia, esta se anulará y se integrará el contradictorio .» (subrayado fuera de texto original).

«Artículo 136. Saneamiento de la nulidad. La nulidad se considerará

hubiere proferido sentencia, esta se anulará y se integrará el contradictorio .» (subrayado fuera de texto original).

«Artículo 136. Saneamiento de la nulidad. La nulidad se considerará saneada en los siguientes casos:

1. Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla.

2. Cuando la parte que podía alegarla la convalidó en forma expresa antes de haber sido renovada la actuación anulada.

3. Cuando se origine en la interrupción o suspensión del proceso y n o se alegue dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que haya cesado la causa.

4. Cuando a pesar del vicio el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa.

Parágrafo. Las nulidades por proceder contra providencia ejec utoriada del superior, revivir un proceso legalmente concluido o pretermitir íntegramente la respectiva instancia, son insaneables.».

«Artículo 137. Advertencia de la nulidad. En cualquier estado del proceso el juez ordenará poner en conocimiento de la parte afectada las nulidades que no hayan sido saneadas. Cuando se originen en las causales 4, 6 y 7 del artículo 133 el auto se le notificará al afectado de conformidad con las reglas generales previstas en los artículos 291 y 292. Si dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación dicha parte no alega la nulidad, esta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario el juez la declarará.».

«Artículo 318. Salvo norma en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que dicte el juez, contra los del magistrado sustanciador no susceptibles

contrario el juez la declarará.».

«Artículo 318. Salvo norma en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que dicte el juez, contra los del magistrado sustanciador no susceptibles de súplica y contra los de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, para que se reformen o revoquen.6 El recurso de reposición no procede contra los autos que resuelvan un recurso de apelación, una súplica o una queja.

El recurso deberá interponerse con expresión de las razones que lo sustenten, en forma verbal inmediatamente se pronuncie el auto. Cuando el auto se pronuncie fuera de audiencia el recurso deberá interponerse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación del auto.

El auto que decide la reposición no es susceptible de ningún recurso, salvo que contenga puntos no decididos en el anterior, caso en el cual podrán interponerse los recursos pertinentes respecto de los puntos nuevos.

Los autos que dicten las salas de decisión no tienen reposición; podrá pedirse su aclaración o complementación, dentro del término de su ejecutoria.

PARÁGRAFO. Cuando el recurrente impugne una providencia judicial mediante un recurso improcedente, el juez deberá tramitar la impugnación por las reglas del recurso que resultare procedente, siempre que haya sido interpuesto oportunamente.» (Subrayado fuera de texto original).

4.1.4 APLICACIÓN AL CASO CONCRETO

4.1.4.1. Delanteramente debe advertirse que en esta instancia es válido formular solicitudes de nulidad, siempre y cuando los hechos en que se funda tal solicitud se circunscriban tengan relación al desarrollo del trámite promovido. Para

4.1.4.1. Delanteramente debe advertirse que en esta instancia es válido formular solicitudes de nulidad, siempre y cuando los hechos en que se funda tal solicitud se circunscriban tengan relación al desarrollo del trámite promovido. Para el caso, a pesar de que el apoderado judicial de la parte demandada haya nominado a su escrito «solicitud de nulidad», lo cierto es que dicha petición emboza un recurso de reposición. La solicitud que ahora se atiende convoca a que se corrija la providencia proferida en esta instancia con un nuevo análisis y revisión del caso, para que se decrete la nulidad de todo lo actuado.

Aunque dicha petición pretenda liminalmente la declaratoria de una nulidad y sea válido formular una solicitud de tal estirpe en esta instancia, como ya se dijo, el contenido material de esta se enfoca a que el suscrito, como autoridad7 que ya resolvió la apelación interpuesta, vuelva al caso y revise nuevamente la situación ya discurrida.

Nótese que el argumento basilar de la solicitud no se estriba en la crítica a otros aspectos procesales diferentes que los ya debatidos, es decir, el peticionario reitera aquello que ya se resolvió y hace hincapié en lo que, a su juicio, es una situación manifiesta para ser enmendada judicialmente. No obstante, a pesar de la discrepancia que pueda existir por parte del apoderado judicial del extremo pasivo del litigio, lo cierto es que su inconformidad no le habilita la creación de un nuevo espacio procesal para postergar la discusión jurídica de un tema ya zanjado.

Así, pues, siendo la naturaleza de la petición la de un recurso de

nuevo espacio procesal para postergar la discusión jurídica de un tema ya zanjado.

Así, pues, siendo la naturaleza de la petición la de un recurso de reposición, es incorrecto atender lo planteado para auscultar de nuevo aquello que ya se decidió. El artículo 318 del C.G.P. en su inciso segundo restringe t al posibilidad porque la r eposición no procede contra los autos que resuelvan un recurso de apelación, como sucede en el caso.

Ahora, si se concentrase el tema en la solución de la nulidad que se esboza, refulge necesario referirle al memorialista que debe estarse a lo dispuesto en la providencia de 4 de septiembre de 2019 , ya que ahí se resolvió de manera detallada lo que ahora replantea.

En consecuencia, se negará la «solicitud de nulidad» propuesta, como quiera que lo argumentado ya se atendió y está enfocada a reabrir el debate jurídico sobre una situación ya decidida.

5. ESCENARIO CONCLUSIVO

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en Sala Civil de Decisión, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,8

RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de nulidad formulada por el apoderado judicial de ALIANZA FIDUCIARIA S.A., conforme lo anotado en esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR la devolución del expediente al Juzgado de origen para que, conforme lo señalado en esta providencia, emita la decisión de fondo correspondiente en el litigio.

NOTIFÍQUESE

El Magistrado Ponente,

origen para que, conforme lo señalado en esta providencia, emita la decisión de fondo correspondiente en el litigio.

NOTIFÍQUESE

El Magistrado Ponente,

JULIÁN ALBERTO VILLEGAS PEREA