TSDJ CLO SC - 760013103002201700234-01-(09-10-2020)

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

MAGISTRADO PONENTE

DR. FLAVIO EDUARDO CORDOBA FUERTES

Santiago de Cali, nueve (9) de octubre de dos mil veinte (2020)

REF: PROCESO VERBAL DE ELIZABETH SOLARTE CASTAÑEDA

FRENTE A ANTONIO JOSÉ MORENO MACÍAS Y OTRO.

Rad. 002-2017-00234-01

Decide esta Sala Dual de Decisión el recurso de súplica presentado por el apoderado judicial de la parte demandante, contra el auto proferido por el Magistrado ponente, por medio del cual negó la solicitud de pruebas formulada en el asunto de la referencia con fundamento en lo previsto en el numeral 2° del artículo 327 del CGP.

I.- ANTECEDENTES Y TRÁMITE.

1.- Cursa en el Juzgado Segundo Civil del Circuito el proceso VERBAL DE RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA de la referencia, en el que mediante sentencia proferida el día 18 de octubre de 2019 , el a -quo negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora, quien oportunamente interpuso recurso de apelación, el cual fue admitido por el Magistrado sustanciador en auto del 22 de julio de 2020, en el que también se reconoció personería jurídica al nuevo apoderado judicial de la parte demandante.

2.- Dicho profesional procedió a solicitar el decreto de una prueba pericial en segunda instancia con fundamento en el numeral 2° del artículo 327

también se reconoció personería jurídica al nuevo apoderado judicial de la parte demandante.

2.- Dicho profesional procedió a solicitar el decreto de una prueba pericial en segunda instancia con fundamento en el numeral 2° del artículo 327 del CGP , señala ndo que según manifestación de su mandante , el76001 31 03 002 2017-00234-01

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anterior apoderado nunca le informo que el juez de primera instancia los facult ó para presentar la prueba pericial, muy a pesar de que su prohijada siempre estuvo pendiente del proceso mediante llamadas telefónicas y vía WhatsApp con su anterior apoderad o, lo que la llevó a formular la respectiva queja disciplinaria en su contra.

En su concepto, la prueba científica que se solicitó en la etapa procesal oportuna, se dejó de practicar sin culpa de la demandante , pues los hechos negativos en l os que incurrió su anterior apoderado no se le pueden atribuir a su representada, tal y como lo expone en la queja presentada contra su anterior apoderado, además de que en uno de los WhatsApp su prohijada le solicito al prof esional del derecho que presentaran un dictamen pericial sin saber ella que a su favor se le había permitido aportar tan importante experticia, causal que se encuadra en el Numeral 2 del artículo 327 del C.G.P.

De igual modo, solicitó que se excluyera d el material probatorio la historia clínica de la demandante aportada por la clínica demandada con su contestación de la demanda, dado que se trata de un documento de carácter reservado y, por tanto, se trata de una prueba ilícita.

historia clínica de la demandante aportada por la clínica demandada con su contestación de la demanda, dado que se trata de un documento de carácter reservado y, por tanto, se trata de una prueba ilícita.

3.- En auto del 31 de j ulio de 2020, el Magistrado sustanciador negó la solicitud formulada por la parte actora con sustento en que “...revisadas las actuaciones procesales surtidas por la parte actora dentro del trámite del presente asunto, no se ve cómo, encontrándose la misma debidamente representada por un profesional del derecho como representante judicial, esta pretende ahora, so capa de aducir un descuido en sus actuaciones o una inadecuada estrategia procesal, solicitar que se reabra la etapa probatoria y revivan a su favor términos procesales legalmente concluidos...”.76001 31 03 002 2017-00234-01

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En su concepto, la parte demandante “...lejos de exponer las razones jurídicas por la cuales la prueba que fue decretada en primera instancia no pudo ser practicada y que aquello ocurrió “sin culpa de qu ien la pidió”, se limita a reprochar, lo que considera fueron decisiones erradas de su anterior apoderado judicial frente a la estrategia procesal de defensa por éste elegida y que a la postre resultó contraria a sus intereses litigiosos; circunstancia que como sabe, escapa al alcance de la causal de solicitud de prueba invocada…”.

Por su parte, niega la petición de excluir del material probatorio la historia clínica de la demandante.

4.- Contra la anterior decisión, la parte actora interpone el recurso de súplica que corresponde resolver a continuación:

Por su parte, niega la petición de excluir del material probatorio la historia clínica de la demandante.

4.- Contra la anterior decisión, la parte actora interpone el recurso de súplica que corresponde resolver a continuación:

II.- CONSIDERACIONES.

1.- De conformidad con lo previsto en el artículo 3 31 del Código General del Proceso, el auto que niega el decreto o la práctica de una prueba es susceptible del recurso de apelación en primera instancia y, por ende, lo es del recurso de súplica en sede de segunda instancia, por lo que es necesario precisar que sólo será objeto de análisis por parte de esta Sala Dual , la decisión del Magistrado Sustanciador en cuanto negó el decreto de la prueba pericial, más no en cuanto negó la exclusión de la historia clínica del material probatorio.

Frente a la negación de la prueba pericial, señala el recurrente que “...Si bien es cierto, mi mandante estuvo representada en primera instanci a por un profesional del derecho, esto no significa que se le haya garantizado el debido proceso, pues no se trata solo de tener un abogado de confianza, sino además que éste realice actos positivos en favor de los intereses de mi representada, pues una in adecuada defensa técnica cercena el derecho de76001 31 03 002 2017-00234-01

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defensa y el debido proceso, inclusive una desigualdad procesal, situación que le ocurrió a mi mandante, pues el mismo apoderado fue quien incidió a que no se practicara la experticia solicitada en primera ins tancia, pues este no le informo a mí prohijada que el a -quo había ordenado dicha experticia,

que le ocurrió a mi mandante, pues el mismo apoderado fue quien incidió a que no se practicara la experticia solicitada en primera ins tancia, pues este no le informo a mí prohijada que el a -quo había ordenado dicha experticia, conducta que llevo a mi prohijada a presentar una queja disciplinaria ante el Consejo Superior de la Judicatura y que obra como material probatorio con sus respectivos anexos dentro de la solicitud que es objeto de esta suplica...”.

Igualmente, dice, “...no se le puede indilgar (sic) que mi mandante abandono la prueba sin causa o justificación aparente, pues queda demostrado que las actuaciones de la no presentaci ón de la prueba son hechos ajenos a la voluntad de mi prohijada, a pesar de haber obrado con diligencia...”.

Por su parte, las demandadas descorren el traslado del recurso de súplica señalando que la demandante estuvo representada en la primera instancia por un profesional del derecho que estuvo activo en todas las etapas del proceso, de manera que no es cierto que la prueba no se haya practicado por una falta de defensa técnica, para lo cual indican que no se satisface el presupuesto invocado por el peti cionario de la prueba por cuanto en el término que le fue concedido para aportar la prueba pericial no lo hizo.

Agregan que desde la demanda se solicitó al Juez de instancia que remitiera a la demandante al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses para su respectiva valoración, lo que indica que desde la elaboración del libelo la actora tenía conocimiento de dicha petición, de su importancia y de la necesidad de estar atenta a lo que decidiera el Juez sobre el particular; deber que no sólo obligaba al

desde la elaboración del libelo la actora tenía conocimiento de dicha petición, de su importancia y de la necesidad de estar atenta a lo que decidiera el Juez sobre el particular; deber que no sólo obligaba al apoderado judicial sino también a la solicitante , quien para la elaboración de la experticia decretada a favor de la clínica demandada no aceptó ser valorada en persona por el perito.76001 31 03 002 2017-00234-01

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Consideran entonces que no puede excusarse la parte actora en una supuesta falta de defensa técnica para solicitar la practica de una prueba pericial al amparo de lo previsto en el numeral 2° del artículo 327 del CGP.

2.- Dispone la norma en cita que “Sin perjuicio de la facultad oficiosa de decretar pruebas, c uando se trate de apelación de sentencia, dentro del término de ejecutoria del auto que admite la apelación, las partes podrán pedir la práctica de pruebas y el juez las decretará únicamente en los siguientes casos:

(...)

2. Cuando decretadas en primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió...”.

Como lo explica la doctrina 1 “Es bien sabido que en materia de pruebas existen tres etapas claramente determinadas; la petición, el decreto y su práctica. Para que sea viable la práctica de una prueba en la segunda instancia se requiere que haya sido pedida y decretada oportunamente en primera, pero que no se haya podido practicar por hechos no imputables al mismo solicitante , por ejemplo por la imposibilidad de localizar a un tes tigo o por falta de tiempo del juzgado de primera instancia

primera, pero que no se haya podido practicar por hechos no imputables al mismo solicitante , por ejemplo por la imposibilidad de localizar a un tes tigo o por falta de tiempo del juzgado de primera instancia para llevar a cabo una inspección judicial. Sea como fuere, en cada caso le corresponde alegar a quien solicita la prueba que ella no se llevó a cabo por hechos no imputables a él, lo cual puede c omprobarse con el análisis del expediente, de manera que con los elementos de juicio existentes en el mismo, el juez de segunda instancia cuenta con las bases para efectos de analizar y decidir si realmente existe o no la condición legal establecida en la ley, pues no se trata de entrar a solicitar pruebas para acreditarla...”. (Resalta la Sala).

1 LÓPEZ BLANCO (2016). Código General del Proceso Parte General. Bogotá: Dupré Editores.76001 31 03 002 2017-00234-01

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3.- En el presente asunto, solicitó la parte actora en su demanda la remisión de la señora Elizabeth Solarte Castañeda al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses a fin de establecer cuál fue el procedimiento quirúrgico y postquirúrgico realizado a la paciente, a efectos de establecer la responsabilidad civil del galeno demandado por mala praxis médica “al someter a la paciente a una ACCIÓN INSEGURA Y UN EVENTO ADVERSO PREVENIBLE” , solicitando la valoración física y psicológica de la demandante por parte de la entidad oficial.

En auto del 26 de abril de 2019, el juez a -quo facultó a la parte actora para la presentación de un dictamen pericial que absolviera los

valoración física y psicológica de la demandante por parte de la entidad oficial.

En auto del 26 de abril de 2019, el juez a -quo facultó a la parte actora para la presentación de un dictamen pericial que absolviera los interrogantes formulados en la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 227 del CGP, concediéndole para ello un término de veinte (20) días, so pena de desistimiento de dicha prueba.

El dictamen pericial no fue aportado por la parte actora, quien tampoco se pronunció respecto de la experticia arrimada al proceso por la parte demandada ni solicitó la comparecencia del perito a la audiencia del art. 372 del CGP.

Finalmente, se dictó sentencia de primera instancia que negó la s pretensiones de la demanda.

4.- De acuerdo con lo anterior, considera esta Sala Dual de Decisión que no se configura la causal invocada por el recurrente si tenemos en cuenta que la misma se refiere a que la prueba no se pueda practicar en primera inst ancia por hechos ajenos y no imputables a la parte solicitante (entiéndase en este caso demandante y apoderado judicial) , por lo que no puede ahora el nuevo apoderado judicial de la parte actora pretender el decreto de una prueba pericial al amparo de una presunta76001 31 03 002 2017-00234-01

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falta de defensa técnica de la demandante en el curso de la primera instancia, pues justamente se trata ésta de situación que involucra a su poderdante, quien debió tomar las medidas de rigor si no estaba satisfecha con la gestión de su abogado o con la poca o nula información que le suministraba sobre el curso del proceso , como

poderdante, quien debió tomar las medidas de rigor si no estaba satisfecha con la gestión de su abogado o con la poca o nula información que le suministraba sobre el curso del proceso , como también pudo informar de esta situación al Juzgado y acceder directamente al expediente, máxime cuando desde la demanda se pidió su valoración por parte del Instituto Nacio nal de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

No se puede entonces acudir ahora al numeral 2° del artículo 327 del CGP para subsanar la inactividad también de la señora Solarte Castañeda quien, ante las dificultades que narra con su anterior apoderado judic ial, debió ser más diligente en aras de obtener información sobre su proceso y sobre las cargas que como interesada le correspondían.

Al no configurarse la causal invocada es acertada la decisión del Magistrado sustanciador, siendo importante reiterar que “...La solicitud, práctica y aporte de pruebas debe darse esencialmente en el curso de la primera instancia, por esa la directriz adoptada por el CGP...”, de manera que las pruebas en segunda instancia se da de manera excepcional, siempre y cuando se c umplan unos precisos requisitos que, en este caso, como ya vimos, no se encuentran satisfechos.

5.- Así las cosas, se impone confirmar el auto objeto de súplica.

Por lo anterior, esta Sala Dual de Decisión,

RESUELVE:76001 31 03 002 2017-00234-01

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1°.- CONFIRMAR, por las razones aquí expuestas, el auto suplicado.

NOTIFIQUESE

FLAVIO EDUARDO CORDOBA FUERTES

Magistrado

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1°.- CONFIRMAR, por las razones aquí expuestas, el auto suplicado.

NOTIFIQUESE

FLAVIO EDUARDO CORDOBA FUERTES

Magistrado

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