TSDJ CLO SC - 760013103002201800182-01 (2559)-(09-09-2021)

República de Colombia

Rama Judicial del Poder Público

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA DE DECISIÓN CIVIL

VEBARL R.C.E Rad. No. 76-001-31-03-002-2018-00182-01 (2559)

MAGISTRADO PONENTE: JORGE JARAMILLO VILLARREAL

ESTA SENTENCIA FUE APROBADA SEGÚN ACTA DE DISCUSIÓN No. -

0162021 DE LA FECHA

Santiago de Cali, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

Se decide la apelación presentada por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali, dentro del proceso de responsabilidad civil extracontractual propuesto por Rosa Enelia Burbano de Hernández y otros, en contra de la Compañía de Transportes Automotores Santa Rosa Robles S.A. – Transury José Miller Tulande, en la que se negaron las pretensiones por haber prosperado la excepción de “ Culpa exclusiva de la víctima como elemento excluyente de responsabilidad civil extracontractual ”; dentro de dicho trámite la empresa demandada llamó en garantía a la Aseguradora Z LS Aseguradora de Colombia S.A.

1.- ANTECEDENTES

La demanda y contestaciones admiten el siguiente resumen:

1.1.- Como hechos relatan que el según el informe del accidente de tránsito Nro. C-000005269 el 12 de noviembre de 2015 a las 19:50 p.m., se registró el accidente de tránsito entre los vehículos de placas TJX 826, marca Chevrolet, línea NPR, Modelo 2015, afiliado a la empresa

19:50 p.m., se registró el accidente de tránsito entre los vehículos de placas TJX 826, marca Chevrolet, línea NPR, Modelo 2015, afiliado a la empresa Transur S.A, conducido por José Miller Tulande, y, la motocicleta de placas ODO 48B, marca Honda, modelo 2009, conducida por Álvaro Hernández Burbano, quien fallece de manera violenta a causa de politrau matismos; elAPELACIÓN DE SENTENCIA 002-2018-00182-01 (2559) ROSA ENELIA BURBANO DE HERNANDEZ Y OTROS VS TRANSUR S.A Y OTROS

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accidente ocurr ió en el tramo de la vía nacional denominado CaliLoboguerrero Km 38 + 400, co ncretamente en el sitio Centella, en una curva, pendiente, con berma, de doble sentido, de un solo carril, asfalt ada y seca, en buen estado y sin iluminación artificial; que en dicho informe se registró como hipótesis invasión de carril por parte del vehículo No. 1, hipótesis que será desmentida con los diferentes medios de prueba aportados, porque quien invade el carril de la motocicleta es el bus de placas TJX 826, y ello es lo que genera el accidente causante d el fallecimiento del señor Hernández Burbano.

Que Álvaro Hernández Burbano era casado con Lorena Patricia Álvarez Guzmán, de esa unión , existen los menores de edad Samuel y Mariana Hernández Álvarez, de 8 y 3 años, respectivamente ; el ahora occiso para la época de su muerte , tenía 38 años de edad y percibía un salario de $3.200.000 como trabajador independiente, según lo certificó el

Mariana Hernández Álvarez, de 8 y 3 años, respectivamente ; el ahora occiso para la época de su muerte , tenía 38 años de edad y percibía un salario de $3.200.000 como trabajador independiente, según lo certificó el Contador Público Jimy Humberto Campo.

La muerte temprana y repentina de Álvaro, trajo para su familia graves perjuicios, con todos tenía una buena relación y algunos de ellos se beneficiaban directamente de su trabajo.

Como pretensiones los demandantes piden que se declare civilmente responsables a los demandados por los perjuicios que han sufrido con ocasión del accidente de tránsito, como consecuencia que se los condene a pagar las siguientes sumas de dinero:

A. Perjuicios materiales:

• Daño emergente la suma de $5.000.000 por la pérdida total de la motocicleta de placas ODO 48B.

• Lucro Cesante Pasado: La suma de $101.137.454

• Lucro Cesante Futuro: la suma de $655.612.316.

B. Perjuicios Morales:APELACIÓN DE SENTENCIA 002-2018-00182-01 (2559) ROSA ENELIA BURBANO DE HERNANDEZ Y OTROS VS TRANSUR S.A Y OTROS

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• Para Álvaro Emilson Hernández Quintero (padre), Rosa

Enelia Burbano de Hernández (madre), Lorena Patricia Álvarez Guzmán (esposa), Mariana y Samuel Hernández Álvarez (hijos) y Antonia Hernández Tamayo (hija), el equivalente al 100 smlmv, para cada uno.

• Para Samirna y Jimena Hernández Burbano (hermanas), el

(esposa), Mariana y Samuel Hernández Álvarez (hijos) y Antonia Hernández Tamayo (hija), el equivalente al 100 smlmv, para cada uno.

• Para Samirna y Jimena Hernández Burbano (hermanas), el equivalente al 80 smlmv, para cada una.

C. Daño a la vida de relación o perjuicios fisiológicos , p ara Lorena Patricia Álvarez Guzmán (esposa), el equivalente al 100 smlmv.

1.2.- Notificados los demandados oportunamente , asumieron las siguientes posiciones:

1.2.1.- La Compañía de Transportes Automotores Santa Rosa Robles S.A. – Transur, y José Miller Tulande, a través del mismo apoderado judicial, contestaron la demanda aceptando algunos hechos, pidieron que se pruebe los que los responsabiliza n y objetaron el juramento estimatorio de los perjuicios ; como excepci ón de fondo propusieron la que denominaron “1.- CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA, COMO ELEMENTO EXCLUYENTE DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL” (Fl.70 al 77, C4).

La Compañía de Transportes Automotores Santa Rosa Robles S.A. – Transur, llamó en garantía a la aseguradora Q BE Seguros S.A. (Hoy ZLS Aseguradora de Colombia S.A.) , la Aseguradora contestó la demanda aceptando algunos hechos, negando los que responsabiliza a su asegurada y objetó el juramento estimatorio; como excepciones de fondo propuso las que denominaron: “I.- CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA (…), II. INTERUPCION

aceptando algunos hechos, negando los que responsabiliza a su asegurada y objetó el juramento estimatorio; como excepciones de fondo propuso las que denominaron: “I.- CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA (…), II. INTERUPCION DEL NEXO CAUSAL (…), III. REDUCCION DE LA INDEMNIZACION POR CONCURRENCIA DE CULPAS (…), IV. HECHO EXCLUSIVO DE UN TERCERO (…), V.

AUSENCIA DE PRUEBA DE LOS PERJUICIOS QUE SE RECLAMAN (…), VI.

EXCESIVO COBRO DE PERJUICIOS MATERIALES E INMATERIALES (…), VII.

GENERICA” (Fls. 36 al 52, C3 del Llamado en garantía).

2.- LA SENTENCIA DEL JUZGADO

Tras referirse al trámite surtido y a las pruebas, e l Juzgado encontró reunidos los presupuestos procesales y verificó la ausencia deAPELACIÓN DE SENTENCIA 002-2018-00182-01 (2559) ROSA ENELIA BURBANO DE HERNANDEZ Y OTROS VS TRANSUR S.A Y OTROS

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nulidades insubsanables; sobre el caso , estimó que el daño se ocasionó como consecuencia del choque que Álvaro Hernández Burbano (q.e.p.d.) sufrió cuando se desplazaba en la motocicleta de placas ODO48B, con la buseta de placas TJX -826 conducida por José Miller Tulande , en la vía Cali - Loboguerrero, accidente por el cual fallece debido a l os diferentes traumas que sufrió, que la actividades desarrolladas por ambos conductores es la considerada como actividad peligrosa, por lo tanto , el caso debía regirse por

• Loboguerrero, accidente por el cual fallece debido a l os diferentes traumas que sufrió, que la actividades desarrolladas por ambos conductores es la considerada como actividad peligrosa, por lo tanto , el caso debía regirse por el Artículo 2356 del Código Civil; el daño lo encontró acreditado , según el informe policial de accidente de tránsito, el informe pericial de medicin a legal y de acuerdo a la investigación adelantada en la Fiscalía General de la Nación, elementos estructurales que fueron admitidos por las partes, pero no encontró acreditado la existencia de l nexo causal entre el daño y el hecho que lo origina, porque el occiso Álvaro Hernández Burbano fue el responsable de su muerte por su actuar imprudente cuando invadió el carril contrario por donde se desplazaba la buseta, tal como fue acreditado con el informe policial de accidente de tránsito suscrito por el agente Luis Suárez Cuta, en el que se consignó como hipótesis la invasión de carril por parte del vehículo Nro.1 que corresponde a la motocicleta, adicional mente, consideró que de acuerdo a los documentos allegados por la Fiscalía Seccional de Dagua, la investigación por el homicidio culposo número 762336000172201500957, había sido archivada por encontrarse acredita da la culpa exclusiva de la víctima; bajo tal consideración negó las pretensiones de la demanda encontrando acreditada la excepción denominada “Culpa exclusiva de la víctima como elemento excluyente de responsabilidad civil extracontractual”.

3.- RECURSO DE APELACIÓN

Los demandantes apelaron la decisión , c omo reparo s y sustentación manifiestan que el fallo de primera instancia concluy ó que

responsabilidad civil extracontractual”.

3.- RECURSO DE APELACIÓN

Los demandantes apelaron la decisión , c omo reparo s y sustentación manifiestan que el fallo de primera instancia concluy ó que existía culpa exclusiva de la víctima, extraída del informe policial de l accidente de tránsito y del interrogatorio de parte del conductor de la buseta de placas TJK 826, sin tener en cuenta el testimonio rendido ante la Fiscalía 155 Seccional de Dagua por Duvier Alonso Ortiz Obregón, quien manifestó: “(…) yo salí a trabajar y cuando regresaba de nuevo para Dagua, yo venía atrás de una buseta transur, ah í en el sector de tardes caleñas en toda la curva que es siempre muy cerrada observo que la buseta no realiza el recorrido por el carril que le corresponde sino que invade el carril contrario, como atravesando la curva y es cuando escucho unAPELACIÓN DE SENTENCIA 002-2018-00182-01 (2559) ROSA ENELIA BURBANO DE HERNANDEZ Y OTROS VS TRANSUR S.A Y OTROS

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estruendo muy fuerte y la buseta frena inmediatamente. Yo ahí paro me bajo de la moto y veo que la moto quedó incrustada debajo del tren delantero de la buseta y el conductor de la motocicleta debajo de la buseta. (…) yo venía atrás de la buseta a unos 15 metros (…) ese sector es oscuro, la única luz que hay es el de la sede de la Santiago (…) sobre el punto de impacto puedo decir que fue en toda la curva del carril de Dagua hacia a Cali, es decir por donde transitaba la motocicleta (…) soy testigo presencial de los hec hos y me

punto de impacto puedo decir que fue en toda la curva del carril de Dagua hacia a Cali, es decir por donde transitaba la motocicleta (…) soy testigo presencial de los hec hos y me ratifico en lo que he dicho” , expresan que éste testimonio concuerda con el informe policial del accidente de tránsito en lo relacionado con la carencia de iluminación en ese punto concreto, razón suficiente para que el conductor de la buseta, tuviera más precaución para evitar desenlaces fatales, atendiendo el riesgo y peligro que conlleva la actividad de conducción y el hecho que conocía suficientemente la vía, por ser un conductor de bus que a diario hacía el mismo recorrido ; cuestionan, que como es posible que si la motocicleta invadió el carril contrario, la buseta haya quedado en el carril por donde se desplazaba la moto.

Mencionan que “el informe policial es un criterio orientador de la investigación, pero no una prueba”, básicamente es una descripción de las características del lugar (iluminación, tipo de terreno, señales de tránsito existentes en el sitio, condiciones climáticas, condiciones de la vía, etc.), apoyado en un dibujo a mano alzada de la posición final de los vehículos y personas involucradas en el accidente ; en muchos casos , el informe se elabora sin la experticia necesaria y sin consider ar las implicaciones que posteriormente pueda tener en la atribución de eventuales responsabilidades.

Con respecto al interrogatorio de parte rendido por José Miller Tulande, expresan que no hay duda que es un medio de prueba favorable al demandado, ahí pudo exponer sus puntos de vista tendientes a exculpar su

responsabilidades.

Con respecto al interrogatorio de parte rendido por José Miller Tulande, expresan que no hay duda que es un medio de prueba favorable al demandado, ahí pudo exponer sus puntos de vista tendientes a exculpar su responsabilidad, no se puede perder de vista el hecho que es una persona que conocía el riesgoso de la vía el sector, debido a que tiene una antigüedad de más de cinco años de vínculo laboral con la empresa Transur y siempre recorre la misma ruta, no se puede tomar decisiones sin fundamento probatorio como es el hecho de que el conductor de la buseta manifestara q ue la víctima olía a licor, cuando no existe prueba que lo demuestre; pide n se aplique la concurrencia de culpa s de los dos conductores y se acceda a las pretensiones.APELACIÓN DE SENTENCIA 002-2018-00182-01 (2559) ROSA ENELIA BURBANO DE HERNANDEZ Y OTROS VS TRANSUR S.A Y OTROS

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La parte demandada y la llamada en garantía no se pronunciaron.

4.- CONSIDERACIONES

4.1.- No hay reparo en la presencia de los presupuestos procesales ni se observa nulidad insubsanable que deba declararse de oficio, la capacidad para ser parte y comparecer al proceso, demanda en forma y competencia del Juez, se encuentran reunidos.

4.2.- Para decidir si hay lugar a confirmar o revocar la sentencia de primera instancia , la Sala debe considerar los argumentos de los apelantes y las pruebas que enmarcan la pretensión de a impugnación frente a lo considerado en el fallo del Juzgado (arts. 320 y 328 del C.G.P).

de primera instancia , la Sala debe considerar los argumentos de los apelantes y las pruebas que enmarcan la pretensión de a impugnación frente a lo considerado en el fallo del Juzgado (arts. 320 y 328 del C.G.P).

4.3.- Para desarrollar el tema objeto de alzada debemos manifestar que la responsabilidad civil se define como la obligación de resarcir las consecuencias patrimoniales de un hecho, acto, contrato o conducta y puede tener origen en dos fuentes distintas: la proveniente del incumplimiento de una obligación convencional denominada contractual y la que nace por fuera de todo vínculo convencional cuando una persona ocasiona daño a otra por una conducta dolosa o culposa por fuera de todo convenio y se denomina responsabilidad civil extracontractual, este tipo de responsabilidad se encuentra regulada en el título XXXIV del C.C. como responsabilidad común por los delitos y las culpas (Arts. 2341 a 2360 C.C. ), los elementos básicos de la responsabilidad civil extracontractual son: a) el hecho intencional o culposo del demandado b) el daño padecido, y c) la relación de causalidad.

4.3.1 Por el sujeto que los genera, existen diferentes tipos de responsabilidad extracontractual dependiendo si el hecho proviene de la conducta directa del demandado o por el hecho de otro de cuya conducta el demandado tiene la dirección o guarda jurídica, o, sobre cosas o seres que están bajo su cuidado. Sobre esta clasificación ha dicho la Corte Suprema

de Justicia:APELACIÓN DE SENTENCIA 002-2018-00182-01 (2559) ROSA ENELIA BURBANO DE HERNANDEZ Y OTROS VS TRANSUR S.A Y OTROS

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“En primer lugar está la responsabilidad por el hecho propio, regulada en el artículo 2341 del Código Civil, llamada también responsabilidad aquiliana, la cual está montada sobre un trípode integrado por el dolo o c ulpa de quien directa y personalmente está llamado a responder, un daño o perjuicio sufrido por la víctima que se convierte en acreedora de la indemnización y una relación de causalidad entre aquellos y éste, todos los cuales deben ser debidamente probados en el proceso según la regla tradicional onus probandi incumbit actoris. En segundo lugar está la responsabilidad a que es llamada una persona no por el hecho propio que no ejecutó, sino por el que realizó otra persona que está bajo su control o dependenc ia, como su asalariado, su hijo de familia, su pupilo o su alumno, denominada responsabilidad por el hecho de otro. En tercer lugar la responsabilidad a que es llamado el guardián jurídico de las cosas por cuya causa o razón se ha producido un daño. Esta t ercera especie tiene a su turno dos variantes, según que las cosas sean animadas o inanimadas, doctrinariamente denominadas responsabilidad por causa de los animales o por causa de las cosas inanimadas, que respectivamente tienen su fundamento legal en los artículos 2353 y 2354 para aquélla y 2350, 2351, 2355 y 2356 para ésta. (..) En efecto, en los daños causados por cosas o actividades de suyo peligrosas tiene establecida la doctrina que la culpa se presume"1.

y 2356 para ésta. (..) En efecto, en los daños causados por cosas o actividades de suyo peligrosas tiene establecida la doctrina que la culpa se presume"1.

4.3.2. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con el fin de atender a las víctimas de los daños ocasionados en ejercicio de actividades peligrosas con fundamento en el art. 2356 del C.C., ha elaborado la teoría de la presunción de culpa del autor del daño con el fin de atender las víctimas de los daños ocasionados en ejercicio de dichas actividades, pudiendo exonerarse de responsabilidad si se demuestra que el accidente se debió a fuerza mayor, caso fortuito, hecho de un tercero (intervención de un ele mento extraño) o culpa exclusiva de la víctima. La Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civi l ha rememorado el entendimiento de la responsabilidad civil por actividades peligrosas partiendo de la teoría del riesgo de la siguiente manera (SC-2107-2018)2:

“7.4.1. En cuanto atañe al tipo de responsabilidad civil descrito en el cargo, la misma corresponde a la prevista en el artículo 2356 3 del Código Civil, esto es, la originada por el ejercicio de actividades peligr osas, la cual consagra una presunción de responsabilidad que opera en favor de la víctima de un daño causado producto de una labor riesgosa, aspecto que la releva de probar su existencia de la culpa en el acaecimiento del accidente 4 y, por tanto, para que el autor del mismo sea declarado responsable de su producción, sólo le compete demostrar la conducta o hecho

labor riesgosa, aspecto que la releva de probar su existencia de la culpa en el acaecimiento del accidente 4 y, por tanto, para que el autor del mismo sea declarado responsable de su producción, sólo le compete demostrar la conducta o hecho antijurídico, el daño y la relación de causalidad entre éste y el perjuicio. Por ello, es el sendero en nuestro ordenamiento de múltiples actividad es que entrañan una franca y creciente responsabilidad objetiva.

En significativa sentencia de 14 de marzo de 1938, la Sala de Casación Civil5 hincó los primeros lineamientos jurisprudenciales sobre los cuales hoy se sustenta la “teoría del riesgo”, o “responsabilidad por actividades peligrosas”, exponiendo:

1 CSJ, Cas. Civil, Sent. mayo 21/83.

2 CSJSC, sentencia SC2107 del 21 de febrero del 2018 (MP. Dr. Luis Armando Tolosa Villabona).

3 “(…) Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta (…)”. 4 CSJ SC 14 de abril de 2008: “(…) La culpa no es elemento necesario para estructurar la responsabilidad por activ idades peligrosas, ni para su exoneración (…)”. 5 G.J. T. XLVI, pág. 211 a 217.APELACIÓN DE SENTENCIA 002-2018-00182-01 (2559) ROSA ENELIA BURBANO DE HERNANDEZ Y OTROS VS TRANSUR S.A Y OTROS

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“(…) [L]a teoría del riesgo, según la cual al que lo crea se le tiene por responsable, mira principalmente a ciertas actividades por los peligros que

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“(…) [L]a teoría del riesgo, según la cual al que lo crea se le tiene por responsable, mira principalmente a ciertas actividades por los peligros que implican, inevitablemente anexos a ellas y mira a la dificultad, que suele llegar a la imposibilidad, de levantar las respectivas probanzas los damnificados por los hechos ocurridos en razón o con motivo o con ocasión del ejercicio de esas actividades […]. De ahí que los daños de esa clase se presuman, en esa teoría, causados por el agente respectivo […] Y de ahí también que tal agente o autor no se exonere de la indemnización, sea en parte en algunas ocasiones, sea en el todo otras veces, sino en cuanto demuestre caso fortuito, fuerza mayor o intervención de elemento extraño. […]

“(…)

“Porque, a la verdad, no puede menos de hallarse en nuestro citado art. 2356 una presunción de responsabilidad. De donde se sigue que la carga de la prueba no es del damnificado sino del que causó el daño, con sólo poder éste imputarse a su malicia o negligencia.

“No es que con esta interpretación se atropelle el concepto informativo de nuestra legislación en general sobre presunción de inocencia, en cuanto aparezca crearse la de negligencia o malicia, sino que simplemente teniendo en cuenta la diferencia esencial de casos, la Corte reconoce que en las actividades caracterizadas por su peligrosidad, de que es ejemplo el uso y manejo de un automóvil, el hecho dañoso lleva en sí aquellos elementos, a tiempo que la manera general de producirse los daños de esta fuente o índole impide dar por provisto al damnificado de los necesarios elementos de prueba.

y manejo de un automóvil, el hecho dañoso lleva en sí aquellos elementos, a tiempo que la manera general de producirse los daños de esta fuente o índole impide dar por provisto al damnificado de los necesarios elementos de prueba.

“Entendido, de la manera aquí expuesta nuestro art. 2356 tantas veces citado, se tiene que el autor de un hecho no le basta alegar que no tuvo culpa ni puede con esta alegación poner a esperar que el damnificado se la compruebe, sino que para excepcionar eficazmente ha de destruir la referida presunción demostrando uno al menos de estos factores: caso fortuito, fuerza mayor, intervención de elemento extraño (…)” (se destaca).

Con posterioridad al fallo en cita, esta Corte, en diversos momentos de su historia, ha sostenido que la responsabilidad en comento erige una “presunción de culpa”6, después una “presunción de peligrosidad” 7, para retomar nuevamente la t esis afirmada ab initio8.

Vista la responsabilidad en actividades peligrosas sobre la intervención causal , para tratar el problema cuando concurren actividades peligrosas, la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, en la misma sentencia ha explicado: “Si bien en un principio la doctrina de esta Corte resolvió el problema de las concausas o de la concurrencia de actividades peligrosas, adoptando diversas teorías

6 La Corte en sentencia de 18 de mayo de 1938, manteniendo el criterio esbozado, formula un pronunciamiento en principio equivalente al anterior, pero añade un componente particular que limita sus alcances a uno de los elementos de la

6 La Corte en sentencia de 18 de mayo de 1938, manteniendo el criterio esbozado, formula un pronunciamiento en principio equivalente al anterior, pero añade un componente particular que limita sus alcances a uno de los elementos de la responsabilidad civil, manifestando que “(…) el citado artículo 2356 establece una presunción de responsabilidad que origina y da nacimiento a la presunción de culpa extracontractual (…)” (G.J. XLVI, págs. 515-522). 7 Posteriormente, esta Sala en fallo de 31 de mayo de 1938, expresó “(…) a la verdad, no puede menos que hallarse en nuestro citado art. 2356 una presunción de responsabilidad (…) en las actividades características por su peligrosidad (…) [e]sos accidentes no son por lo general fruto de una acción maliciosa y voluntaria, sino regularmente contingencias que suelen presentarse con alguna frecuencia (…) [p]ero quien ejercita actividades de este género es el responsable del daño que por obra de ellas se cause (…) [e]l art. 2356 parte de la base de la imputabilidad de la culpa a quien ejerce una actividad peligrosa, por el solo hecho de ejercerla (…)” (Sentencia de 31 de mayo de 1938, XLVI, 560 -565, reiterada en sentencia de la Sala de Negocios Generales de 17 de junio de 1938, G.J. XLVI, 677-694). 8 CSJ SC, sentencia de 19 de junio de 1942 (G.J. LI, pág. 188).APELACIÓN DE SENTENCIA 002-2018-00182-01 (2559) ROSA ENELIA BURBANO DE HERNANDEZ Y OTROS VS TRANSUR S.A Y OTROS

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como la “neutralización de presunciones”9, “presunciones recíprocas”10, y “relatividad de la peligrosidad”11, fue a partir de la sentencia de 24 de agosto de 2009, rad. 2001 -010540112, en donde retomó la tesis de la intervención causal13.

Al respecto, señaló:

“(…) La (…) graduación de ‘culpas’ en presencia de actividades peligr osas concurrentes, [impone al] (…) juez [el deber] de (…) examinar a plenitud la conducta del autor y de la víctima para precisar su incidencia en el daño y determinar la responsabilidad de uno u otra, y así debe entenderse y aplicarse, desde luego, en la discreta, razonable y coherente autonomía axiológica de los elementos de convicción allegados regular y oportunamente al proceso con respeto de las garantías procesales y legales.

“Más exactamente, el fallador apreciará el marco de circunstancias en que se produce el daño, sus condiciones de modo, tiempo y lugar, la naturaleza, equivalencia o asimetría de las actividades peligrosas concurrentes, sus características, complejidad, grado o magnitud de riesgo o peligro, los riesgos específicos, las situacione s concretas de especial riesgo y peligrosidad, y en particular, la incidencia causal de la conducta de los sujetos, precisando cuál es la determinante (imputatio facti) del quebranto, por cuanto desde el punto de vista normativo (imputatio iuris) el

peligrosidad, y en particular, la incidencia causal de la conducta de los sujetos, precisando cuál es la determinante (imputatio facti) del quebranto, por cuanto desde el punto de vista normativo (imputatio iuris) el fundamento jurídico de esta responsabilidad es objetivo y se remite al riesgo o peligro (…)” (resaltó la Corte).

Así las cosas, la problemática de la concurrencia de actividades peligrosas se resuelve en el campo objetivo de las conductas de víctima y agente , y en la secuencia causal de las mismas en la generación del daño, siendo esa la manera de ponderar el quantum indemnizatorio”.

4.3.3. Por otro lado, se debe tener presente que la culpa exclusiva de la víctima rompe el nexo de causalidad entre el hecho y el daño como quiera que sería injusto endilgarle a una persona las consecuencias adversas de un hecho del cual no es su autor o lo es la propia víctima, debiéndose entender que esa culpa exclusiva es diferente de la concausa o de la denominada “concurrencia de culpas”, en la implica la permanencia de la presunción culposa a favor de la víctima, trayendo como consecuencia una disminución en el monto de la indemnización porque se

9 Tenía aplicación en los eventos de responsabilidad donde se habla de presunción de culpa, es decir, cuando se ejerce una actividad riesgosa. Dicha teoría afirmaba que las presunciones se aniquilaban, para dar paso a la culpa probada (CSJ SC 5

de mayo de 1999, rad. 4978). Durante su implementación, un sector de la doctrina se oponía a la misma, por “(…) carecer de fundamento normativo, toda vez que el hecho de haberse causado el daño por la intervención encontrada de dos cosas riesgosas no puede provocar un a mutación normativa, es decir, pasar del riesgo como factor de imputación, a la culpa probada (…) ” (PIZARRO, Ramón Daniel, “ Responsabilidad por riesgo creado y de empresa. Contractual y extracontractual”, t. II. Buenos Aires. La Ley, 2006, pp. 274-277). 10 En este evento, las presunciones de culpa por quienes desarrollan labores riesgosas no se neutralizan sino que permanecen incólumes. Significaba que cuando una de las partes era la que sufría el daño, la presunción subsistía en contra de quien no lo padec ió, quien podrá destruir la presunción probando la incidencia del hecho de la víctima en la producción del evento dañoso (CSJ SC 26 de noviembre de 1999, rad. 5220). Su crítica radicaba en que “(…) la solución de apoyaba en una falsa idea de la responsabilidad civil, cuya esencia se fundamenta en la idea de indemnización y no de pena, por tal motivo no se podía determinar la responsabilidad según la culpa del ofensor o la víctima (…) ” (PEIRANO FACIO, Ramón Daniel. “Responsabilidad extracontractual”, 3ª ed. Bogotá. Temis, 1981, pág. 442). 11 Se tiene en cuenta el mayor o menor grado de peligrosidad de la actividad o mayor o menor grado de potencialidad dañina (CSJ SC 2 de mayo de 2007, rad. 1997 -03001-01). Su censura consistía en que dicha tesis se preocup aba más por

11 Se tiene en cuenta el mayor o menor grado de peligrosidad de la actividad o mayor o menor grado de potencialidad dañina (CSJ SC 2 de mayo de 2007, rad. 1997 -03001-01). Su censura consistía en que dicha tesis se preocup aba más por establecer que labor era más riesgosa en relación con otra, dejando de lado considerar cuál de ellas había causado el daño.

12 Reiterado en sentencias de 26 de agosto de 2010, rad. 2005-00611-01, y 16 de diciembre de 2010, rad. 1989-000042-01. 13 Teoría que en todo caso había sido acogida originariamente por esta Corte en sentencia de 30 de abril de 1976, G.J.

CLII, nº. 2393, pág. 108.APELACIÓN DE SENTENCIA 002-2018-00182-01 (2559) ROSA ENELIA BURBANO DE HERNANDEZ Y OTROS VS TRANSUR S.A Y OTROS

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entiende que la responsabilidad está compartida conforme a la participación causal de cada uno en la producción del daño (Art. 2357 del C.C).

Al efecto, viene sosteniendo la Corte Suprema de Justicia:

“(…) 5. Como lo ha sostenido la doctrina y la juri sprudencia de la Corporación, uno de los elementos configurativos de la responsabilidad patrimonial de linaje extracontractual, como la de este caso, está definido por la relación de causalidad adecuada entre el daño y la conducta del agente de quien se pretende la indemnización, o como lo ha dicho la Corte, es necesario “que exista conexión causal jurídicamente relevante entre un evento dañoso que lesiona a quien exige ser reparado, y como causa

adecuada entre el daño y la conducta del agente de quien se pretende la indemnización, o como lo ha dicho la Corte, es necesario “que exista conexión causal jurídicamente relevante entre un evento dañoso que lesiona a quien ex