TSDJ CLO SC - 760013103002201800293-02-(07-03-2023)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA CIVIL

Magistrado Ponente: CARLOS ALBERTO ROMERO SÁNCHEZ

Santiago de Cali, siete de marzo de dos mil veintitrés.

Proyecto discutido y aprobado en Sala Civil de Decisión, según acta No. 19 de la fecha.

Proceso: Verbal Demandantes: Horacio Guzmán V & Cía S. en C. y otros Demandados: Acción Sociedad Fiduciaria S.A., y otros Radicación: 76001-31-03-002-2018-00293-02

Asunto: Apelación de Sentencia

Sustentado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, y vencido el respectivo término de traslado, procede el Tribunal, en atención a lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 2213 de 2022, a dictar sentencia escrita , a fin de resolver la alzada formulada contra la sentencia de 22 de abril de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali, dentro del proceso de la referencia.

SÍNTESIS DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN

1.- Mediante apoderado judicial, la sociedad Horacio Guzmán V & Cía S. en C., la sociedad Intermediahn S.A.S., Andrea Hurtado Novella,76001-31-03-002-2018-00293-02

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María Cristina Novella de Hurtado, Diego Alfredo Hurtado O’byrne, Aydé

Cía S. en C., la sociedad Intermediahn S.A.S., Andrea Hurtado Novella,76001-31-03-002-2018-00293-02

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María Cristina Novella de Hurtado, Diego Alfredo Hurtado O’byrne, Aydé Salcedo Yusty y la sociedad JM Capital Investments S.A.S., luego de su reforma, presentaron demanda verbal en contra de Acción Sociedad Fiduciaria S.A. , Fideicomiso FA 2351 Marcas Mall, cuyo vocero y administrador es la sociedad antes citada y SBS Seguros Colombia S.A., a fin de obtener prosperidad a las pretensiones declarativas y de condena que a continuación se sintetizan:

1. Declarar que Acción Sociedad Fiduciaria S.A., en condición propia y en su condición de vocera y administradora del fideicomiso FA 2351 Marcas Mall, es civilmente responsable ante las demandantes por incumplir sus deberes legales y contractuales, al abstenerse de suministrarle s información, sin fundamento legal, en relación con el estado del fideicomiso FA-2351 Marcas Mall. ii) Que se declare igual responsabilidad, por haber incumplido, sin justificación legal o contractual, la obligación adquirida en su condición de acreedor es vinculados, de aplicar oportunamente el procedimiento de ejecución de la garantía contenida en el contrato de fiducia mercan til que dio origen al fideicomiso FA -2351 Marcas Mall, violando los compromisos adquiridos en los términos de los certificados de garantía y fuente de pago No 041 del 23 de agosto de 2017 (Intermediahn SAS); 004 del 22 de octubre de 2015, 010 del 24 de dic iembre de 2015, 018 del 31 de marzo de

de garantía y fuente de pago No 041 del 23 de agosto de 2017 (Intermediahn SAS); 004 del 22 de octubre de 2015, 010 del 24 de dic iembre de 2015, 018 del 31 de marzo de 2016 y 022 del 27 de abril de 2016 (Horacio G uzmán V & Cía S. en C.); 012 del 2 de febrero de 2016 (Aydé Salcedo76001-31-03-002-2018-00293-02

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Yusty); 019 del 27 de abril de 2016 (María Cristina Novella de Hurtado y Diego Alfredo Hurtado O’byrne); 014 del 17 de marzo de 2016 (Andrea Hurtado Novella); 01 del 26 de enero de 2017 y 025, 026, 027, 028, 029, 030, 031, 032, 033 y 034 del 18 de julio de 2017 (JM Capital Investments S.A.S.). iii) Que se declare que Acción Sociedad Fiduciaria S.A., es civilmente responsable por haber incumplido, sin justificación legal o contractual, la obligación adquirida con los actores en su calidad de destinatarios de fuente de pago, de destinar los recursos provenientes del cronograma de pago de los locales comerciales que resultaran del proyecto inmobiliario denominado Marcas Mall Cali, según los términos del certificado de garantía y fuente de pago citados. iv) Que se declare que, en condición de asegurador de Acción Sociedad Fiduciaria S.A., SBS Seguros Colombia S.A., es obligado a responder por cualquier condena que se imponga a la referida sociedad fiduciaria en este proceso, bajo los límites y condiciones del contrato de seguro celebrado entre los demandados.

obligado a responder por cualquier condena que se imponga a la referida sociedad fiduciaria en este proceso, bajo los límites y condiciones del contrato de seguro celebrado entre los demandados.

A consecuencia de lo anterior, se condene a las entidades demandadas a pagar a favor de Intermediahn S .A.S. la suma de $196.077.981; a favor de Horacio Guzmán V & Cía S. en C., la suma de $1.809.136.816; a favor de Aydé Salcedo Yusty, la suma de $229.994.931; a favor de María Cristina Novella de Hurtado y Diego Alfredo Hurtado O’byrne la suma de $216.426.065; a favor de Andrea76001-31-03-002-2018-00293-02

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Hurtado Novella la suma de $48.322.859; a favor de JM Capital Investments SAS la suma de $3.764.152.149, como daño emergente, y los intereses moratorios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda.

2. Soporte de lo pretendido se hizo consistir en que, la sociedad Promotora Marcas Mall Cali S .A.S. (en adelante “Marcas Mall”) como fideicomitente y Acción Sociedad Fiduciaria S.A., como fiduciaria, suscribieron el contrato de fiducia mercantil inmobiliaria que dio origen al fideicomiso FA-2351 Marcas Mall, de fecha 28 de marzo de 2014, cuyo objeto era el desarrollo del proyecto de urbanización y construcción denominado “Marcas Mall”, con áreas de oficinas y/o consultorios, parqueaderos, áreas corporativas, culturales, de exposiciones y eventos, en los predios fideicomitidos, ubicados entre

construcción denominado “Marcas Mall”, con áreas de oficinas y/o consultorios, parqueaderos, áreas corporativas, culturales, de exposiciones y eventos, en los predios fideicomitidos, ubicados entre las calles 52 a 55 y carrera 1 y 2 de esta ciudad.

Para la financiación del proyecto, Marcas Mall recurrió a créditos extra bancarios, e intermediarios comerciales, razón por la cual celebró con diversas personas naturales y jurídicas, contratos de mutuo con interés, expidiendo pagarés y certificados de garantía y de fuente de pago, emitidos contra los bienes e ingresos del fideicomiso. Entre esos inversionistas están, Horacio Guzmán V & Cía S en C, Aydé Salcedo Yusty, Grand Sports S.A.S. y Ruth Marina Velasco Herrada.

Grand Sports S .A.S. cedió a Diego Alfredo Hurtado O’byrne y María Cristina Novella, la obligación que tenía a su favor, por lo cual endosó e l pagaré otorgado, notificó de la cesión a Acción Fiduciaria76001-31-03-002-2018-00293-02

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mediante documento radicado el 14 de noviembre de 2017, “y suscribió el día 15 de noviembre de 2018 con ellos un documento por medio del cual ratificó la cesión de la obligación y garantías realizadas.”

Ruth Marina Velasco Herrada cedió su obligación (sic) a favor de Andrea Hurtado Novella, endosó el pagaré a su favor, notificó de la cesión a Acción Fiduciaria mediante documento radicado el 24 de mayo de 2017, “y suscribió junto con ella el día 13 de julio de 2018 una

Andrea Hurtado Novella, endosó el pagaré a su favor, notificó de la cesión a Acción Fiduciaria mediante documento radicado el 24 de mayo de 2017, “y suscribió junto con ella el día 13 de julio de 2018 una declaración privada en la que reconoce la cesión efectuada”.

Acción Sociedad Fiduciaria no se pronunció respecto de las cesiones informadas, no obstante haber transcurrido más de un año de la comunicación.

Vencidos los plazos para el pago de las obligaciones a favor de los demandantes, Marcas Mall no ha realizado los pagos, como tampoco lo hizo Acción Fiduciaria en ejecución de la fuente de pago expedida a favor de los acreedores, y es de público conocimiento que la construcción del proyecto inmobiliario se encuentra suspendido por problemas económicos, lo cual ha puesto en riesgo el pago de las obligaciones a favor de los acreedores vinculados.

Con fundamento en el derecho consignado en el contrato de fiducia mercantil en favor de tales acreedores, a nombre de los actores, en escritos presentados el 9 de febrero y 13 de marzo de 2018, se elevó petición a la fiduciaria a fin de obtener información sobre el estado del fideicomiso y de cada certificado de garantía y fuente de pago. Ante la76001-31-03-002-2018-00293-02

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falta de respues ta, en escritos radicados los días 23 de marzo y 3 de abril de 2018, se pidió a Acción Fiduciaria dar cumplimiento al procedimiento de ejecución de la garantía fiduciaria, a fin de atender las obligaciones respaldadas con ese mecanismo fiduciario, en la forma

abril de 2018, se pidió a Acción Fiduciaria dar cumplimiento al procedimiento de ejecución de la garantía fiduciaria, a fin de atender las obligaciones respaldadas con ese mecanismo fiduciario, en la forma prevista en los artículos 35 a 38 del otro sí No 1, al contrato de fiducia del 24 de diciembre de 2014.

El día 24 de abril de 2018, Acción Fiduciaria dio respuesta únicamente a las peticiones presentadas a nombre de Intermediahn SAS, Horacio Guzmán V & Cía. S en C., Aydé Salcedo Yusty y JM Capital Investments SAS, en donde les dijo que “como vocera y administradora del Fideicomiso Marcas Mall, procedió a notificar su solicitud a la PROMOTORA MARCAS MALL S .A.S. De conformidad con lo anterior, PROMOTORA MARCAS MALL S .A.S. cuenta con el término de diez (10) días hábiles contados a partir de l recibo de la notificación para que efectúe al pago de las obligaciones presuntamente vencidas o que acredite su pago a través de la exhibición y entrega del documento idóneo…”

En relación con las peticiones elevadas por Diego Alfredo O’byrne, María Cristina Novella y Andrea Hurtado Novella, no se recibió respuesta alguna, a pesar de su reiteración los días 8 y 29 de mayo de 2018 para la celeridad al proceso de ejecución de la garantía previsto en el contrato de fiducia.

En escritos del 14 de junio de 2018, Acción Fiduciaria dio respuesta a las peticiones, en donde a pesar de reconocer que los acreedores vinculados están facultados para solicitar información del

en el contrato de fiducia.

En escritos del 14 de junio de 2018, Acción Fiduciaria dio respuesta a las peticiones, en donde a pesar de reconocer que los acreedores vinculados están facultados para solicitar información del fideicomiso, se negó a contestar las demás preguntas bajo el argumento76001-31-03-002-2018-00293-02

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de que se trata de información que no puede ser entregada a terceros en razón de la reserva bancaria, empero , llama la atención en su respuesta la entrega que hizo Acción a Marcas Mall, de la totalidad de los recursos recibidos por los adquirentes de las unidades resultante s del proyecto inmobiliario, “confesando de esta manera que incumplió su deber legal y contractual de destinar primeramente los aludidos recursos para atender las fuentes de pago expedidas a favor” de los demandantes, “incurriendo en un supuesto de responsabilidad civil que compromete directamente su propio patrimonio por faltar a sus deberes legales, profesionales y contractuales”, comportamiento que ha ocasionado que los demandantes no puedan obtener el pago de las obligaciones a cargo de Marcas Mall, qui en no ha pagado tales obligaciones, y Acción por razones desconocidas no ha adelantado el procedimiento de ejecución de las garantías.

Acción, actuando en nombre propio y no como vocera del fideicomiso, incumplió su obligación contractual de hacer que el fideicomiso entregara a los beneficiarios de la garantía, el producto del recaudo por la venta de los locales, pudiendo haber evitado, que estos recursos se entregaran a Marcas Mall, cuando según lo estipulado en el contrato, a esta solo se le podían entregar los “saldos” de los ingresos

recaudo por la venta de los locales, pudiendo haber evitado, que estos recursos se entregaran a Marcas Mall, cuando según lo estipulado en el contrato, a esta solo se le podían entregar los “saldos” de los ingresos provenientes de los compradores de locales, una vez se hubiere terminado de pagar las obligaciones a favor de los destinatarios de las fuentes de pago. Esta inobservancia de sus deberes profesionales de diligencia, hace que deba responder directamente con su patrimonio , así como el fideicomiso , quienes han reconocido la existencia de las76001-31-03-002-2018-00293-02

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obligaciones a favor de los actores, su vigencia, exigibilidad de la fuente de pago y la prelación que las mismas tienen para su pago.

Radicada la demanda, en escritos del 14 y 17 de diciembre de 2018, siete meses después de que se solicitó activar el mecanismo de ejecución de la garantía, Acción hizo un imperfecto ofrecimiento de dación en pago del bien afecto a la garantía, que motivó la presentación de escrito de aclaración del 31 de enero de 2019 para pronunciarse sobre el ofrecimiento, que al momento de la reforma del libelo no había recibido contestación . Concluye la parte accionante que Acción ha incumplido sus obligaciones legales y contractuales a título propio como en su condición de vocera del fideicomiso, guardando silencio y retrasando procedimientos sin justificación alguna, ocasionando daños económicos a los acreedores garantizados, ya que sigue dilatando el cumplimiento de la obligación contractual de adelantar el procedimiento de ejecución de la garantía.

LA OPOSICIÓN

retrasando procedimientos sin justificación alguna, ocasionando daños económicos a los acreedores garantizados, ya que sigue dilatando el cumplimiento de la obligación contractual de adelantar el procedimiento de ejecución de la garantía.

LA OPOSICIÓN

Acción Sociedad Fiduciaria S.A., compareció a través de apoderado judicial para llamar en garantía a SBS Seguros Colombia S.A., y en oposición de lo pretendido por la actora , formuló las excepciones de mérito que denominó:

1. “ Inexistencia de la relación contractual”, por cuanto no tiene ningún vínculo con los demandantes que permita derivar de él la responsabilidad civil contractual que se pretende. El rol de Acción dentro76001-31-03-002-2018-00293-02

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del FA-2351 es de vocera y administradora, y no tiene en nombre propio ningún vínculo con los demandantes, quienes confunden el negocio fiduciario y sus modificaciones, con el otrosí No 01 del 24 de diciembre de 2014, donde se disp uso que el objeto de dicho contrato era que Acción como vocera y administradora del FA 2351 expidiera certificados de garantía y fuentes de pago con cargo a los bienes que constituyeran el FA 2351 en los términos instruidos por Promotora Marcas Mall Cali SAS en su calidad de fideicomitente.

En consecuencia, dice que cualquier reclamación contractual de los acreedores garantizados y/o beneficiarios de fuentes de pago, debe dirigirse al FA -2351, pues fue éste quien expidió los certificados de garantía y las constancias de fuente de pago, no Acción en nombre propio. Agregó que los acreedores aceptaron , con la firma de los

dirigirse al FA -2351, pues fue éste quien expidió los certificados de garantía y las constancias de fuente de pago, no Acción en nombre propio. Agregó que los acreedores aceptaron , con la firma de los certificados de garantía, que Acción no es codeudora, garante, ni avalista del fideicomitente ni del fideicomiso FA 2351.

1. “Acción cumplió a cabalidad con el procedimiento de ejecución de la garantía”, contenido en la cláusula trigésima quinta del contrato de

fiducia, la cual fu e adicionada por medio del otro sí No 1. Señala que recibió comunicaciones de todos los acreedores, excepto de D iego Alfredo O’byrne, y una vez recibidas procedió a notificar de esa situación al fideicomitente; posteriormente, como este no contestó , ni allegó comprobante de pago de sus obligaciones, Acción como vocera y administradora del FA -2351, procedió a ofrecer a los acreedores vinculados, por escrito, la transferencia a título de dación en pago de los bienes afectos a la garantía, refiriéndose en concreto a JM Capital76001-31-03-002-2018-00293-02

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Investments SAS, Grand Sports SAS, Andrea Hurtado Novellacesionaria de Ruth Velasco, Aydé Sal cedo Yusty, Intermediahn S.A.S. y a Horacio Guzmán V & Cía S. en C.

Luego de la propuesta de dación en pago, los demandantes presentaron ‘ciertos cuestionamientos y solicitud de avalúos ’ del inmueble afectado a la garantía, que a la fecha se han venido atendiendo de manera oportuna, conforme a los términos contractuales establecidos, y todo ello continúa siendo objeto de negociación al

presentaron ‘ciertos cuestionamientos y solicitud de avalúos ’ del inmueble afectado a la garantía, que a la fecha se han venido atendiendo de manera oportuna, conforme a los términos contractuales establecidos, y todo ello continúa siendo objeto de negociación al momento de la contestación de la demanda , dado que lo s cuestionamientos se formularon el 31 de enero de 2019 . En consecuencia, señala que ha cumplido con el procedimiento de ejecución de la garantía, en donde ha actuado con la debida diligencia contractual.

1. “Acción Sociedad Fiduciaria no es contractual mente responsable”, porque en este caso no se presentan los elementos básicos que indica el artículo 1604 del C.C., para que se configure un evento de responsabilidad contractual. En la demanda no se logra agotar las cargas probatorias para acreditar la cu lpa de Acción Fiduciaria en la ejecución de la garantía establecida en el contrato de fiducia.

1. “Prejudicialidad”, porque la parte actora utilizando los títulos valores que aduce en la demanda, el 7 de junio de 2018 obtuvo mandamiento ejecutivo de pago contra Marcas Mall, ante el Juzgado 12

Civil del Circuito de Cali , y, por tanto, debe abstenerse de conocer de76001-31-03-002-2018-00293-02

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fondo hasta tanto se conozcan las resultas del otro proceso que se adelanta por los mismos hechos.

1. “Falta de legitimación en la causa por pa siva”, soportada en términos generales, en los mismos hechos planteados en la excepción de “inexistencia de la relación contractual”.

SBS Seguros Colombia S.A., a través de apoderado judicial, de

términos generales, en los mismos hechos planteados en la excepción de “inexistencia de la relación contractual”.

SBS Seguros Colombia S.A., a través de apoderado judicial, de igual modo se opuso a las pretensiones de la demanda, y para enervarlas planteó las siguientes excepciones: i) “Inexistencia de responsabilidad civil en cabeza de la demandada Acción Sociedad Fiduciaria S.A., por no acreditarse los elementos de la responsabilidad civil por parte de los demandantes”; ii) “Cumplimiento de las obligaciones de Acción Sociedad Fiduciaria S.A.” y iii) “Procedencia de la sentencia anticipada, en cuanto se concreten los supuestos que dan lugar a su configuración”.

En relación con el llamamiento en garantía formulado por su codemandada, tras aceptar el otorgamiento de la póliza No 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A., formuló las defensas de i) “Ausencia de cobertura - inexistencia de responsabilidad de Acción Sociedad Fidu ciaria”, porque en las condiciones particulares y generales del seguro Sección III “se estableció que la cobertura del contrato de seguro consistía en la indemnización de la pérdida procedente de todo reclamo presentado en su contra como consecuencia de actos profesionales incorrectos.” Y no se evidencia un daño causado por Acción Sociedad Fiduciaria S.A., así como tampoco un incumplimiento a sus deberes contractuales y legales y, en todo caso,76001-31-03-002-2018-00293-02

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no se acredita el elemento causalidad”. ii) “La cobertura de la póliza ampara, únicamente, la pérdida procedente de los reclamos presentados en

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no se acredita el elemento causalidad”. ii) “La cobertura de la póliza ampara, únicamente, la pérdida procedente de los reclamos presentados en contra del asegurado durante la vigencia del seguro como consecuencia de actividades profesionales que, además, deben ser incorrectas” . Como los demandantes son terceros inver sionistas que no tenían, ni tienen, relación comercial con la fiduciaria, pues se limitan a ser beneficiarios de certificados de garantía con cargo a un fideicomiso administrado por esta. iii) “Ausencia de cobertura de la póliza Sección III de responsabilidad profesional de la póliza No 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A., en cuanto sea aplicable cualquier de las exclusiones dispuestas en las condiciones del seguro, en especial las exclusiones consignadas en los numerales 3.7 y 3.14 de las condiciones generales del seguro”, en forma subsidiaria alegó la “Improcedencia de la indemnización de cualquier suma que resulte superior al límite asegurado de la Sección III de responsabilidad profesional de la póliza 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A.”, “Aplicación del deducible a cargo del asegurado pactado en la póliza 1000099”, “Sujeción a los términos, límites y condiciones previstos en la póliza de responsabilidad profesional No 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A.”

LA SENTENCIA APELADA

Luego de hacer sín tesis del soporte de la demanda, de su contestación, y de observar satisfechos los presupuestos procesales, el juzgador se ocupó del presupuesto material de la pretensión relativo a la

LA SENTENCIA APELADA

Luego de hacer sín tesis del soporte de la demanda, de su contestación, y de observar satisfechos los presupuestos procesales, el juzgador se ocupó del presupuesto material de la pretensión relativo a la legitimación en la causa, encontrando que “se encuentra reunido tanto activo76001-31-03-002-2018-00293-02

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como por pasiva toda vez que como demandantes concurren Horacio Guzmán V y compañía Sociedad en Comandita, Intermedia hn SAS, Aydé Salcedo Yusty y JM Capital In vestments SAS., quienes dicen estar llamados a reclamar las indemnizaciones a que se contrae la pretensiones en su condición de acreedor vinculados y frente Acción Sociedad Fiduciaria SA., como vocera y administradora del fideicomiso FA2351 Marcas Mall y SBS Seguro s Colombia SA., como persona llamada a responder en su condición de entidad fiduciaria y aseguradora respectivamente.”

Señaló el juzgador que no sucede lo mismo respecto de los demandantes Diego Alfredo Hurtado O'byrne y María Cristina Novella, quienes dicen actuar como cesionarios de Grand Sports SAS, y Andrea Hurtado Novella quien dice actuar como cesionaria de Ruth Marina Velasco Herrada , “si se tiene en cuenta que las cesiones realizadas resultan ineficaces para el caso, con fundamento en que fue cla ro y contundente lo pactado en la cláusula octava del respectivo certificado de garantía y fuente de pago, cuando textualmente allí se estipula “el presente certificado no podrá ser cedido por el acreedor garantizado sin la previa autorización expresa y es crita de la fiduciaria”

en la cláusula octava del respectivo certificado de garantía y fuente de pago, cuando textualmente allí se estipula “el presente certificado no podrá ser cedido por el acreedor garantizado sin la previa autorización expresa y es crita de la fiduciaria” apreciándose que no aparece aquí demostrado, que tales cesiones hayan sido autorizadas de manera expresa y escrita por la fiduciaria, por el contario tal entidad alega en su defensa precisamente que tales cesiones no han sido aceptadas, por lo anterior ha de concluirse, que habiéndose pasado por alto el requisito señalado, los cesionarios no fueron tenidos en cuenta como acreedores garantizados y por tanto tales demandantes carecen de legitimación en la causa para actuar dentro de es te proceso.”

A fin de verificar el incumplimiento contractual alegado, con base en los artículos 1602 y 1613 del Código Civil se adentró en los requisitos de su configuración . En el caso concreto, corrobora la existencia del contrato de fiducia mercantil inmobiliaria del 28 de marzo de 2014, que76001-31-03-002-2018-00293-02

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dio origen al fideicomiso FA 2351 Marcas Mall y su otro sí No . 1 del 24 de diciembre de 2014, así como lo plasmado en los certificados d e garantía y constitución de fuente de pago, donde se hace constar que los demandantes son acreedores garantizados y destinatarios de la fuente de pago, además que en su testimonio Fernando Amorocho Quiroga, entonces representante legal de Promotora Macas Mall S.A.S., dejó claro que la obligación de los demandantes es real y en el proceso ejecutivo así se reconoció.

fuente de pago, además que en su testimonio Fernando Amorocho Quiroga, entonces representante legal de Promotora Macas Mall S.A.S., dejó claro que la obligación de los demandantes es real y en el proceso ejecutivo así se reconoció.

Respecto de los precisos motivos de incumplimiento alegados por los actores, el fallador dijo atemperarse estrictamente a lo pactado en el contrato, y en primer lugar despuntó que Acción Sociedad Fiduciaria en el contrato de fiducia mercantil suscrito, únicamente comprometió su responsabilidad como vocera y administradora del fideicomiso FA 2351 Marcas Mall, y su compromiso es con ca rgo a los recursos del fideicomiso y hasta la concurrencia de los recursos del patrimonio autónomo, y conforme al texto “de la cláusula cuadragésima tercera parágrafo del otro sí número 1 donde se contempló “manifestación especial, manifiesta el fideicomitente que la fiduciaria no es ni codeudor, ni garante, ni avalista, ni fideicomitente y no es en ningún caso responsable ni directa, ni indirectamente por la obligaciones contraídas por el fideicomitente, por lo tanto solo se encuentra obligada a realizar l os pagos objeto del presente contrato hasta la concurrencia de los recursos fideicomitidos, el fideicomitente se obliga a informar del contenido la presente clausula al destinatario de la fuente de pago”, además que en los certificados de garantía y fuente de pago los acreedores manifestaron expresamente “que conoce y acepta los términos del contrato de fiducia mercantil, mediante el cual se constituyó el fideicomiso FA2351 Marcas Mall, al igual que76001-31-03-002-2018-00293-02

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expresamente “que conoce y acepta los términos del contrato de fiducia mercantil, mediante el cual se constituyó el fideicomiso FA2351 Marcas Mall, al igual que76001-31-03-002-2018-00293-02

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acepta que la fiduciaria no es codeudora, garante, ni aval ista, ni fideicomitente del fideicomiso FA2351 Marcas Mall”.

Agregó que las obligaciones de la fiduciaria demandada estuvieron supeditadas o limitadas a las instrucciones que impartiera la fiduciante Marcas Mall S.A.S., y que para realizar giros o desembo lsos a favor de los destinatar ios de la fuente de pago se pactó en la cláusula cuadragésima tercera del otro sí No . 1, que debía hacerse de conformidad al plan de pagos donde se relacionen las sumas de dinero que se deben cancelar y las fechas en que deben realizarse los mismos, y que dicho documento obrará como anexo al contrato y deberá encontrarse suscrito por el fideicomitente y el destinatario de la fuente de pago, en señal de conocimiento y aceptación de lo allí establecido.

Dijo que:

“Lo anterior fue ratificado en esta audiencia por el señor Amorocho Quiroga, cuando en su testimonio indicó que efectivamente la orden de pago requería de 2 firmas, del gerente y del interventor, de esta manera conforme a lo señalado en esta cláusula, para efectos de que la fiduciaria hubiera realizado los giros respectivos, debió presentarse documento suscrito por el fideicomitente y el destinatario de la fuente de pago con el lleno la información indicada, que diera cuenta del

cláusula, para efectos de que la fiduciaria hubiera realizado los giros respectivos, debió presentarse documento suscrito por el fideicomitente y el destinatario de la fuente de pago con el lleno la información indicada, que diera cuenta del conocimiento y la aceptación de las partes en relación con lo allí estipulado, sin embargo, en el plenario no se acredita que dicho documento se haya suscrito, lo que entonces relevó a la entidad fiduciaria de efectuar el respectivo pago, es más, el hecho de que se solicite proceder con la ejecución de la garantía, da a entender que no existía autorización para realizar los giros y desembolsos a favor de los destinatarios de la fuente de pago, conforme la cláusula referida, no debe perderse que los recursos que se recaudaron no solo estaban destinad os al pago de las obligaciones correspondientes a los destinatarios de la fuente de pago, sino también76001-31-03-002-2018-00293-02

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al desarrollo del proyecto, conforme lo convenido en el contrato de fiducia, de tal manera que cuando la entidad fiduciaria decidió poner dineros recaudados a órdenes del fideicomitente y desarrolladora del proyecto, promotora Marcas Mall Cali SAS., no estaba haciendo otra cosa que cumplir con sus obligaciones contractuales.”

En cuanto al procedimiento de ejecución de la garantía descrito en las cláusulas trigésima quinta a trigésima octava del otro sí número 1, el a quo encontró que la entidad fiduciaria demandada recibió comunicación de los acreedores mencionados y beneficiarios de la fuente pago, donde se informa sobre el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la promotora Marcas Mall Cali SAS., lo que

a quo encontró que la entidad fiduciaria demandada recibió comunicación de los acreedores mencionados y beneficiarios de la fuente pago, donde se informa sobre el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la promotora Marcas Mall Cali SAS., lo que aconteció el 23 de marzo del año 2018, y el 23 de abril de 2018 la entidad fiduciaria demandada responde, que como vocera y admini stradora del fideicomiso Marcas Mall, procedió a notificar su solicitud al fideicomitente Marcas Mall Cali S .A.S., al no recibir respuesta por parte de esta , dio continuidad al proceso de ejecución de los certificados de garantía y en consecuencia, el 14 de diciembre de 2018 envió comunicaciones a los acreedores garantizados y beneficiarios de la fuente de pago, informando que ofrecía una participación en la propiedad del inmueble identificado con la matricula inmobiliaria número 370 -695292 de la oficina de instrumentos públicos de Cali, afecto a la garantía, donde además los previene que para que la