TSDJ CLO SC - 760013103003201800241-02 (3826)-(31-08-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA CIVIL DE DECISIÓN

MAG. PONENTE DR. HOMERO MORA INSUASTY

Santiago de Cali, treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

Proceso: Declaración de Pertenencia

Demandante: Susana Altamirano Demandado: Alfredo Viveros Altamirano y otros Radicación: 76001-31-03-003-2018-00241-02-3826

Asunto: Apelación de Auto

I. OBJETO

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del demandado Alfredo Viveros Alta mirano frente al auto del 14 de noviembre de 2019, proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cali, por medio del cual (i) revocó, por vía de reposición, la decisión otrora que terminaba la actuación por desistimiento tácito y, por lo tanto, (ii) negó implícitamente la configuración de esa consecuencia jurídica.

II. ANTECEDENTES

1.- Dentro del proceso declarativo adelantado por Susana Altamirano frente a Alfredo Viveros Altamirano y otros, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de esta ciudad admitió la demanda, por medio de auto datado 26 de noviembre de 2018 y notificado al día subsiguiente.

Luego, el 03 de abril de 2019, la parte interesada presentó las diligencias encauzadas a la notificación personal del señor Carlos Hernán Viveros Altamirano, sin que las mismas resultaran fructíferas; más tarde, al

Luego, el 03 de abril de 2019, la parte interesada presentó las diligencias encauzadas a la notificación personal del señor Carlos Hernán Viveros Altamirano, sin que las mismas resultaran fructíferas; más tarde, al evidenciarse que habían visos de parálisis judicial y siendo necesario continuar con el trámite de la demanda, el juez cognoscente, en proveído del 08 de agosto del mismo año, requirió al ext remo demandante “a fin de notificar por aviso al demandado Carlos Hernán Viveros Altamirano dentro de los 30 días siguientes, para no incurrir en desistimiento tácito”.

Con miras a demostrar el cumplimiento de la carga procesal impuesta, el día 16 de septiembre de 2019, el apoderado judicial de la libelista entregóDeclarativo - Apelación de auto Susana Altamirano Vs. Alfredo Viveros Altamirano y otros Rad:- 76001-31-03-014-2015-00181-02-3229

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“la certificación de la notificación por aviso”, sin embargo, como quiera que, a juicio de la entidad judicial, el acto de noticiamiento impulsado por la parte no estaba “acompañad[o] con copia de la providencia que se le comunica” al demandado, le requirió nuevamente, en providencia datada 23 de septiembre de la misma anualidad, “para que culmine el trámite de notificación del acreedor (sic) de conformidad con el artículo 292 del C.G.P. aportand o la constancia de entrega del aviso sellada y cotejada con el número de guía de entrega en cada uno de sus anexos”.

De nuevo, el poderhabiente de la convocante aportó, supuestamente, “la

292 del C.G.P. aportand o la constancia de entrega del aviso sellada y cotejada con el número de guía de entrega en cada uno de sus anexos”.

De nuevo, el poderhabiente de la convocante aportó, supuestamente, “la notificación debidamente cotejada” , empero, en sentir del juzgador a quo, aún seguía faltando la “copia informal de la providencia debidamente sellada y cotejada” , razón por la que, mediante proveído que se emitió el día 22 de octubre de 2019, decretó la terminación por desistimiento tácito de que trata el artículo 317 d el Código General del Proceso.

Esta situación motivó a la parte demandante a interponer el respectivo recurso de reposición y, en subsidio, de apelación , fincándose en que, a despecho de lo sostenido por el juez, sí había aportado los documentos que se ec haban de menos , por lo demás, aseveró que cualquier acto de parte, aun cuando no cumpla a cabalidad la carga requerida judicialmente, “interrumpe” el término para que se decrete la sanción por desistimiento tácito.

Del otro lado de la contienda, el demandado Alfredo Viveros Altamirano, por conducto de su procurador judicial, se quejó que, al momento de adoptar la decisión de marras, la célula no se percató que obraba “demanda de reconvención en favor de los herederos de la sucesión del causante Roque Alberto Viveros Velasco”, así que, en su concepto, debe continuarse con esta actuación especial.

En arbitrio que data 14 de noviembre de 2019, el juzgado accedió a la

causante Roque Alberto Viveros Velasco”, así que, en su concepto, debe continuarse con esta actuación especial.

En arbitrio que data 14 de noviembre de 2019, el juzgado accedió a la hermenéutica ensayada por el recurrente del polo activo, pues estimó que, en efecto, se verificaba en el plenario “la providencia informal entregada con la comunicación al demandado” , entonces, discurrió que, con tal elemento, se honraban a cabalidad todas las exigencias legales para tener por notificado mediante aviso al señor Carlos Hernán Viveros Altamirano.

2.- Inconforme con la decisión anterior , el apoderado del demandado en referencia interpuso los recursos de ley , exponiendo varias irregularidades que se presentaron en la diligencia de notificación por aviso, especialmente, por “inconsist encias” en el cotejo de la copia informal de la demanda remitida con la comunicación, “como quiera que la fecha con que fue sellado el cotejo o sea el 27/09/2019, es muy posterior al acto de entrega del correo que realizó la empresa de correosDeclarativo - Apelación de auto Susana Altamirano Vs. Alfredo Viveros Altamirano y otros Rad:- 76001-31-03-014-2015-00181-02-3229

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UM Mensajes” , es decir, “quince (15) días después a la notificación efectiva realizada por la empresa” , de esa manera, en su concepción, no había lugar a tener por realizada la carga impuesta ; igualmente, insistió que, de prosperar su pedimento, debe “darse trámite al proceso de reconvención solicitado”.

efectiva realizada por la empresa” , de esa manera, en su concepción, no había lugar a tener por realizada la carga impuesta ; igualmente, insistió que, de prosperar su pedimento, debe “darse trámite al proceso de reconvención solicitado”.

4.- El funcionario de instancia, el día 25 de febrero de 2021, mantuvo incólume su decisión , reiterando que la demandante atendió la carga procesal impuesta, seguidamente, afirmó que la hipotética irregularidad acaecida en el trámite de notificación, “solo podría ser alegada por el perjudicado (…) que en este caso sería el señor Carlos Hernán Viveros Altamirano”.

III. CONSIDERACIONES

1.- Esta Sala Unitaria es competente para resolver el recurso propuesto.

2.- El problema jurídico sometido a estudio estriba en determinar si concurren los presupuestos fácticos que establece el ordenamiento jurídico para dar aplicación al desistimiento tácito.

3.- Como aspecto preliminar, huelga precisar que el censor : Alfredo Viveros Altamirano sí tiene legitimación para controvertir la presente decisión, dado que el reproche no se confina , en particular, a la notificación por aviso del señor Carlos Hernán Viveros Altamirano, sino a la aplicación de la figura del desistimiento t ácito, medida que, de accederse a ella, favorece a todos los demandados dentro del proceso de declaración de pertenencia, ya que estamos ante un litisconsorcio necesario por pasiva.

Sobre asuntos similares, el máximo órgano de nuestra jurisdicción ha patentado que:

“[La] declaración de pertenencia es cuestión litigiosa que debe

necesario por pasiva.

Sobre asuntos similares, el máximo órgano de nuestra jurisdicción ha patentado que:

“[La] declaración de pertenencia es cuestión litigiosa que debe resolverse de manera uniforme para todos los litisconsortes, y en esa medida, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 51 del C. de P.C. (hoy artículo 61 del C.G.P.) , «los recurs os y en general las actuaciones de cada cual favorecerá a los demás »; desde ese punto de vista, resulta válido decir que si uno de los demandados apela y triunfa, gana para todos; y del mismo modo se extiende para beneficio común de la parte pasiva el resultado favorable de la consulta obligatoria en comento”1.

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 19 de septiembre de 2000, Mag. Pte. Dr. Silvio Fernando Trejos Bueno, Exp. 6194.Declarativo - Apelación de auto Susana Altamirano Vs. Alfredo Viveros Altamirano y otros Rad:- 76001-31-03-014-2015-00181-02-3229

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En esa medida y sin mayores consideraciones al respecto, este Tribunal entrará a estudiar de fondo la temática.

4.- El artículo 317 del Código General del Proceso (vigente desde el 1 de octubre de 2012) contempla dos eventos que dan lugar a la terminación del proceso por desistimiento tácito por parte del juez cognoscente, el primero de ellos contempla en esencia lo que estipulaba el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y refiere que si : “para continuar el trámite de la demanda, del llamamiento en garantía, de un incidente o de

primero de ellos contempla en esencia lo que estipulaba el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y refiere que si : “para continuar el trámite de la demanda, del llamamiento en garantía, de un incidente o de cualquiera otra actuación promovida a instancia de parte, se requiera el cumplimiento de una carga procesal o de un acto de la parte que haya formulado aquella o p romovido estos, el juez le ordenará cumplirlo dentro de los treinta (30) días siguientes mediante providencia que se notificará por estado. Vencido dicho término sin que quien haya promovido el trámite respectivo cumpla la carga o realice el acto de parte ordenado, el juez tendrá por desistida tácitamente la respectiva actuación y así lo declarará en providencia en la que además impondrá condena en costas.” (Resalta la Sala)

Por otra parte, el numeral 2º de la norma en mención establece: “ que cuando el proceso o actuación de cualquier naturaleza, en cualquiera de sus etapas, permanezca inactivo en la secretaría del despacho, porque no se solicita o realiza ninguna actuación durante el plazo de un (1) año en primera o única instancia, contados desde el día siguiente a la última notificación o desde la última diligencia o actuación , a petición de parte o de oficio, se decretará la terminación por desistimiento tácito sin necesidad de requerimiento previo” , reseña la norma que el plazo previsto para decretar el desistimiento tácito será de dos (2) años cuando haya sentencia ejecutoriada a favor del demandante o auto que ordene seguir adelante con la ejecución.

De lo anterior se desprende que son dos los escenarios que el

previsto para decretar el desistimiento tácito será de dos (2) años cuando haya sentencia ejecutoriada a favor del demandante o auto que ordene seguir adelante con la ejecución.

De lo anterior se desprende que son dos los escenarios que el ordenamiento jurídico contempla como causales de la terminación de un proceso por desistimiento tácito : i) el incumplimiento de una carga procesal impuesta a la parte impulsora de la actuación (previo requerimiento del juez de instancia) y ii) la inactividad del proceso o las actuaciones por el término de un año o de dos en caso de existir sentencia favorable a las pretensiones o auto que ordene seguir adelante la ejecución (en ambos casos sin previo requerimiento del juez cognoscente).

Igualmente, de la norma trascrita se puede inferir que existen eventos que tienen la virtud de impedir la terminación del proceso por desistimiento tácito, así pues, en el primer supuesto, se logra cuando la parte interesada da estricto cumplimiento al requerimiento que hiciera el juez de conocimiento , es dec ir demostrando efectivamente haber cumplido con la carga procesal indispensable para la continuidadDeclarativo - Apelación de auto Susana Altamirano Vs. Alfredo Viveros Altamirano y otros Rad:- 76001-31-03-014-2015-00181-02-3229

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de las actuaciones; al paso que en el segundo escenario, basta con cualquier actuación a petición de parte o de oficio, para interrumpir la inactividad.

5.- Bajo los anteriores supuestos, procede la Sala a verificar si dentro del perentorio plazo concedido , la parte demandante logró cumplir el

cualquier actuación a petición de parte o de oficio, para interrumpir la inactividad.

5.- Bajo los anteriores supuestos, procede la Sala a verificar si dentro del perentorio plazo concedido , la parte demandante logró cumplir el mandato judicial de realizar la notificación del proveído admisorio al demandado Carlos Hernán Viveros Altamirano , insistiendo que la única manera de evitar la terminación del proceso por desistimiento tácito en este escenario , consiste en acreditar la efectiv a observancia de aquel la orden.

Escrutadas las actuaciones que militan en la foliatura, se advierte que el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cali requirió a la solicitante para que notificara por aviso al demandando en mención, concediéndole el término de treinta (30) días, conforme a la disposición normativa ; sin embargo, como pasa a verse, la actora no demo stró que , en ese interregno, haya consumado la diligencia como debía de ser.

Así, más allá de repararse sobre aspectos cuestionable s y, por demás, superficiales, como los que critica el apelante , de la revisión del plenario luce patente que el apoderado d e la demandante, cuando realizó las diligencias de notificación por aviso, confeccionó erróneamente el heraldo, pues no lo hizo atendiendo las formalidades que prescribe el artículo 292 de la normatividad adjetiva civil.

De modo que, en lugar de incorpora r la advertencia que la misma norma exige: “de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino” , extrañamente y contraviniendo la ortodoxia procesal, insertó una leyenda que

exige: “de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino” , extrañamente y contraviniendo la ortodoxia procesal, insertó una leyenda que trasuntaba: “Le comunico la existencia del proceso relacionado anteriormente. Del mismo modo le informo que debe comparecer al día siguiente de la entrega de esta comunicación, de lunes a viernes de 8:00 A.M. a 12 PM. y de 1 P.M. a 5.00 P.M., a este juzgado ubica do en Cali – Valle, para notificarle personalmente la providencia indicada (Art. 292 C.G.P.)”, sin que esta pueda llegar a sustituir el requisito de imperativo legal.

5.1.- Adviértase que no hay lugar a secundar el yerro en que incurre el mandatario de la precursora, pues, obrar de tal manera, sería dilapidar el ordenamiento jurídico que nos rige, habida cuenta que, por regla general, el rito civil no puede ser derogado, modificado, o sustituido por los funcionarios o particulares, atendiendo el orden público de las normas del proceso, máxime cuando se trata de notificaciones judiciales, cuya “realización y con el cumplimiento de las formalidades previstas en la ley depende la garantía de defensa” 2; de hecho, en el canon 289 de

2 Corte Constitucional, Sentencia C-670 de 2004, Mag. Pte. Dr. Clara Inés Vargas Hernández.Declarativo - Apelación de auto Susana Altamirano Vs. Alfredo Viveros Altamirano y otros Rad:- 76001-31-03-014-2015-00181-02-3229

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nuestra obra procesal, se tiene previsto que el principio de publicidad se garantiza “por medio de las notificaciones, con las formalidades prescritas en este código” (negrilla fura del texto original).

5.2.- Y es que, aunado a lo anterior, la comunicación, a la postre, enviada, se ajusta más a la citación para notificación personal de que trata el artículo 291 ibídem, pues, textualmente, insta al destinatario a que comparezca a las instalaciones judiciales “para notificarle personalmente la providencia indicada”.

No tiene ninguna l ógica e injuriaría importantes principios rectores de la actividad judicial ( verbi gratia, la celeridad), que el interesado envíe, de manera indeterminada, citaciones para que el convocado, hasta que lo estime pertinente, concurra al despacho a enterarse del juicio que se sigue en su contra, tornando interminable la problemática. De ahí, el Legislador previó una modalidad supletiva, como lo es la notificación por aviso 3, cual procede ante la imposibilidad de practicar la notificación personal del auto admis orio de la demanda o del mandamiento de pago, o la del auto que ordena citar a un tercero, o la de cualquiera otra providencia que se deba realizar personalmente.

Solo bajo esa égida, es plausible concluir que los deberes procesales para integrar al contr adictorio se están cumpliendo en forma diligente y adecuada, esto es que, luego de agotar la citación para notificación personal sin ningún resultado, el promotor proceda a elaborar el avis o

integrar al contr adictorio se están cumpliendo en forma diligente y adecuada, esto es que, luego de agotar la citación para notificación personal sin ningún resultado, el promotor proceda a elaborar el avis o (con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente de su entrega, oración que, por antonomasia, lo distingue de las demás formas de enteramiento) y lo envié al encausado, con todas las ritualidades que prevé la ley.

5.3.- Al mismo tiempo, no se puede desconocer que las cargas procesales implican la necesidad en que se colocan las partes de cumplir determinadas actividades para propiciar su propio éxito en el proceso, pero como no se puede pedir su cumplimiento de manera coactiva, sino que es eminentemente voluntaria o potesta tiva, resulta claro que su incumplimiento o cumplimiento defectuoso debe generar consecuencias o resultados adversos, en este caso la terminación del proceso por desistimiento tácito.

Ante tal comportamiento, no puede esperar la reclamante una consecuencia favorable, menos evitar una sanción expresamente contemplada en la ley sustancial como la terminación del proceso por desistimiento tácito, cabe resaltar el principio general del derecho según el cual nadie puede beneficiarse de su propia culpa o desidia , precepto materializado en el aforismo nemo auditur proprian turpitudinem allegans.

3 Corte Constitucional, Sentencia C-783 de 2004, Mag. Pte. Dr. Jaime Araújo Rentería.Declarativo - Apelación de auto Susana Altamirano Vs. Alfredo Viveros Altamirano y otros Rad:- 76001-31-03-014-2015-00181-02-3229

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5.4.- Importa recalcar que, de conformidad con el numeral 1º del precitado artículo 317, el término previsto para cumplir la carga procesal impuesta o del acto de parte de que trata esa normativa, no es susceptible de ser interrumpido como arguy ó, en su momento, el extremo activo , si en cuenta se tiene que la única actuación que impide la clausura del proceso por desistimiento tácito , desde luego, en este evento, es exclusivamente la que el juez asigna dentro del momento procesal por él dispuesto dentro del auto donde profiere el requerimiento.

5.5.- En consecuencia y a riesgo de fatigar, la parte requerida no cumplió en debida forma el mandato impuesto por el juez a quo, que no era otra distinta que notificar por aviso al señor Carlos Hernán Viveros Altamirano, por el contrario, elaboró las diligencias de notificación sin la técnica jurídico-procesal necesaria, situación que produce su ineficacia y, a la sazón, la termina ción por desistimiento tácito de la respectiva actuación.

6.- Por último, es de precisar que, según palabras de la H. Corte Suprema de Justicia, el desistimiento tácito “constituye un efecto que debe soportar la parte que habiendo promovido un trámite, desatiende una carga procesal necesaria para la prosecución del mismo y que a pesar de su requerimiento para que en el lapso allí previsto lo cumpla, no lo hace”4, por manera que tan grave sanción no le puede ser extendida a

carga procesal necesaria para la prosecución del mismo y que a pesar de su requerimiento para que en el lapso allí previsto lo cumpla, no lo hace”4, por manera que tan grave sanción no le puede ser extendida a quien no ha sido renuente a satisfacer sus propias cargas procesales.

Siguiendo el hilo de lo anterior, no puede ser destinataria de las consecuencias jurídicas subyacentes del desistimiento tácito, la parte q ue promovió la demanda de reconvención (postulación reivindicatoria), en tanto que no estaba obligada a procurar lo necesario en aras de integrar a todos los demandados en lo que respecta al proceso de pertenencia.

Asimismo, memórese que “la acción de reconvención tiene su entidad propia, independiente de la principal” 5, además, es una contrademanda que puede ser iniciada en un proceso diferente 6, y, así, lo confirma el artículo 371 del Código General del Proceso, al expresar que la demanda de reconvención será admisible “si de formularse en proceso separado procedería la acumulación , siempre que sea de competencia del mismo juez y no esté sometida a trámite especial ”, corroborando el aspecto autónomo de este instrumento.

4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Auto del 07 de mayo de 2012, Mag. Pte. Dra. Ruth Marina Díaz Rueda, Exp. 11001-0203-000-2008-01758-00. 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Providencia del 12 de julio de 1966, Mag. Pte. Dr. Gustavo Fajardo Pinzón, Gaceta No. 2282; en: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala

5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Providencia del 12 de julio de 1966, Mag. Pte. Dr. Gustavo Fajardo Pinzón, Gaceta No. 2282; en: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, Auto del 08 de mayo de 2014, Mag. Pte. Dr. Oscar Fernando Yaya Peña, Rad. 11001 -31-03-0272012-00204-01. 6 Corte Constitucional, Sentencia C-179 de 1995, Mag. Pte. Dr. Carlos Gaviria Díaz.Declarativo - Apelación de auto Susana Altamirano Vs. Alfredo Viveros Altamirano y otros Rad:- 76001-31-03-014-2015-00181-02-3229

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7.- Colofón de lo expuesto, la decisión fustigada deberá ser revocada por parte de esta superioridad, pues , como se itera, no se honró la carga objetiva impuesta por el operador judicial, dando lugar, como no puede ser de otra forma, a que se tenga por desistida tácitamente la actuación (primigenia); igualmente, deberá continuarse, en lo pertinente, con la demanda d e reconvención (acción reivindicatoria) que formuló uno de los herederos del causante Roque Alberto Viveros Velasco en el proceso de pertenencia.

En armonía con lo anterior, habrá de condenarse en costas a la parte demandante, según voces del inciso 2° de l numeral 1° del artículo 317 del Código General del Proceso.

En mérito de lo expuesto, esta Sala Civil Singular del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la providencia apelada para, en su lugar,

del Código General del Proceso.

En mérito de lo expuesto, esta Sala Civil Singular del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la providencia apelada para, en su lugar, TENER POR DESISTID A TÁCITAMENTE la demanda primigenia

(declaración de pertenencia).

SEGUNDO: CONTINUAR , en lo pertinente, con el trámite de la reconvención (acción reivindicatoria) que formuló el señor Alfredo Viveros Altamirano, en su calidad de heredero del causante Roq ue

Alberto Viveros Velasco.

TERCERO: Condenar en costas a la parte demandante. Inclúyanse en la liquidación la suma de $500.000 por concepto de agencias en derecho, a favor de la parte demandada.

TERCERO: Regrese el proceso al Despacho de origen para lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

HOMERO MORA INSUASTY

Magistrado