TSDJ CLO SC - 760013103003202100144-01-(20-08-2021)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA CIVIL

Magistrado Sustanciador: CARLOS ALBERTO ROMERO SÁNCHEZ

Santiago de Cali, veinte de agosto de dos mil veintiuno.

Proyecto discutido y aprobado en Sala Civ il de Decisión, según acta No . 068 de la fecha.

Asunto: Consulta de desacato

Accionante: Dave Arcos Pedraza1 (Laura Camila Arcos Pedraza)

Accionado: Fabisalud I.P.S. S.A.S.

Radicación: 76001-31-03-003-2021-00144-01

ANTECEDENTES

1.- Mediante e scrito presentado ante el juez a quo , el accionante presentó incidente de desacato a duciendo el incumplimiento del fallo de tutela proferido a su favor el 28 de junio último, “siendo que a la fecha no h[a] recibido atención por parte de [las instituciones accionadas], las cuales fueron condenadas […] mediante el ejercicio de la acción constitucional bajo la cual se propendió por la protección a [su] derecho fundamental a la salud”.

2.- Tras haber requerido el cumplimiento del fallo de tutela endilgado, y abrir finalmente el incidente de desacato en contra de Favián Alejandro Cordón Torres, en su calidad de Gerente de Fabisalud I.P.S. S.A.S., se tiene que e l juez de instancia resolvió sancionarlo por

abrir finalmente el incidente de desacato en contra de Favián Alejandro Cordón Torres, en su calidad de Gerente de Fabisalud I.P.S. S.A.S., se tiene que e l juez de instancia resolvió sancionarlo por desacato imponiéndole “multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales

1 Se identificara así al accionante, pues “por encontrarse en transición de cambio de género solicitó ser llamado DAVE ARCOS PEDRAZA”.76001-31-03-003-2021-00144-01 2

vigente[s] a la fecha […]” , tras establecer, frente al caso en concreto, que “se ha verificado el incumplimiento del fallo de primera instancia por parte de la accionada, pues no se han agotado las gestiones necesarias tanto administrativ as como logísticas para que el accionante se le garantice el tratamiento ordenado […]”, en tanto que “no resulta de recibo el compromiso manifestado por el [gerente citado], de solucionar los inconvenientes administrativos, si contó con las 48 horas dadas en la sentencia y el tiempo adicional transcurrido hasta [el] momento en que se decide el incidente desacato, sin que haya cumplido su obligación de solventar tales escollos para que la protección constitucional se materialice […]”; al paso que, a pesar de haber sido enterado en debida forma de este trámite, el funcionario a cargo “[t]ampoco desdijo de las potestades que se le endilgan, con las cuales está no solo en posibilidad, sino que tiene el deber de cumplir el fallo de tutela […]”.

Por lo demás, agregó que en sujeción a lo considerado recientemente por la Corte Suprema de Justicia, en virtud de la situación de

tiene el deber de cumplir el fallo de tutela […]”.

Por lo demás, agregó que en sujeción a lo considerado recientemente por la Corte Suprema de Justicia, en virtud de la situación de emergencia sanitaria decretada por el Gobierno Nacional, no impondría sanción con pena de arresto.

CONSIDERACIONES

1.- Establece el artículo 52 del Decreto 2591 de 1.991, que “ la persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar . La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decid irá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.”

La sanción por desacato, prevista en la norma citada, se constituye en una garantía para el cumplimiento de las sentencias judiciales y legitima la función ejercida por la Rama Judicial , sirviendo, además,76001-31-03-003-2021-00144-01 3

como medio para la protección de los derechos fundamentales reclamados por vía de tutela, y para evitar que se prolongue en el tiempo la vulneración de los mismos.

En ese orden, y en punto al cumplimiento de un fallo de tutela, cump le distinguir dos hechos que corren paralelos, pero que no por esto pueden confundirse. Así, uno está constituido por la necesidad de

En ese orden, y en punto al cumplimiento de un fallo de tutela, cump le distinguir dos hechos que corren paralelos, pero que no por esto pueden confundirse. Así, uno está constituido por la necesidad de alcanzar el cumplimiento de la sentencia, propósito indiscutible dada la autoridad del fallo judicial, y otro, relacionado con la tramitación del incidente de desacato, dirigido a sancionar al infractor de la orden emanada en la sentencia de tutela. El primero de estos hechos reviste un carácter objetivo, esto es, tiene que ver con los resultados materiales de la orden, y en cambio, el segundo hace relación a un aspecto eminentemente subjetivo que envuelve el concepto de responsabilidad por el incumplimiento.

2.- La Corte Constitucional, refiriéndose al cumplimiento del fallo constitucional y el trámite incidental bajo estudi o, manifestó que “pueden coexistir al mismo tiempo el cumplimiento de la orden y el trámite del desacato, pero no se pueden confundir el uno (cumplimiento del fallo) con el otro (el trámite de desacato). Tratándose del cumplimiento del fallo, la responsabi lidad es objetiva porque solamente se predica de la autoridad responsable del agravio, sino de su superior, siempre y cuando se hubiere requerido el superior para que haga cumplir la orden dada en la tutela. Es el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo, la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento.” 2

responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento.” 2

Así entonces, la sanción por desacato es la consecuencia que se deriva del propósito inequívoco del accionado de eludir las órdenes que dimanan del amparo concedido, por tanto, exige que el Juez

2 Corte Constitucional. Sentencia T – 763 de 1998.76001-31-03-003-2021-00144-01 4

constitucional corrobore la exterioriz ación de las conductas dirigidas por el destinatario del fallo tendientes a evitar de alguna manera, acatar el fallo de tutela, de donde surge que el ánimo subjetivo debe valorarse en cada caso en particular, sopesando por el funcionario judicial competent e si es evidente el interés para apartarse de la decisión de tutela3.

3.- Descendiendo al caso bajo estudio, se observa que en el fallo de tutela cuyo desacato se alega, se ordenó a la Clínica Cristo Rey – Fabisalud I.P.S. S.A.S. -como IPS encargada de la atención del paciente como consecuencia del accidente de tránsito en el que resultó lesionado- “[…] prest[ar] directamente o a través del centro asistencial idóneo, de manera integral la atención médica que requiere el […] tutelante […], a efectos de cons eguir su rehabilitación oral tal como fue ordenado p or el médico cirujano oral y maxilofacial adscrito a esa entidad, pudiendo reclamar ante SEGUROS DEL ESTADO S.A. hasta el monto asegurado por el Seguro

efectos de cons eguir su rehabilitación oral tal como fue ordenado p or el médico cirujano oral y maxilofacial adscrito a esa entidad, pudiendo reclamar ante SEGUROS DEL ESTADO S.A. hasta el monto asegurado por el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT) según l a normatividad vigente, y ante COOSALUD EPS a la que se encuentra afiliad[o] el paciente, en lo que hiciese falta […]”.

Ahora bien, surge de la revisión del plenario, que dentro del trámite – del cual fue debidamente enterad o el referido funcionario sancionado, a través de l as providencias de requerimiento y apertura - la entidad convocada se limitó a informar, en una primera oportunidad, a partir de lo reportado en el extracto de historia clínica allegado (que data hasta el 25 de noviembre de 2020, esto es, mucho antes de la emisión de la sentencia de tutela que se endilga), que “se evidencia claramente que […] prestó toda la atención requerida por el paciente frente a las cirugías requeridas para mejorar su estado de salud, sin que existiera vulneración de derechos fundamentales […], [y aclaró] que la institución no presta el servicio de odontología, como tampoco [tienen] convenios con ninguna entidad de odontología, a pesar de ello, y teniendo en cuenta el fallo de tutela […] [dijo que]

3 Consultar los Autos 108 del 26 de mayo de 2005 y 126 del 5 de abril de 2006 de la Corte Constitucional.76001-31-03-003-2021-00144-01 5

contact[ó] a Solucio nes SOAT, exponiendo el caso del paciente […], solicitando

Constitucional.76001-31-03-003-2021-00144-01 5

contact[ó] a Solucio nes SOAT, exponiendo el caso del paciente […], solicitando varios documentos los cuales fueron enviados […], con el fin de ser estudiados para el tratamiento del paciente, E] [i]nmediatamente comuni[có] al accionante con el fin de que tuviera conocimiento de las diligencias adelantadas” , señalando además que “corresponde a la ASEGURADORA ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SGSSS (ADRES) y no a seguros del Estado cubrir con el saldo la prestación del servicio requerido por el paciente […]”.

Así mismo, comunicó más adelante, que “al paciente se le entregó un paquete para que presentara en VALLESALUD, sitio donde fue remitido […] para que fuera valorado y atendido con el [SEGURO] OBLIGATORIO DE SEGUROS DEL ESTADO], [entregándole] el estado de cuenta del SOAT, d onde aparece un valor y el paciente señala que tiene otro monto […], [y al ser presentadas en Vallesalud, dicha entidad] solicita sean aclaradas por la Clínica […] y la Clínica Colombia donde fue atendido por el SOAT. Sin embargo, [indicó que] [h]a presentado problemas con los sistemas en el área de facturación y no ha podido efectuar la liquidación para ser entregada al accionante, [comprometiéndose] a entregar dicho documento en el menor tiempo posible, igualmente solicitar de manera inmediata a la Clíni ca Colombia que expida el valor gastado con el fin de saber claramente cuánto dinero tiene en paciente EN SU SEGURO OBLIGATORIO con el fin de que el paciente pueda ser valorado y atendido de

manera inmediata a la Clíni ca Colombia que expida el valor gastado con el fin de saber claramente cuánto dinero tiene en paciente EN SU SEGURO OBLIGATORIO con el fin de que el paciente pueda ser valorado y atendido de manera inmediata”; sin que hasta la fecha de est e proveído se hay a adicionado información alguna en ese sentido.

Bajo ese entendido, aparece evidente que aun cuando -según la historia clínica aportada por la propia entidad accionada, y que fue el fundamento de la orden de tutela que ahora se reclama - el accionante cuenta con orden de “[…] P/PACIENTE REQUIERE MANEJO PO R EL SERVICIO DE ORTODONCIA Y REHABILITACIÓN ORAL […]” , emitida por especialista en cirugía oral y maxilofacial, desde el 25 de noviembre de 2020, hasta la fecha no se han prestado los servicios requeridos por el accionante, y sin que exista justificación para ello, pues en los términos anteriores, la entidad cuestionada se restringió a señalar el adelantamiento de algunas actuaciones de índole administrativo -que76001-31-03-003-2021-00144-01 6

continúan en curso, según se entiende -, sin que haya logrado, al menos, acreditar la valoración requerida por el incidentalista.

De es ta forma, resulta predicable una flagrante desatención a lo dispuesto en la sentencia de tutela por parte del funcionari o sancionado, pues, en últimas, no ha adelantado las actuaciones idóneas y pertinentes para cumplir a cabalidad la orden a su cargo , situándose en franca oposición a tal mandato, lo que permite tener por

sancionado, pues, en últimas, no ha adelantado las actuaciones idóneas y pertinentes para cumplir a cabalidad la orden a su cargo , situándose en franca oposición a tal mandato, lo que permite tener por reunidos los parámetros previstos para la imposición de la sanción, pues luce evidente su conducta negligente.

4.- Ante este panorama, y sin necesidad de más precisiones, se impone confirmar la decisión objeto de consulta, lo anterior sin perjuicio de que se adopten por el a quo , las medidas tendientes a lograr el cumplimiento del fallo de tutela (art. 27 del Decreto 2591 de 1991).

Con todo, cumple precisar, que en atención a las particulares circunstancias de aislamiento dispuestas con ocasión de la emergencia sanitaria generada por el coronavirus Covid -19, luce adecuado que el juez de primer gr ado haya impuesto únicamente sanción pecuniaria, pues en posición sentada recientemente por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia –y que comparte este Tribunal - se precisó que “ante esta situación histórica y excepcional corresponde al juez constitucional modular las decisiones que sobrevengan imposibles o riesgosas de cumplir, para amparar los derechos fundamentales que se advierten puedan estar en peligro […]”, y en ese entendido, “exigir el cumplimiento de la orden de arresto luce des proporcionado, con independencia de la duración de la misma, pues en perjuicio de su salud, vida e integridad física de la sancionada, se le obliga romper el aislamiento decretado por el gobierno nacional, el cual se respalda no sólo en el mandato constitu cional

con independencia de la duración de la misma, pues en perjuicio de su salud, vida e integridad física de la sancionada, se le obliga romper el aislamiento decretado por el gobierno nacional, el cual se respalda no sólo en el mandato constitu cional de la declaratoria del estado de emergencia, sino también en la teleología que76001-31-03-003-2021-00144-01 7

imbrica cada una de las medidas adoptadas en medio de esta lamentable situación histórica”4.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, esta Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- CONFIRMAR la decisión objeto de consulta, conforme a las razones previamente expuestas. Lo anterior sin perjuicio de que se adopten por el a quo , las medidas tendientes a lograr el cumplimiento del fallo de tutela (art. 27 del Decreto 2591 de 1991).

2.- Notifíquese de esta decisión por el medio más expedito.

NOTIFÍQUESE,

CARLOS ALBERTO ROMERO SÁNCHEZ

Magistrado Ponente

HOMERO MORA INSUASTY

Magistrado

4 Sentencia de 29 de abril de 2020. Radicado No. E - 11001-02-03-000-2020-00014-00. M.P. Dr. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo.76001-31-03-003-2021-00144-01 8

HERNANDO RODRÍGUEZ MESA

Magistrado

Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo.76001-31-03-003-2021-00144-01 8

HERNANDO RODRÍGUEZ MESA Magistrado En uso de permiso