TSDJ CLO SC - 760013103004202000165-01-(24-10-2023)

Rad. 76001-31-03-004-2020-00165-01 1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA CIVIL

Magistrado Sustanciador: CARLOS ALBERTO ROMERO SÁNCHEZ

Santiago de Cali, veinticuatro de octubre de dos mil veintitrés.

Proceso: Ejecutivo con garantía

Demandante: Rosa Patricia Gaviria Martínez Demandado: Liliana Gaviria Martínez y otro Radicación: 76001-31-03-004-2020-00165-01

Asunto: Apelación de Auto

Se procede a decidir el recurso de apelación propuesto por la parte actora, contra el auto proferido por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cali, mediante el cual rechazó la demanda.

ANTECEDENTES

1.- Actuando por conducto de apoderado judicial, la señora Rosa Patricia Gaviria Martínez presentó demanda ejecutiva con garantía real en contra de Liliana Gaviria Martínez y Gustavo Victoria Orejuela, con el fin de obtener el recaudo de la s sumas incorporadas en los pagarés Nos. 07/09/2018, 07/10/2018 y 01 -03/27/2018 - anexos a la demanda-, junto con los intereses de mora respectivos.

2.- El juzgado de primera instancia después de inadmitir la demanda, libró mandamiento de pago en la forma solicitada por la parte demandante y a su vez , ordenó el embargo del inmueble dado en

demanda-, junto con los intereses de mora respectivos.

2.- El juzgado de primera instancia después de inadmitir la demanda, libró mandamiento de pago en la forma solicitada por la parte demandante y a su vez , ordenó el embargo del inmueble dado en garantía - identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 370-Rad. 76001-31-03-004-2020-00165-01 2 114787, decisión que fue adicionada por solicitud de la ejecutante, decretándose, por ser procedente, el embargo del inmueble dado en garantía identificado con el folio de matrícula No. 370-334862.

3.- Posteriormente, y una vez la Oficina de Instrumen tos Púbicos de esta ciudad informó que el inmueble identificado con el folio de matrícula No. 370-114787, no pertenecía a los demandados, el Juez a quo decidió rechazar la demanda , considerando además, que no era posible “[…] dar aplicación al inciso final del numeral 2 del art. 468 del C. General del Proceso, […], esto debido a que desde la presentación de la demanda – 19 de octubre de 2020 -, el inmueble objeto de este proceso, no era de propiedad de los demandados […]”.

4.- Inconforme con la decisión, l a parte ejecutante interpuso los recursos de reposición y apelación, alegando que el juez de instancia “[…] no tuvo en cuenta el Artículo 468, en el numeral 2 del C.G.P. que en letra dice: El registrador deberá inscribir el embargo, aunque el demandado hay a dejado de ser propietario del bien ”. Agregando que “[…] cuando se presentó la

dice: El registrador deberá inscribir el embargo, aunque el demandado hay a dejado de ser propietario del bien ”. Agregando que “[…] cuando se presentó la demanda el 19 de octubre del 2020, el certificado de tradición con folio de Matrícula Inmobiliaria No.370 -114787, del predio denominado la Española, […], fue expedida por la Of icina de Instrumentos Públicos el día 18 de Septiembre del 2020, y certificaba 9 anotaciones siendo la última la hipoteca abierta del 28 de Marzo del 2018 de LILIANA GAVIRIA MARTÍNEZ y GUSTAVO MARTÍNEZ OREJUELA a favor de [su] poderdante, […] siendo los de mandados los propietarios inscritos por lo cual se dio cumplimiento a lo dispuesto en el inciso 3 del numeral 1 del artículo 468 del C.G.P.”.

5.- El juez a quo confirmó su decisión, luego de reiterar que “[…] no es posible dar aplicación al inciso final d el numeral 2 del art. 468 del C. General del Proceso, […], esto debido a que desde la presentación de la demanda – 19 de octubre de 2020 -, los inmuebles objeto de este proceso, no eran de propiedad de los demandados, ya que tal como se indicó […], el Regi stro de la Sentencia que decretó la Resolución del Contrato de Compraventa se consignó el 20 de febreroRad. 76001-31-03-004-2020-00165-01 3 de 2020, es decir, casi 8 meses antes de la presentación de la demanda que aquí nos ocupa”.

Igualmente, refirió que “la sentencia emitida por el Juzg ado 24 Civil Municipal

3 de 2020, es decir, casi 8 meses antes de la presentación de la demanda que aquí nos ocupa”.

Igualmente, refirió que “la sentencia emitida por el Juzg ado 24 Civil Municipal de Cali, decidió decretar la resolución de la compraventa ejercida entre el señor JOSÉ MARIA RIVERA TROCHEZ y los aquí demandados, los efectos de la misma afectan la hipoteca que los deudores ejercieron en el referido bien, tanto así , que al enterarse de ello, el apoderado actor, consideró reformar la demandada, al excluir la totalidad de los demandados, petición denegada por el despacho por ser improcedente a la luz de lo contemplado en el art. 93 del C. General del proceso. Y que si bien “la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, erró al registrar el embargo aquí decretado inicialmente, sobre el bien inmueble identificado con folio de matrícula inmobiliario No. 370 -114787, ello no constituye perse una situación que permita que se dé continuidad a la efectividad de la garantía real, ya que el fin del presente asunto es perseguir el bien gravado con hipoteca, entorno que no se da en este asunto, porque dicho gravamen fue dejado sin efecto en atención a la resolución del contrato de compraventa suscrito con los aquí demandados”.

En consecuencia, concedió la alzada propuesta en forma subsidiaria, lo que explica la presencia de las diligencias en esta sede.

CONSIDERACIONES

1.- Para resolver la controversia que nos ocupa, se impo ne advertir que de acuerdo con nuestro ordenamiento civil “la hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a

CONSIDERACIONES

1.- Para resolver la controversia que nos ocupa, se impo ne advertir que de acuerdo con nuestro ordenamiento civil “la hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido .”1 (Se resalta). Por ese camino, no en pocas ocasiones se ha recordado que “son dos entonces los atributos que los derechos reales de prenda e hipoteca llevan implícitos: la preferencia y la persecución; (…) por cuenta del segundo, el acreedor tiene la posibilidad de perseguir la cosa hipotecada en manos de quien se encuentre, garantizando al

1 Artículo 2452 del C.C.Rad. 76001-31-03-004-2020-00165-01 4 acreedor el ejercicio de su derecho de preferencia aún en el evento de que el inmueble haya sido enajenado por el deudor”2.

Igualmente, en torno a la materia se tiene por establecido que “como derecho real que es, la hipoteca concede al titular los atributos que atañen a los demás de su tipo, es decir, la persecución y la preferencia, caracteres que han sido reconocidos por la Corte, con apoyo en los artículos 2452 y 2448 del Código Civil, como la facultad del acree dor para “embargar y hacer vender ese bien, al vencimiento del término, sea quien fuere el poseedor, para hacerse pagar con el precio, de preferencia a los otros acreedores” (XLIV, Pág. 542). En otras palabras, la hipoteca permite al acreedor promover las acciones judiciales tendientes a la satisfacción de las obligaciones garantizadas, con abstracción de quién sea el dueño o poseedor actual del bien gravado y asistido aquel acreedor del

la hipoteca permite al acreedor promover las acciones judiciales tendientes a la satisfacción de las obligaciones garantizadas, con abstracción de quién sea el dueño o poseedor actual del bien gravado y asistido aquel acreedor del derecho de preferencia respecto de los demás acreedores de menor derec ho”.3 (Se destaca)

Surge de lo anterior que, en virtud del derecho de hipoteca, es posible para el acreedor perseguir el bien gravado, con independencia de la persona que figure como propietaria del mismo y la forma en que lo haya adquirido , siendo esta, ciertamente, la manera en la que el legislador ha dotado de protección al titular del derecho hipotecario. Por tanto, el acreedor hipotecario puede ejercer, sin perjuicio de la acción personal que procede contra el deudor, la acción real contra el inmueble hipotecado, bien frente al deudor si todavía es propietario del mismo o bien frente a quien lo adquiera posteriormente4.

Al respecto, se tiene dicho que “el acreedor [hipotecario] tiene contra e l [deudor] dos acciones: la personal por el contrato princi pal, la real por el contrato de hipoteca. (…) cuando el constituyente del gravamen hipotecario pierde por

2 Corte Constitucional. Sentencia C – 454 de 2002. 3 Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia de 2 de diciembre de 2009. Exp. No. 11001-3103-009-2003-00596-01. 4 Quien, por sup uesto cuenta con la potestad de repetir contra el deudor, en los términos del artículo 2453 del C. C., a cuyo tenor “ el tercer poseedor reconvenido para el pago de la hipoteca

4 Quien, por sup uesto cuenta con la potestad de repetir contra el deudor, en los términos del artículo 2453 del C. C., a cuyo tenor “ el tercer poseedor reconvenido para el pago de la hipoteca constituida sobre la finca que después pasó a sus manos con este gravamen, no te ndrá derecho para que se persiga primero a los deudores pe rsonalmente obligados. Haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador. Si fuere desposeído de la finca o la abandonare, será plenamente indemnizado por el deudor, con inclusión de las mejoras que haya hecho en ella.”Rad. 76001-31-03-004-2020-00165-01 5 cualquier causa la titularidad en el dominio del inmueble (…) evidentemente, contra el deudor no tendrá el acreedor más que una acción personal, atend iendo precisamente la naturaleza del derecho de crédito que le pertenece; por lo mismo, el patrimonio del deudor, in integrum y hasta el importe de la deuda, constituye en tal caso su garantía personal. Y a la par con ella, está favorecido también con la garantía real de hipoteca, en el evento en que el deudor no cumpla la obligación, que se traduce, quepa repetirlo, en la facultad de perseguir exclusivamente el bien hipotecado, a fin de obtener la venta del mismo y garantizar su acreencia con el producido, lo cual podrá ejercer mediante acción que dirija contra el dueño de la cosa (…)”5. (Se resalta)

Para materializar ese derecho, el legislador procesal en el numeral 2° del artículo 468 adjetivo, estableció que “el registrador deberá inscribir el

contra el dueño de la cosa (…)”5. (Se resalta)

Para materializar ese derecho, el legislador procesal en el numeral 2° del artículo 468 adjetivo, estableció que “el registrador deberá inscribir el embargo, aunque el demandado haya dejado de ser propietario del bien. Acreditado el embargo, si el bien ya no pertenece al demandado, el juez de oficio tendrá como sustituto al actual propietario a quien se le notificará el mandamiento de pago”. (Negrilla de la Sala)

Por supuesto, la diferencia entre las acciones personal y real en comento, no es óbice para que en un mismo proceso persiga el acreedor tanto al propietario actual del bien como al obligado –deudor, pues la posibilidad de ejercer conjuntamente tales pr errogativas, fue consagrada también por el legislador civil, en el artículo 2449 del C. C., según el cual “el ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica la acción personal del acreedor para hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido hipotecados, y puede ejercitarlas ambas conjuntamente , aún respecto de los herederos del deudor difunto; pero aquélla no comunica a ésta el derecho de preferencia que corresponde a la primera”. (Se destaca)

En ese contexto, cumple recordar que, la tramitación atendiendo las reglas sustanciales –inicialmente referidasque rigen la materia y dada la primacía de las mismas 6, permite aplicar el numeral 2° del artículo

5 Ibídem. 6 Artículo 228 de la Constitución Política y 4° del C. de P. C.Rad. 76001-31-03-004-2020-00165-01 6 468 (norma especial para aquellos casos en que se hacen valer

5 Ibídem. 6 Artículo 228 de la Constitución Política y 4° del C. de P. C.Rad. 76001-31-03-004-2020-00165-01 6 468 (norma especial para aquellos casos en que se hacen valer gravámenes reales), pues no es el tipo de proceso sino el ejercicio de la acci ón real , como viene de verse, el q ue genera la potestad en cabeza del acreedor de perseguir el bien en cabeza de quien figure como su propietario, y por esa vía, impone la citación del mismo al trámite.

2.- Sentado lo anterior, se advierte que el auto recurrido debe revocarse, habida cuenta que , si bien el inmueble hipotecado identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 370 -114787, ahora pertenece al señor José María Rivera Trochez y no a los demandados Liliana Gaviria Martínez y Gustavo Victoria Orejuela, en virtud de la decisión proferida por el Juzgado Veinticuatro Civil Municipal de esta ciudad; no es menos cierto, que de conformidad con la anotaci ón No. 009 del certificado de tradición aún se encuentra vigente el gravamen hipotecario7.

Es de tener en cuenta que, conforme a la anotaci ón No. 008 del certificado de tradición No. 370 -114787, el señor José María Rivera Trochez, el 26 de marzo de 2015 , a través de contrato de compraventa, transfirió el dominio del inmueble referido a los demandados Gaviria Martínez y Victoria Orejuela , quienes mediante escritura pública procedieron a hipotecar el bien - 28 de marzo de 2018-8, posterior a ello, el contrato de compraventa antes señalado fue

demandados Gaviria Martínez y Victoria Orejuela , quienes mediante escritura pública procedieron a hipotecar el bien - 28 de marzo de 2018-8, posterior a ello, el contrato de compraventa antes señalado fue resuelto mediante decisión del 21 de agosto de 2019 , proferida por el Juzgado Veinticuatro Civil Municipal de Cali, la cual se descargó en el certificado de tradición el 20 de febrero de 2020 9, sin aparecer mención alguna de la cancelación del gravamen hipotecario, lo cual dio lugar al acatamiento de la orden de embargo realizada por el Juez

7 PDF “03Anexos” fl. 18 a 21” – Expediente digital 8 Anotación No. 009 del folio de matrícula inmobiliaria 370-114787 9 Anotación No. 010 del folio de matrícula inmobiliaria 370-114787Rad. 76001-31-03-004-2020-00165-01 7 cognoscente, según consta en la anotación No. 011 del citado folio de matrícula10.

Ahora bien, no pasa por alto esta instancia que, tal como lo argumentó el Juez de primer grado, la decisión proferida por el Juzgado Veinticuatro Civil Municipal de esta ciudad quedó consignada en el folio de matrícula el 20 de febrero de 2020, es decir, antes de la fecha de presentación de la demanda (19 de octubre de 2020) 11; no obstante, se itera, atendiendo la s anotaciones descritas en el certificado de tradición , la hipoteca reseñada en la anotación No. 009 no ha sido cancelada y en consecuencia, se encuentra vigente, siendo predicable la aplicación de lo establecido en el numeral 2º del ar tículo

certificado de tradición , la hipoteca reseñada en la anotación No. 009 no ha sido cancelada y en consecuencia, se encuentra vigente, siendo predicable la aplicación de lo establecido en el numeral 2º del ar tículo 468 del C.G. del P.

Lo anterior es así en la medida en que la referida norma establece que “[e]l registrador deberá inscribir el embargo, aunque el demandado haya dejado de ser propietario del bien . Acreditado el embargo, si el bien ya no perte nece al demandado, el juez de oficio tendrá como sustituto al actual propietario a quien se le notificará el m andamiento de pago ” (Se resalta ), bajo este contexto, al encontrarse acreditado el embargo en el folio de matrícula No. 370-114787, y al no existi r distinción alguna en la norma sobre circunstancias especiales de tiempo, modo o lugar, en lo que refiere al cambio de propietario, que deban ser tenidas en cuenta para no continuar con el trámite ejecutivo , se debe llevar adelante la ejecución notificando al actual propietario.

Así las cosas , de las premisas antes esbozadas surge claro que el procedimiento por el cual fue adelantado este trámite no restringe la vinculación del propietario actual del predio –contra quien puede hacerse efectiva la acci ón real que igualmente se tramita - ni las

10 PDF “35CumpleRequerimiento” – Expediente digital 11 PNG “ActaReparto” – Expediente digitalRad. 76001-31-03-004-2020-00165-01 8 facultades oficiosas materializadas en el artículo 468 adjetivo, establecidas precisamente en garantía de los derechos de ese propietario.

8 facultades oficiosas materializadas en el artículo 468 adjetivo, establecidas precisamente en garantía de los derechos de ese propietario.

Así entonces, la existencia de la sentencia proferida por el Juzgado Municipal, - sustento del estrado del circuito -, no es suficiente para rechazar la demanda , pues ahora, la misma comprende una gestión de imperativa realización – la notificación al actual propietario de la orden de apremio -, dado que, actualmente, otro es el p ropietario del bien hipotecado y perseguido, resultando necesario adecuar el trámite para armonizar los intere ses de ambos extremos procesales, de un lado, garantizando el derecho de persecución del acreedor, y de otro, permitiendo que quien figura como ti tular de dominio, pueda ejercer adecuadamente su derecho de defensa. En otras palabras, es necesario dar aplicación al artículo 468 del Estatuto Procesal, a fin de enterar al nuevo propietario del mandamiento de pago.

Se impone resaltar, que la situación planteada sobre el inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria 370 -114787, guarda similitud con la oc urrida con el folio de matrícula No. 370 -334862, con la salvedad de que la Oficina de Instrumentos Públicos de esta ciudad se negó a realizar la inscripción del embargo ordenado por el Juzgado del Circuito12, alegando que el demandado, para el momento de la inscripción, no era el actual propietario del bien, perdiendo de vista que se trata de un proceso especial para la efectividad de la garantía real, y por ende, debía acatar la orden de embargo proferida por el Juez de primer grado13.

inscripción, no era el actual propietario del bien, perdiendo de vista que se trata de un proceso especial para la efectividad de la garantía real, y por ende, debía acatar la orden de embargo proferida por el Juez de primer grado13.

En este punto, i mpera anotar que “la estructura y filosofía de los trámites tienen como norte servir de cauce para garantizar la satisfacción de los derechos

12 Folio 13 PDF “35CumpleRequerimiento” – Expediente digital 13 PDF “12AutoAclaraMandamientoPago”- Expediente digitalRad. 76001-31-03-004-2020-00165-01 9 subjetivos reconocidos por el ordenamiento jurídico; por lo tanto, los procesos deben flexibilizarse para lograr e l cumplimiento de ese importante fin, permitiendo la armonía entre los intereses de los demandantes, con el respeto al debido proceso de los demandados”14.

4.- En ese orden de ideas, conforme se anticipó, la decisión será revocada, para en su lugar ordenar al Juez de instancia que proceda a notificar el mandamiento de pago al señor José María Rivera Trochez, actual propietario de l inmueble identificado con el folio de matrícula No. 370-114787, conforme a lo es tablecido en el numeral 2 ° del artículo 468 del C.G. del P. Lo anterior sin perjuicio de las facultades de ordenación e instrucción que le competen respecto de la cautela del inmueble identific ado c on folio de matrícula inmobiliaria No 370334862.15

En razón de lo anterior, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en Sala Civil de Decisión,

RESUELVE

del inmueble identific ado c on folio de matrícula inmobiliaria No 370334862.15

En razón de lo anterior, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en Sala Civil de Decisión,

RESUELVE

PRIMERO.- REVOCAR el auto del 1° de agosto de 2022 proferido por el Juzgado 4º Civil del Circuito de Cali, en el presente asun to, de conformidad con las razones previamente expuestas.

En consecuencia, el juez de instancia deberá vincular al presente asunto al señor José María Rivera Trochez, actual propietario de los inmuebles vinculados en la demanda para la efectividad de la garantía real, de acuerdo con lo establecido en el numeral 2 ° del artículo 468 del C.G. del P.

14 Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia de 2 de diciembre de 2009. Exp. No. 11001-3103-009-2003-00596-01. 15 Artículo 43 del C.G del P.Rad. 76001-31-03-004-2020-00165-01 10 SEGUNDO.- Sin costas en esta instancia.

TERCERO: Devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE.

CARLOS ALBERTO ROMERO SÁNCHEZ

Magistrado