TSDJ CLO SC - 760013103004202100131-01 (23-076)-(20-04-2023)

Tribunal Superior - ALEL Recurso de Apelación Auto. 1 Restitución de Bien Inmueble. Banco de Occidente. Vs. Metal Muñoz de Occidente S.A.S, Rad. 76001-3103-004-2021-00131-01 (23-076)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA CIVIL

Magistrada: Dra. ANA LUZ ESCOBAR LOZANO

Santiago de Cali, veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023)

I. OBJETO DE LA PROVIDENCIA.

Decidir el recurso de APELACION formulado por el apoderado de la sociedad demandada METAL MUÑOZ DE OCCIDENTE S.A.S, contra el Auto N° 242 del 23 de agosto de 2022, por medio del cual el Juez Cuarto Civil del Circuito de Cali, rechazó la solicitud de nulidad que aquella formuló dentro del proceso verbal de RESTITUCION DE BIEN INMUEBLEleasing financieroque en su contra impetró el BANCO DE OCCIDENTE.

II.- ANTECEDENTES.

1.- El apoderado de la demandada presentó incidente de nulidad fundado en el art. 133 núm. 8º del CGP “[c]uando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas…” argumentando, básicamente que nunca recibió el correo de notificación del auto admisorio de la demanda presuntamente remitido por la demandante, lo que afirma bajo la gravedad de juramento y que en el plenario tampoco obra prueba de la recepción efectiva del mismo, cuando la

admisorio de la demanda presuntamente remitido por la demandante, lo que afirma bajo la gravedad de juramento y que en el plenario tampoco obra prueba de la recepción efectiva del mismo, cuando la Corte Constitucional condicionó la exequibilidad del inciso 3º del numeral 8º del Decreto 806 de 2020, a que se verificara dicho acuse de recibo o el acceso del destinatario al mensaje, y agrega que si bien conocía de la existencia del proceso, pues coadyuvó la solicitud de su suspensión, ello no significa que tuviera conocimiento del auto admisorio, por ello la actuación surtida se encuentra viciada de nulidad a partir de la fecha de la supuesta notificación.

2.- Surtido el traslado de rigor, la entidad demandante indicó que remitió la documentación exigida por la norma al correo gerencia@metalmunoz.com.co, que no existe constancia de que ese correo no corresponda a la demandada, cuya actividad económica le exige su revisión diaria, que no es mala fe la falta de constancia de recepción del mismo, añade que la incidentante no alega desconocer el contenido del correo, tanto así que solicitó la suspensión del proceso, recordando que la CS de Justicia ha dicho que el “acuse de recibo” no es el único medio para acreditar la recepción del mensaje, por lo que solicita inspección judicial digital para que sea el juez quien confirme que el mensaje fue recibido y por tanto rechace el incidente.Tribunal Superior - ALEL Recurso de Apelación Auto. 2 Restitución de Bien Inmueble. Banco de Occidente. Vs. Metal Muñoz de Occidente S.A.S, Rad. 76001-3103-004-2021-00131-01 (23-076)

Recurso de Apelación Auto. 2 Restitución de Bien Inmueble. Banco de Occidente. Vs. Metal Muñoz de Occidente S.A.S, Rad. 76001-3103-004-2021-00131-01 (23-076) 3. - Por medio del auto atacado, el juez rechazó la solicitud de nulidad “en atención a lo dispuesto en el art. 134 del C. General del proceso”1.

4.- El incidentante formuló recurso de reposición y en subsidio apelación, expresando que la decisión carece de motivación pues se limitó a citar una norma sin indicar porque la consideraba aplicable, que si se refiere a la oportunidad de formular la nulidad, el mismo artículo prevé la posibilidad de alegarse en la diligencia de entrega -que se da posterior a la sentencia - cuando sea por la causal de falta de representación o notificación, como es el caso, resultando injustificada su negativa a tramitar su petición.

5.- Del recurso se corrió traslado a la demandante cuyo apoderado se opone a la invalidez solicitada afirmando que la decisión si fue motivada y que, tratándose de un proceso verbal de restitución por mora en el pago de los cánones de arrendamiento, el juzgador debe abstenerse de tramitar los recursos de la demandada incumplida -art. 384-4 del CGP-.

6.- El juez mantuvo su decisión, por cuanto dice, no es posible acceder a lo peticionado por el actor en cuanto a no escuchar al demandado pues en caso de reponerse la decisión se reactivaría el termino de traslado en el que podría cumplir la carga de consignación, y en razón a que el auto fue motivado en el

cuanto a no escuchar al demandado pues en caso de reponerse la decisión se reactivaría el termino de traslado en el que podría cumplir la carga de consignación, y en razón a que el auto fue motivado en el artículo 134 del CGP que es claro en señalar que las nulidades sólo pueden alegarse antes de proferirse la sentencia, salvo que el vicio se encuentre en la sentencia misma y en este caso existe sentencia debidamente ejecutoriada, luego el vicio tendría que encontrarse en la sentencia, pero como las presuntas irregularidades se dieron antes de la sentencia se torna improcedente el incidente. Y concede la apelación.

III.- CONSIDERACIONES.

1.- La causal de nulidad alegada es la del numeral 8 del artículo 1 33 del CGP, que se estructura “...Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas, aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, (…).”.

La consagración de esta causal de nulidad adjetiva atiende a la protección del derecho de defensa y al debido proceso (Art. 29 C.N.) buscando con ello el cumplimiento de los requisitos formales contemplados en la ley para que la parte interesada sea vinculada de forma eficaz al proceso y se le garantice el uso de los mecanismos jurídicos de oposición a las pretensiones. De allí que tanto el legislador como la jurisprudencia han sido en extremo celosos respecto de la necesidad de que existan las garantías necesarias y suficientes en torno a l acto de dar noticia al extremo demandado de las

1 Doc. 024 del cuaderno de primera instancia.Tribunal Superior - ALEL

las garantías necesarias y suficientes en torno a l acto de dar noticia al extremo demandado de las

1 Doc. 024 del cuaderno de primera instancia.Tribunal Superior - ALEL Recurso de Apelación Auto. 3 Restitución de Bien Inmueble. Banco de Occidente. Vs. Metal Muñoz de Occidente S.A.S, Rad. 76001-3103-004-2021-00131-01 (23-076) acciones que en su c ontra se adelantan, lo que a voces de la ley procesal se entiende con el auto admisorio de la demanda o la orden de pago, según sea el caso, y por ende ha establecido una serie de modalidades estratégicamente consagradas para esos fines.

Así, de la observancia de cada una de las exigencias que el estatuto procesal prevé en los diferentes tipos de notificación, es que se deriva la certeza que debe existir en cuanto a que dicho acto de comunicación al demandado efectivamente se surtió en debida forma y por e nde surte los efectos procesales pertinentes, de lo contrario, en la medida en que se establezcan yerros, irregularidades u omisiones en la práctica de la notificación, puede estructurarse una vulneración a los derechos de carácter fundamental, a la defensa y al debido proceso, que por ende pueden viciar la restante actuación, incluso si se ha proferido sentencia, ya que ante un acto de notificación viciado, se deduce que la misma se emitió sin la debida contradicción del extremo pasivo , tanto así que el mi smo legislador previó que la nulidad consagrada en dicha causal -indebida notificación- “podrá también alegarse en la diligencia de entrega o como excepción en la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de

legislador previó que la nulidad consagrada en dicha causal -indebida notificación- “podrá también alegarse en la diligencia de entrega o como excepción en la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión, si no se pudo alegar por la parte en las anteriores oportunidades”- artículo 134 CGPEn relación con el tema bajo estudio la Corte Suprema de Justicia ha precisado que “La declaración de nulidad es un remedio imprescindible porque responde al principio constitucional del debido proceso, incluyéndose en este la efectiva oportunidad del derecho de defensa : (…) pero su carácter drástico exige que se recurra a él solo en casos extremos en que la gravedad del vicio procesal justifique la invalidación de lo actuado y por consiguiente la pérdida del tiempo, el trabajo y el dinero invertidos por el Estado y por las partes(..) “Salta a la vista, pues, que la misión reservada por el ordenamiento positivo a las nulidades adjetivas no es el aseguramiento porque sí de la observancia a ultranza de las formas procesales, sino el cumplimiento de los fines de estas últimas atribuidas por la ley , de tal suerte que en verdad exista una irregularidad grave , así caracterizada específicamente por un precepto explicito, que además redunde en desmedro y agravio manifiesto de las garantías que en todo proceso las partes tienen derecho a invocar;(…)”2

2. El examen a la foliatura exhibe que admitida la demanda de restitución de inmueble arrendado3, la actora acreditó la remisión de un correo electrónico el 29 de julio de 2021 , dirigido al buzón

gerencia@metalmunoz.com.co, de la sociedad demandada con copia al Juzgado de primer grado, en el

actora acreditó la remisión de un correo electrónico el 29 de julio de 2021 , dirigido al buzón gerencia@metalmunoz.com.co, de la sociedad demandada con copia al Juzgado de primer grado, en el que bajo las prerrogativas del art. 8º del Decreto 806 de 2020 informa a sus destinatarios que con los documentos adjuntos pretende surtir la notificación del auto admisorio de la demanda proferido en el asunto4, y en la documentación no hay constancia del acuse de recibo o del acceso del destinatario a dicho mensaje.-

2 Cas Civ. Sentencia de marzo 11 de 1993. EXP. 3400 MP. Dr. Carlos Esteban Jaramillo Schloss (Gaceta Judicial No. - 2461, Primer Semestre de l.993, págs., 147, 148). 3 Doc. 07 del cuaderno de primera instancia 4 Doc 08 ibídemTribunal Superior - ALEL Recurso de Apelación Auto. 4 Restitución de Bien Inmueble. Banco de Occidente. Vs. Metal Muñoz de Occidente S.A.S, Rad. 76001-3103-004-2021-00131-01 (23-076)

Posterior a ello, el 3 de septiembre de 2021 el apoderado de la actora allegó escrito suscrito por él y el representante legal de la demandada, solicitando la suspensión del proceso5, decretada por auto del 6 de septiembre siguiente, y una vez vencido el término de suspensión, el 29 de noviembre siguiente se dispuso la reanudación del trámite6, profiriendo sentencia el 13 de diciembre de la misma anualidad en la que se decretó la terminación del contrato objeto de litigio y la consecuente restitución del inmueble

dispuso la reanudación del trámite6, profiriendo sentencia el 13 de diciembre de la misma anualidad en la que se decretó la terminación del contrato objeto de litigio y la consecuente restitución del inmueble arrendado, luego se liquidaron costas y se libró despacho comisorio para la práctica de la diligencia de entrega .

3. En el anterior escenario fáctico y conforme a lo dispuesto en el artículo 134 del CGP no se ven razones para entender inoportuna la formulación de la solicitud de invalidez por fallas en la notificación del accionado pues dicha norma permite hacerlo hasta en la diligencia de entrega, que no había ocurrido aquí para esas calendas, situación distinta a la que puede dar lugar la nulidad originada en la sentencia contra la cual no procede recurso, que no es la alegada.

Tampoco es posible concluir que la sociedad incidentante se notificó por conducta concluyente en virtud de la solicitud de suspensión que coadyuvó, básicamente porque dicho escrito no reúne los presupuestos del art. 301 del CGP que para el efecto exige que la parte a notificar “ manifieste que conoce determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su firma, [o que ] ( …) constituya apoderado judicial” condiciones que no fueron cumplidas antes de proferirse sentencia en el sub lite.

4.- Tratándose de la invalidez por falencias en la notificación personal por medios electrónicos, tenemos que el artículo 8 del decreto 806 de 2020, vigente para el momento en que se realizaron las gestiones de notificación personal , disponía que esta podría efectuarse mediante el envío de la documentación respectiva como mensaje de datos a la dirección electrónica de quien se pretenda

tenemos que el artículo 8 del decreto 806 de 2020, vigente para el momento en que se realizaron las gestiones de notificación personal , disponía que esta podría efectuarse mediante el envío de la documentación respectiva como mensaje de datos a la dirección electrónica de quien se pretenda notificar, previa afirmación del interesado de que esa dirección es el de aquella persona, y en su inciso tercero indicaba “La notificación personal se entenderá realizada una vez transcurridos dos días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezaran a correr a partir del día siguiente al de la notificación . (..)”

La Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del citado inciso 3 del artículo 8 del decreto 806 de 2020 lo hizo de forma condicionada “en el entendido de que el término de dos (02) días allí dispuesto empezará a contarse cuando el iniciador recepcione acuse de recibo o se pueda por otro medio constatar el acceso del destinatario al mensaje [considerando que ello] (i) elimina la interpretación de la medida que desconoce la garantía de publicidad, (ii) armoniza las disposiciones examinadas con la regulación existente en materia de notificaciones personales mediante correo electrónico prevista en los artículos 291 y 612 del CGP y,

5 Doc. 09 del mismo cuaderno 6 Doc. 11 ídemTribunal Superior - ALEL Recurso de Apelación Auto. 5 Restitución de Bien Inmueble. Banco de Occidente. Vs. Metal Muñoz de Occidente S.A.S, Rad. 76001-3103-004-2021-00131-01 (23-076) por último, (iii) orienta la aplicación del remedio de nulidad previsto en el artículo 8°, en tanto provee a los

Rad. 76001-3103-004-2021-00131-01 (23-076) por último, (iii) orienta la aplicación del remedio de nulidad previsto en el artículo 8°, en tanto provee a los jueces mayores elementos de juicio para valorar su ocurrencia.”7. (resaltado fuera de texto)

4.1.- El canal digital utilizado en este asunto para la notificación fue el correo electrónico y el enteramiento por este u otro medio ele ctrónico puede probarse por cualquier medio de convicción conducente y pertinente8.

Específicamente respecto a la prueba del acuse de recibo, esto es, de la constatación de que el mensaje llega a su destino, la Corte Suprema de Justicia Sala Ci vil, enfati zando que no existe tarifa demostrativa alguna ha indicado que puede verificarse “(..)a través i). del acuse de recibo voluntario y expreso del demandado, ii). del acuse de recibo que puede generar automáticamente el canal digital escogido mediante sus «si stemas de confirmación del recibo», como puede ocurrir con las herramientas de configuración ofrecidas por algunos correos electrónicos, (..) iii). de la certificación emitida por empresas de servicio postal autorizadas y, iv). de los documentos aportados por el demandante con el fin de acreditar el cumplimiento de las exigencias relativas a la idoneidad del canal digital elegido”9.

Ahora, otra cosa son los efectos del tramite de la notificación personal con uso de las TIC pues en los términos que disponía el condicionado numeral 3 del artículo 806 de 2020 y señala el artículo 8 del inciso 3 de la ley 2213 de 2022, una cosa es la realización de la notificación personal, que se entenderá transcurridos dos días hábiles siguientes al envío del men saje y otro e l conteo de términos, que

inciso 3 de la ley 2213 de 2022, una cosa es la realización de la notificación personal, que se entenderá transcurridos dos días hábiles siguientes al envío del men saje y otro e l conteo de términos, que empezara cuando el iniciador recepcione el acuse de recibo o se constate por otro medio el acceso al mensaje por el destinatario, aspectos que tienen trascendencia en punto de la invalidez que se solicita conforme al artículo 133-8 del CGP, pues como indica la CSJ en la precitada providencia “Es en el trámite de la eventual nulidad -y no la etapa inicial del litigiodonde se abre el sendero para que se debata la efectividad o no del enteramiento y, sobre todo, del hito en el que empiezan a correr los términos derivados de la providencia a notificar. Es en ese escenario en que cobran real importancia las pruebas que las partes aporten para demostrar la recepción, o no de la misiva remitida por el demandante

El enteramiento se entiende surtido dos días hábiles siguientes al envío del mensaje al canal seleccionado y, por regla general, allí empieza a contar el término de contestación o traslado, salvo que el mismo demandante o el juez se percaten de que el mensaje no fue enviado con éxito, o cuando la persona que se considere afectada solicite la nulidad de lo actuado y, en ese trámite, sobre la cuerda de la nulidad procesal proponga el debate probatorio en torno a la efectiva recepción del mensaje.”10

5.- En el documento 8 aparece la constancia de envió del mensaje de datos de notificación personal el día 29-07-21 a las 3 pm del correo del abogado de la parte actora al correo de la sociedad accionada

5.- En el documento 8 aparece la constancia de envió del mensaje de datos de notificación personal el día 29-07-21 a las 3 pm del correo del abogado de la parte actora al correo de la sociedad accionada reportado como tal por aquella parte, que es el mismo correo al que se remitieron otros documentos a

7 Sentencia C-420 del 24 de septiembre de 2020. 8 CSJ STC13993-2019, 11 oct. 2019, STC690-2020, 3 feb. 2020, entre otras 9 STC16733-2022, 14 de diciembre de 2022 M.P Octavio Augusto Tejeiro Duque 10 ibidedTribunal Superior - ALEL Recurso de Apelación Auto. 6 Restitución de Bien Inmueble. Banco de Occidente. Vs. Metal Muñoz de Occidente S.A.S, Rad. 76001-3103-004-2021-00131-01 (23-076) la sociedad demandada y que fueron recibidos por esta según reporte mailtrack y el mismo correo que figura en el certificado de existencia y representación de la sociedad. Lo que se echa de menos y funda la nulidad solicitada es el acuse d e recibo, esto es, la constatación de que aquel mensaje de notificación personal de la demandada llegare a su destino.

Y lo cierto es que no aparece acreditado por ningún medio de prueba ese hecho pues el demandado afirma no haberlo recibido, a diferenci a de lo que sucedió con otros mensajes remitidos al mismo demandado y a igual correo en los que se utilizó un sistema de confirmación de recibo –mailtrack-, para el mensaje de notificación no se hizo uso de ese sistema de confirmación, tampoco se presenta certificación de empresa postal porque no se utilizó ese medio, y el demandante no aporta ningún

demandado y a igual correo en los que se utilizó un sistema de confirmación de recibo –mailtrack-, para el mensaje de notificación no se hizo uso de ese sistema de confirmación, tampoco se presenta certificación de empresa postal porque no se utilizó ese medio, y el demandante no aporta ningún documento para acreditar el acuse de recibo, y si bien solicitó como prueba una inspección judicialartículo 236CGPesa prueba solo aplica para aquellos casos en que es imposible verificar los hechos por cualquier otro medio de prueba , que no es lo sucedido aquí por cuanto el actor podía acudir a cualquier medio probatorio para acreditar el acuse de recibo.

En los anteriores términos asiste razón a la soci edad demandada en su solicitud de invalidez porque aunque existe constancia de la realización de su notificación personal, por el envío del mensaje de datos a su correo el 29-08-21, la que se entiende surtida transcurridos dos días hábiles siguientes a dicho envió esto es el 03-08-21, la falta de prueba del acuse de recibo del correo o de que el demandado recibió el mensaje , impide el inicio del cómputo del término de traslado para que el demandado ejerza su derecho de contradicción y defensa, en este asunto bajo las pautas de los artículos 384 y 385 del CGP.

Así las cosas, no se comparte lo resuelto en la decisión apelada que se revoca, para en su lugar declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del 03-08-21 y en lo que resulte afectada por la causal de invalidez configurada -artículo 138 bidempor lo que debe proceder la parte actora a remitir nuevamente el mensaje -TICde notificación personal a la demandada con el lleno de las exigencias

de invalidez configurada -artículo 138 bidempor lo que debe proceder la parte actora a remitir nuevamente el mensaje -TICde notificación personal a la demandada con el lleno de las exigencias legales y una vez acredite el acuse de recibo o que la so ciedad demandada recibió el mensaje , se iniciara el computo del término de traslado a aquella para los efectos ya indicados.

En consecuencia, se,

RESUELVE:

REVOCAR el Auto N° 242 del 23 de agosto de 2022, por medio del cual el Juez Cuarto Civil del Circuito de Cali, rechazó la solicitud de nulidad que impetró METAL MUÑOZ DE OCCIDENTE