TSDJ CLO SC - 760013103004202100136-01-(06-08-2021)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA CIVIL

Magistrado Ponente: CARLOS ALBERTO ROMERO SÁNCHEZ

Santiago de Cali, seis de agosto de dos mil veintiuno.

Proyecto discutido y aprobado en Sala Civil de D ecisión, según acta No. 066 de la fecha.

Asunto: Acción de tutela – Impugnación Accionante: Lizbeth Ordoñez Riaño Accionado: Colpensiones y otro Radicación: 76001-31-03-004-2021-00136-01

Procede la Sala a resolver sobre la impugnación propuesta por la entidad accionada Colpensiones, contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de esta ciudad, dentro de la tutela de la referencia.

ANTECEDENTES

1.- Aduciendo la vulneració n de su s derechos fundamentales al mínimo vital, salud y vida en condiciones dignas , solicitó la accionante “ORDENAR a las entidades accionadas, el pago del subsidio de incapacidad desde el 01 de Mayo de 2021, [así como] GARANTIZAR la continuidad del pago de [su] subsidio de incapacida d, mientras se realizan las evaluaciones de médico laboral y se determina la pérdida de [su] capacidad laboral y hasta tanto no exista una resolución de pensión que permita sufragar [sus] necesidades básicas,

de [su] subsidio de incapacida d, mientras se realizan las evaluaciones de médico laboral y se determina la pérdida de [su] capacidad laboral y hasta tanto no exista una resolución de pensión que permita sufragar [sus] necesidades básicas, personales y familiares […] para [sus] condiciones de salud actuales”.76001-31-03-004-2021-00136-01 2 A efectos de sustentar lo anterior, empezó por relatar que “[a]ctualmente, [es] una paciente diagnosticada con Tumor maligno del cuello del útero, Tumor maligno secundario del hígado (metástasis), Tumos maligno secundario del peritoneo y retroperitoneo (metástasis), Hidronefrosis con estrechez uretral, insuficiencia renal no especificada e Hipertensión secundaria a otros trastornos renales”, y que “[e]l 25 de Marzo del año 2021 recib[ió] por parte de SURA EPS una carta con concepto de rehabilitación desfavorable para [su] enfermedad […] [indicándole además que] las incapacidades prescritas a partir de 180 días no generarán la respectiva prestación económica por parte de [esa] EPS” ; así mismo, su empleador -Banco Itaú - le informó que “[…] [t]eniendo en cuenta que sus incapacidades médicas de origen común han superado los 180 días […], suspenderá desde el 10 de mayo de 2021 el pago de sus incapacidades, y dicho pago deberá ser asumido por su fondo de pensiones ” […], [p]or [lo que] en dicha quincena ya no recib[ió] ningún pago”.

Por lo demás, destacó que “inici[ó] con el proceso de calificación de pérdida

y dicho pago deberá ser asumido por su fondo de pensiones ” […], [p]or [lo que] en dicha quincena ya no recib[ió] ningún pago”.

Por lo demás, destacó que “inici[ó] con el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral en Colpensiones […]” , y que “[e]l día 18 de mayo de 2021 [l]e fue rechazada la radicación de la incapacidad por p arte de los funcionarios de Colpensiones, quienes argumenta n que con concepto de rehabilitación desfavorable […] no paga incapacidades”.

2.- El juez a quo concedió el amparo deprecado y ordenó a Colpensiones que “dentro de los cinco (05) días siguien tes a que la señora LIZBETH ORDOÑEZ RIAÑO, radique toda la documentación completa y de acuerdo a la ley, proceda a reconocer y pagar las incapaci dades a partir del día 181 y hasta que se culmine el proceso de reconocimiento de pensión por invalidez, sin qu e pueda argumentar como causal para no pago, la existencia de un concepto no favorable de rehabilitación y una calificación de pérdida de capacidad laboral superior al 50% […]”.

A lo anterior arribó, tras precisar frente al caso en concreto, que “[d]e la revisión del expediente se acredita que, la accionante se encuentra afiliada en salud a la EPS SURA y en pensiones a COLPENSIONES, que viene siendo incapacitad[a] por una enfermedad de origen común desde el día 13 de septiembre de 2020, habiendo superado l os 180 días el día 25 de abril de 2021,76001-31-03-004-2021-00136-01 3

incapacitad[a] por una enfermedad de origen común desde el día 13 de septiembre de 2020, habiendo superado l os 180 días el día 25 de abril de 2021,76001-31-03-004-2021-00136-01 3 momento hasta el cual la EPS accionada asumió el pago de dicha prestación. Así mismo, que intent [ó] presentar reclamación ante COLPENSIONES referente al pago de las incapacidades pero que le fue rechazado su radicaci ón por parte de los funcionarios de la entidad argumentando que con concepto de rehabilitación desfavorable no pagan incapacidades. Teniendo en cuenta lo indicado por COLPENSIONES, y las razones por las cuales hasta el momento se ha sustraído del reconocim iento y pago de las incapacidades reclamadas por la actora, [encontró] que se acreditó por parte de la EPS SURA, el trasladado oportuno del caso al fondo de pensiones a efectos de iniciar los trámites pertinentes de calificación, lo cual ocurrió el 02 de m arzo de 2021 al correo electrónico de la entidad, es decir antes de cumplirse los 180 días, evidenciándose con ello, que la EPS accionada cumplió con su deber de trasladar el caso antes del día 150 los cuales se cumplieron el 11 de marzo siguientes, no pud iéndose por ello endilgar responsabilidad alguna frente al reconocimiento de las prestaciones económicas que por esta vía se reclaman y que son posteriores al día 181 de incapacidad ”; así mismo, agregó que “si bien no se acredita la radicación efectiva de las incapacidades otorgadas por la EPS con posterioridad al día 180 ante el fondo de pensiones por parte de la accionante […], también lo es que ante la precaria

así mismo, agregó que “si bien no se acredita la radicación efectiva de las incapacidades otorgadas por la EPS con posterioridad al día 180 ante el fondo de pensiones por parte de la accionante […], también lo es que ante la precaria situación de salud que aqueja a la accionante y la evidente afectación de su derecho al mínimo vital, se hace imperios [a] su protección por esta vía constitucional […], pues […] suspender el pago del único ingreso que percibe la accionante ante la imposibilidad de seguir laborando sin que le haya sido definida su situación pensional, atenta graveme nte contra su derecho al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas de personas en situación de debilidad manifiesta y a quienes se les debe brindar una protección constitucional reforzada […]”.

3.- Inconforme con la de cisión, Colpensiones la impugnó destacando, en principio, el carácter subsidiario de la acción de tutela, y alegando que además de que “no se encontró solicitud de pago de incapacidades radicada por l[a] accionante […], tampoco se evidenci[ó] en el sistema de información, el traslado del concepto de rehabilitación por parte de la EPS, por lo que dichas incapacidades no serían [de su] competencia […] ya que solo puede responder por dicho trámite siempre y cuando el concepto de rehabilitación sea trasladado en término por parte de la EPS y este sea favorable”. Por lo demás, indicó que “la accionante ya fue calificada de su [PCL], y a la fecha se encuentra76001-31-03-004-2021-00136-01 4 en estudio […] la procedencia de la manifestación de inconformidad que interpuso […] contra dicho dictamen” , y sin que obre solicitud de pensión alguna radicada ante la entidad.

4 en estudio […] la procedencia de la manifestación de inconformidad que interpuso […] contra dicho dictamen” , y sin que obre solicitud de pensión alguna radicada ante la entidad.

Finalmente, allegó escrito en el que informó que, mediante comunicación de 14 de julio último, puso en conocimiento de la actora, la información requerida para proceder al estudio inmediat o y trámites correspondientes para atender su solicitud, y así lograr el cumplimiento del fallo tutelar.

CONSIDERACIONES

1.- Como es sabido, la acción de tutela es un mecanismo establecido para la garantía y protección inmediata de los derechos fundamentales que se vean amenaz ados o vulnerados por la actuación u omisión de una entidad pública o de los particulares, y que ostenta el carácter de subsidiario y especial, por su naturaleza preferente , características que, en principio, impiden someter ante el juez constitucional, as untos propios de otros jueces, como el reconocimiento y pago de incapacidades laborales.

No obstante, se ha reconocido que, excepcionalmente, es posible dirimir estos asuntos en la órbita constitucional, cuando el pago de dichas incapacidades es el único medio para satisfacer necesidades básicas del solicitante y de su familia, siempre que se cumplan con los requisitos legales para acceder a su reconocimiento y pago 1. Lo anterior, dado que pueden verse afectados derechos fundamentales como el “mínimo vital, la seguridad social y la subsistencia del peticionario, por cuanto el medio ordinario no es eficaz a la luz de las circunstancias especiales que se puedan presentar en cada caso en particular (…)”2.

1 Corte Constitucional. Sentencia T-137 de 2009.

cuanto el medio ordinario no es eficaz a la luz de las circunstancias especiales que se puedan presentar en cada caso en particular (…)”2.

1 Corte Constitucional. Sentencia T-137 de 2009. 2 Corte Constitucional. Sentencia T-485 de 2010.76001-31-03-004-2021-00136-01 5 En ese contexto, de manera liminar, comporta precisa r que el estudio sobre el pago de incapacidades a la accionante, como advirtió el juez a quo, resulta procedente por la vía tutelar, puesto que puede predicarse la existencia de las circunstancias antedichas, a partir de que es posible presumir la afectación de su mínimo vital, dado que las incapacidades sustituyen su salario3.

2.- Sentado lo anterior, de entrada, se advierte la confirmación de la sentencia objeto de revisión, pues no son de recibo las alegaciones que expone la administradora accionada, a lusivas a la improcedencia del pago de las incapacidades a su cargo –esto es, las posteriores al día 180 - con ocasión del concepto desfavorable de rehabilitaci ón emitido, y que según dice, no le ha sido puesto en conocimiento; conforme las razones que pasan a verse.

Al respecto, se tiene por sentado como “reglas jurisprudenciales y legales para el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales originadas en enfermedad común desde el día 1 hasta el 540 (…) [que]: (i) Los primeros dos días de incapaci dad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente. (ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS . (iii) A

días de incapaci dad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente. (ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS . (iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de inca pacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable. (…)”.4

Por ese mismo camino, en atención a las pautas reiteradas por el alto Tribunal Constitucional, fijadas en línea con los derechos que le asisten al trabajador incapacitado, es claro para este caso, que a la AFP Colpensiones le corresponde efectuar el pago de las incapacidades prescritas al actor que persisten y superan el día 181

3 Corte Constitucional. Sentencia T – 311 de 1996. 4 Corte Constitucional, Sentencia T – 401 de 2017.76001-31-03-004-2021-00136-01 6 hasta el 540, pues si bien se ha dicho que “existe una excepción a la regla [de que a partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP-, pues] si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto” 5, esta excepción no se acompasa con el caso bajo estudio.

Y lo anterior es así, debido a que aun cuando la administradora endilgada alegó de manera , por demás insistente -pasando por alto el

excepción no se acompasa con el caso bajo estudio.

Y lo anterior es así, debido a que aun cuando la administradora endilgada alegó de manera , por demás insistente -pasando por alto el complejo cuadro clínico que aqueja a la accionante y que la hace merecedora de una protección especialque la promotora de salud no ha remitido oportunamente el concepto de rehabilitación favorable del caso de la accionante, aparece , en principio, que Sura EPS se encargó de acreditar, que a través de auxiliar de medicina laboral remitió el pasado 2 de marzo , a la dirección de correo electrónico contacto@colpensiones.gov.co -con constancia de “Se completó la entrega a estos destinatarios o grupos, pero el servidor de destino no envió información de notificación de entrega […]” 6el documento requerido, siendo aquella dirección la reportada en la página web oficial de la entidad, como “Correo exclusivo radicación facturas/comunicaciones oficiales externas […]”7; al paso que , su obligación de reconoc imiento y pago de las incapacidades reclamadas no logró ser desvirtuada con la manifestación que hace tendiente a justificar su renuencia a partir de que el concepto de rehabilitación adelantado al promotor de esta acción resultó desfavorable , pues -a ries go de fatigar, se itera - “ [a] partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable. (…)”.8

5 Ibídem. 6 Archivos “17Pruebaenviofondopensiones” y “18Pruebarecibidofondopensiones”, del expediente digital.

desfavorable. (…)”.8

5 Ibídem. 6 Archivos “17Pruebaenviofondopensiones” y “18Pruebarecibidofondopensiones”, del expediente digital. 7 https://www.colpensiones.gov.co/ 8 Corte Constitucional, Sentencia T – 401 de 2017.76001-31-03-004-2021-00136-01 7

Así las cosas, y sin necesidad de más precisiones, pues las antes enunciadas resultan suficientes, se confirmará la decisi ón objeto de revisión.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, esta Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior d el Distrito Judicial de Cali en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación , conforme a las razones desarrolladas en esta providencia.

2.- Notifíquese esta decisión a las partes por el medio más expedito.

3.- En firme, remítase la presente actuación a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, en los términos previstos en el literal a, numeral 1°, artículo 2° del Acuerdo PCSJA20 -11532 de 11 de abril de 2020 del Consejo Superior de la Judicatura.

NOTIFÍQUESE,

CARLOS ALBERTO ROMERO SÁNCHEZ

Magistrado Ponente76001-31-03-004-2021-00136-01 8

HOMERO MORA INSUASTY

Magistrado

HERNANDO RODRÍGUEZ MESA

Magistrado