TSDJ CLO SC - 760013103005200700347-03 (21-112)-(08-11-2021)

Tribunal Superior de Cali – ALEL Apelación Auto 1 Ejecutivo Hipotecario Banco BCSC S.A. Vs. Gloria Elena Bonilla y Humberto Ospina Amaya. Rad.76001-31-03-005-2007-00347-03 (21-112)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA CIVIL

Magistrada: Dra. ANA LUZ ESCOBAR LOZANO.

Santiago de Cali, ocho (8) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

I. OBJETO DE LA PROVIDENCIA.

Resolver el recurso de APELACION interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada contra el AUTO de julio 1º de 2020, por medio del cual, la Jueza Segunda Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de Cali, le rechaza una solicitud de declaratoria de nulidad en el proceso Ejecutivo Hipotecario iniciado por el Banco BCSC S.A, contra Gloria Elena Bonilla Osorio y Humberto Ospina Amaya.

II.- ANTECEDENTES Y FUNDAMENTO. - 1.- El apoderado de los demandados , el 17 de febrero de 2020 solicitó decretar la nulidad del proceso dada la inexigibilidad d e la obligación contenida en el documento base de recaudo, invalidez que cobija incluso el auto ejecutivo, fundado en que al momento en que se inició el asunto la obligación cobrada, correspondiente a un crédito de vivienda, no era exigible por falta de reestructuración, luego el trámite se ha adelantado en violación al debido proceso, sin que la existencia de un mal llamado embargo de remantes supere de lugar a la desaparición de

falta de reestructuración, luego el trámite se ha adelantado en violación al debido proceso, sin que la existencia de un mal llamado embargo de remantes supere de lugar a la desaparición de las circunstancias que impiden continuar el proceso, porque el bien no puede ser rematado.-

Con posterioridad remite otro memorial poniendo de presente que los demandados suscribieron un cuerdo de pago con la Alcaldía de Cali, respecto de la deuda por impuestos municipales y anexa prueba del pago de las facturas correspondientes a ese convenio , hasta agosto de 2020.

2.- La funcionaria resolvió por auto d el 1º de Julio de 2020, rechazando de plano la nulidad porque no se encuentra enlistada dentro de las causales del art. 133 del CGP, fundada como está la petición en requisitos exigidos por la ley 546 de 1999 para determinar la exigibilidad del requisito de reestructuración de la obligación.

3.- El apoderado de los demandados presenta recurso de apelación, contra el auto que rechaza de plano la nul idad, argumentando que “ las causales de nulidad cobijan la violación al Debido Proceso” según el desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre la materia y que la jueza desconoce con una aplicación exegética de la norma procesal , pasando por alto que en estos asuntos relativos a créditos de vivienda cuando no se ha reestructurado la obligación la misma no es exigible y ello es lo sucedido en este asunto donde no debió dictarse la orden de apremio porque como dice la Corte Constitucional, la obligación es inejecutable.-Tribunal Superior de Cali – ALEL Apelación Auto 2 Ejecutivo Hipotecario Banco BCSC S.A. Vs. Gloria Elena Bonilla y Humberto Ospina Amaya.

de apremio porque como dice la Corte Constitucional, la obligación es inejecutable.-Tribunal Superior de Cali – ALEL Apelación Auto 2 Ejecutivo Hipotecario Banco BCSC S.A. Vs. Gloria Elena Bonilla y Humberto Ospina Amaya. Rad.76001-31-03-005-2007-00347-03 (21-112) 4.- La Jueza ordenó al impugnante, estarse a lo decidido en el Auto 1847 de noviembre 12 de 2019, y al que resuelve la reposición y concedió la apelación contra el auto que rechaza de plano la nulidad.

También consta en el expe diente que se han resuelto negativamente varias solicitudes de nulidad procesal y de terminación del proceso por falta de reestructuración de la obligación , en primera y segunda instancia, la última de ellas en febrero 26 de 2020, denegada porque el inmueble estaba embargado por el Municipio de Cali a raíz de una deuda fiscal1.

III.- CONSIDERACIONES. 1.- Corresponde a esta instancia, determinar si le asiste razón a l a-quo, en su decisión de rechazar de plano la nulidad deprecada por el apoderado de los dem andados en razón a que sus argumentos no encuadran en las causales enlistadas por el art. 133 del CGP.

2.- En la sentencia de segunda instancia aprobada en Acta Nº 78 de agosto 9 de 2018 proferida por este Tribunal en el sub lite, se definió la naturaleza jurídica de la obligación base de recaudo, como un crédito regido la ley 546 de 1999 y la jurisprudencia constitucional vertida sobre créditos de vivienda a largo plazo , porque se trata de un préstamo de

de recaudo, como un crédito regido la ley 546 de 1999 y la jurisprudencia constitucional vertida sobre créditos de vivienda a largo plazo , porque se trata de un préstamo de $40’000.000 pagaderos en 180 cuotas mensuales suces ivas a partir de agosto 17 de 1997 con interés de plazo del DTF más 7.5 puntos porcentuales que fue objeto de redenominación a UVR y reliquidación en aplicación de la mentada ley de vivienda.

Es importante destacar la clase de crédito de que se trata, porque de ello depende la aplicación de la reestructuración que reclaman los demandados, para que la deuda se a decúe a su capacidad de pago y se garantice su derecho superior de adquirir y conservar su vivienda.

En asuntos similares y recientemente 2, este Tr ibunal ya se ha acogido a las sub reglas jurisprudenciales constitucionales que la Corte Suprema de Justicia ha establecido frente a las solicitudes de terminación de créditos hipotecarios de vivienda por falta de reestructuración. Así se ha dicho, que la Corte, con fundamento entre otras en la sentencia T - 881 de 2013, ha resuelto que la exigencia de esa reestructuración tiene sustento en el artículo 42 de la ley 546 de 1999, que procede para todos los créditos otorgados para vivienda con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 546 de 1999 sean adquiridos en pesos o en UPAC y con independencia de que exista un proceso ejecutivo anterior o que estuviere al día o en mora en las cuotas del crédito, y que la reestructuración de la obligación junto con e l título de recaudo conforman un título complejo sin el cual no puede continuar la ejecución.

las cuotas del crédito, y que la reestructuración de la obligación junto con e l título de recaudo conforman un título complejo sin el cual no puede continuar la ejecución.

1 Folio 962-965 físico / folio 367-374 digital – Archivo 02 “Componente digitalizado”. 2 Auto de Julio 6 de 2021. MP. Dra. Ana Luz escobar Lozano. Hipotecario. Diego F. Holguín Cuellar – Cesionario. Vs. Jesús A. Diazgranados Sánchez y otra. Rad.76001-31-03-015-2003-00414-04 (21-040).Tribunal Superior de Cali – ALEL Apelación Auto 3 Ejecutivo Hipotecario Banco BCSC S.A. Vs. Gloria Elena Bonilla y Humberto Ospina Amaya. Rad.76001-31-03-005-2007-00347-03 (21-112) Igualmente ha considerado dicha Corporación que para solicitar la terminación del proceso por falta de reestructuración debe establecerse bajo las pautas de la S entencia SU -813 de 2007: “(i) que la acción haya sido interpuesta oportunamente, esto es, antes del registro del auto aprobatorio del remate o de adjudicación del inmueble hipotecado, siempre que el predio no se asigne al acreedor o a su cesionario; (ii) que se haya procedido con diligencia dentro del compulsivo censurado, ejerciéndose los mecanismos procedentes; y (iii) que directa o indirectamente se afecte el derecho a la vivienda digna, gobernado por la Ley 546 de 1991”3

Y tratándose de procesos ejecutivos, la Corte ha puesto de presente que ellos no terminan con la sentencia, por lo que esa providencia no es una limitante para que los deudores que crean

Y tratándose de procesos ejecutivos, la Corte ha puesto de presente que ellos no terminan con la sentencia, por lo que esa providencia no es una limitante para que los deudores que crean afectado su derecho a la vivienda digna con esa decisión adversa y con la continuidad de la ejecución sin un título exigible por falta de reestructuración, pretendan la protección de sus derechos, lo que expresa en estos términos: “(..) cabe aclarar que por ser un proceso ejecutivo hipotecario, que efectivamente no termina con la ejecutoria de la sent encia, para el cotejo de la oportunidad temporal en la interposición de la tutela, debe atenderse al hecho de que después del fallo siguen cursando actuaciones en busca de su realización y del cumplimiento del objeto del juicio, que es la efectividad de l a garantía para satisfacer el crédito cobrado, antes del remate, y que mientras ello ocurre, como ha advertido la jurisprudencia, el accionante debe agotar los medios procesales para que cese la posible vulneración a sus derechos fundamentales, (...)”4

Esa Corporación también resolvió en su momento, que la falta de reestructuración no implica automáticamente la terminación del proceso cuando existen las circunstancias de excepción determinadas taxativamente por la Corte Constitucional en la sentencia SU -787 de 2012, porque no se favorecen los intereses del deudor, tampoco se salvaguarda la conservación de la vivienda y se afectan los derechos del acreedor, entre las cuales se encuentra la falta de capacidad de pago del deudor para asumir la obligación , el embargo de remanentes y/o el avalúo acreditado del inmueble hipotecado inferior al saldo del crédito”.5

capacidad de pago del deudor para asumir la obligación , el embargo de remanentes y/o el avalúo acreditado del inmueble hipotecado inferior al saldo del crédito”.5

Por ejemplo, afirmó la Corte en una de esas decisiones: “…en la sentencia SU -787 de 2012, la Corte Constitucional señaló algunas situaciones en las cu ales tal presupuesto no se muestra razonable o, por lo menos, no parece obedecer al imperativo supra legal de proteger al deudor y su vivienda por no ser lo más adecuado a sus propios intereses. Continúo exponiendo (…) situaciones éstas que se refieren, e n primer lugar, a la existencia de otros procesos ejecutivos en curso contra el deudor, en los cuales se solicitó embargo de remanentes . De igual modo, se encuentra aquel evento en el cual el deudor carece de la capacidad financiera para asumir la obligaci ón en las nuevas condiciones; y, finalmente, la relacionada con que el inmueble garantía del crédito tenga un valor inferior o muy próximo al valor del saldo pendiente . Situaciones éstas que, (…) deberán ser analizadas por el juez de la ejecución en cada caso en particular (…)”6.

3 CSJ. Civil. Sentencias de 10 de julio de 2014, exp. 25000 -22-13-000-2014-00174-01; 17 de julio de 2014, exp. 11001-22-03-000-201400919-01; y 7 de abril de 2015, exp. 11001-02-03-000-2015-00601-00, entre otras. 4 STC4150-2016, M.P Dr. Ariel Salazar Ramírez

00919-01; y 7 de abril de 2015, exp. 11001-02-03-000-2015-00601-00, entre otras. 4 STC4150-2016, M.P Dr. Ariel Salazar Ramírez 5 CSJ, Sala Civil, STC 5487-15, expediente No. - 11001-02-03-000-2015-02667-00 sentencia del 11 de noviembre de 2015.-, entre otras. 6 Sentencia STC1530-2016. Rad 11001-02-03-000-2016-00211-00, 11 de febrero de 2016, MP. Dr. Fernando Giraldo Gutiérrez.Tribunal Superior de Cali – ALEL Apelación Auto 4 Ejecutivo Hipotecario Banco BCSC S.A. Vs. Gloria Elena Bonilla y Humberto Ospina Amaya. Rad.76001-31-03-005-2007-00347-03 (21-112)

Pero dada la dinámica jurisprudencial que se ha desplegado sobre este asunto de la reestructuración de los créditos de vivienda contraídos antes de diciembre de 1999, en reciente decisión la Corte Suprema de Justicia ha expresado que el mero hecho de que exista un embargo coactivo, per se no implica incapacidad de pago en el ejecutado y por ende , que no proceda la reestructuración de la obligación, pues corresponde al juez esclarecer esa situación por estar de por medio el derecho fundamental a la vivienda.

Dice así la Corporación: “ Según se acotó con antelación, el ente fustigado estimó improcedente finiquitar el decurso analizado, por cuanto, si bien no se realizó la “reestructuración” de la obligación allí reclamada, los deudo res eran insolventes, pues mediaba un “embargo coactivo”

finiquitar el decurso analizado, por cuanto, si bien no se realizó la “reestructuración” de la obligación allí reclamada, los deudo res eran insolventes, pues mediaba un “embargo coactivo” iniciado por la administración municipal de Cartagena, acorde con la anotación N° 14 del certificado del libertad y tradición del inmueble gravado. Ahora, pese a haberse entendido, como elemento demo strativo de esa eventualidad, la existencia de otros compulsivos en donde se haya decretado el embargo de los remanentes o cobros coactivos, tal circunstancia, per se, no apareja tal conclusión, porque ese mero hecho, contemplado en bruto, no lleva implícita la incapacidad de pago del enjuiciado. Por el contrario, resulta indispensable una labor proactiva del juzgador para esclarecer con suficiencia este presupuesto, teniendo en cuenta que de ello depende la prerrogativa para los deudores de reorganizar su crédito hipotecario atendiendo a sus "reales posibilidades financieras”, para, de esa manera, garantizarles la facultad de conservar su lugar de habitación, derecho de rango supralegal y fin primordial de la Ley 546 de 1999. (..) No puede, bajo ningún der rotero, estimarse demostrada la "incapacidad económica" del extremo allá demandado por la sola presencia del aludido "embargo coactivo", pues, como se anotó en precedencia, esa mera circunstancia no sirve para certificar ese supuesto. Avalar ese proceder aparejaría el desconocimiento de las reglas probatorias propias del procedimiento civil porque introduce una presunción de carácter judicial sin sustento en la ley o en la Constitución, donde el hecho base pasa a ser el “embargo coactivo” para de ahí deduc irse la

procedimiento civil porque introduce una presunción de carácter judicial sin sustento en la ley o en la Constitución, donde el hecho base pasa a ser el “embargo coactivo” para de ahí deduc irse la insolvencia patrimonial de los deudores. Ello es inadmisible, por cuanto acarrea la violación del derecho al debido proceso del accionado, consagrado constitucionalmente (art. 29 CN), al permitir la intromisión, en el juicio, de reglas probatorias no previstas ni preestablecidas por el legislador, sino obtenidas de la imaginación del juez, al ubicar a la parte débil en la relación crediticia en un visible estado de indefensión. El objetivo de la “reestructuración” consiste en la posibilidad de que los deudores concierten con el ente financiero o quien lo represente, la modalidad de pago de la acreencia de acuerdo a su actual capacidad económica. No puede truncarse tal prerrogativa sin mediar pleno convencimiento de la imposibilidad de éstos de hace r frente al mutuo, luego de su renegociación, que deberá ser apreciada conforme lo establece el canon 176 Código General del Proceso, (...). Además, los créditos diseñados para la adquisición de vivienda, celebrados con entidades financieras, no están aban donados totalmente a la autonomía de la voluntad, pues encuentran límites de orden legal, constitucional y convencional, explicables si se tiene en cuenta el marcado carácter social y deTribunal Superior de Cali – ALEL Apelación Auto 5 Ejecutivo Hipotecario Banco BCSC S.A. Vs. Gloria Elena Bonilla y Humberto Ospina Amaya. Rad.76001-31-03-005-2007-00347-03 (21-112) servicio público ostentado por la actividad bancaria y bursátil, y la finalidad que tales negocios

Rad.76001-31-03-005-2007-00347-03 (21-112) servicio público ostentado por la actividad bancaria y bursátil, y la finalidad que tales negocios persiguen. (...)”.7 (Resaltado fuera de texto).

3.- En el caso concreto, como se anticipó, no existe discusión en cuanto a que el crédito es de vivienda y contraído en pesos con DTF antes de diciembre 31 de 1999, por lo que está regido por la ley 546 de 1999 y específicamente por su artículo 42, que exige su reestructuración como supuesto de exigibilidad de la obligación.

Igualmente puede verificarse que los deudores a través de su apoderado judicial han insistido ante el ju zgado de ejecución de la sentencia, para que se ap lique la doctrina constitucional y se termine el proceso por la probada ausencia de la reestructuración, sin miramientos a la sentencia de primera y segunda instancia que ordena seguir la ejecución, providencias que son anteriores a las citadas sub reglas jurisprudenciales.

Y verificado si se presenta alguna de las circunstancias excepcionales que podrían dar al traste con la terminación del proceso por falta reestructuración según las jurisprudencias cita das, tenemos que según aparece en la anotación Nº 23 del certificado de tradición (370 -52507) el inmueble está embargado en un proceso de jurisdicción coactiva de la Alcaldía de Cali, por impuestos municipales, no obstante, además de que ese embargo no sig nifica per se una falta de capacidad de pago que inhabilite a los deudores para una reestructuración del crédito hipotecario, según expone la Corte Suprema de Justicia en el precedente citado, los demandados acreditaron haber concertado un acuerdo de pago de la deuda por impuesto

de capacidad de pago que inhabilite a los deudores para una reestructuración del crédito hipotecario, según expone la Corte Suprema de Justicia en el precedente citado, los demandados acreditaron haber concertado un acuerdo de pago de la deuda por impuesto predial con el gobierno local, instrumentado en la Resolución Nº 4131.031.21.0710056973 de septiembre 28 de 2018 de la subdirección de Tesorería municipal 8 donde se les concede un plazo de 18 meses con cuotas de $340.956; y allegan las facturas que honran el convenio y el pago total de la vigencia fiscal 2020 realizado el 6 de agosto de 20209.

La foliatura también demuestra que la última liquidación aprobada del cr édito, data de septiembre 26 de 2019 10 por $223’972.583 y el avalúo catastral del inmueble para el año 2020, según la factura de impuesto predial de esa vigencia, es de $257’453.000, que si bien es un precio superior pero cercano a la deuda hipotecaria, no puede soslayarse el hecho notorio y las máximas de la experiencia i ndicativas de que el valor catastral generalmente es muy inferior al valor comercial de los inmuebles, criterio acogido en el art. 444 n úm. 4 del CGP, cuando refiere sobre el justiprecio para la almoneda, que: “ 4. Tratándose de bienes inmuebles el valor será el del avalúo catastral del predio incrementado en un cincuenta por ciento (50%) , salvo que quien lo aporte considere que no es idóneo para establecer su precio real”. (Resalta la Sala).

7 STC 14779-2019 MP. Dr. Luis Armando Tolosa Villabona.

que quien lo aporte considere que no es idóneo para establecer su precio real”. (Resalta la Sala).

7 STC 14779-2019 MP. Dr. Luis Armando Tolosa Villabona. 8 “POR LA CUAL SE OTORGA UNA FACILIDAD PARA EL PAGO DE UNA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA” Expediente digital “Expediente primera instancia / 1. Cuaderno Principal / 05 Cuaderno Principal.pdf” fl 78-83. 9Expediente digital “Expediente primera instancia / 1. Cuaderno Principal / 07 Memorial Solicitud de Terminación.pdf” fl 30. 10 Expediente digital “Expediente primera instancia / 1. Cuaderno Principal / 05 Cuaderno Principal.pdf” fl 77.Tribunal Superior de Cali – ALEL Apelación Auto 6 Ejecutivo Hipotecario Banco BCSC S.A. Vs. Gloria Elena Bonilla y Humberto Ospina Amaya. Rad.76001-31-03-005-2007-00347-03 (21-112) Por consiguiente, siendo que el crédito de marras es de vivienda, anterior a la ley 546 de 1999, que no ha sido objeto de reestructuración para garantizar a los deudores su derecho a la conservación de la vivienda, que no está demostrada la incapacidad económica de estos, ni su imposibilidad de renegociar el mutuo y que el valor del inmueble es mayor respecto al valor del crédito, debe aplicarse la sub regla jurisprudencial de terminación del proceso por inejecutabilidad de la obligación, como se ha adoptado por este tribunal en causas semejantes.11

Y no hay objeción en que la providencia materia de apelación sea la que rechazó de plano una nulidad y que por esa naturaleza resulte arbitrario a esta instancia referirse al tema de la

semejantes.11

Y no hay objeción en que la providencia materia de apelación sea la que rechazó de plano una nulidad y que por esa naturaleza resulte arbitrario a esta instancia referirse al tema de la terminación del proceso por ausencia de reestructuración, porque lo cierto es que la nulid ad está fundada precisamente en la inejecutabilidad de la obligación por falta de dicho requisito de procedibilidad de la ejecución y fue oportunamente solicitada.

La Corte Suprema de Justicia, tiene establecido que: “ si bien es cierto las nulidades ritua les admisibles son las contempladas en el art. 133 del Código General del Proceso, amén de la constitucional (art. 29), y que el juez debe repeler desde el comienzo las que se invoquen por fuera de esos preceptos (art, 135 ídem), no menos cierto es que la falta de reestructuración del crédito de vivienda otorgado en UPAC ha sido reconocida como motivo de inexigibilidad, por lo que es:“….deber de los jueces, incluido el de ejecución , revisar si junto con el título base de recaudo, la parte ejecutante ha adosado los soportes pertinentes para acreditar la tan nombrada reestructuración de la obligación, pues, como lo ha dicho esta Corte, esos documentos «conforman un título ejecutivo complejo y, por ende, la ausencia de alguno de estos no permite continuar con l a ejecución» (CSJ STC2747-2015), sin que importe si la providencia que ordena seguir adelante con la ejecución haya sido proferida con anterioridad a la expedición de la sentencia SU -813/07, pues «lo cierto es que la exigencia de «reestructuración» estaba vigente desde 1999 con la expedición del artículo 42 de la Ley

sido proferida con anterioridad a la expedición de la sentencia SU -813/07, pues «lo cierto es que la exigencia de «reestructuración» estaba vigente desde 1999 con la expedición del artículo 42 de la Ley 546 el 23 de diciembre de ese año. De ahí que la precitada decisión lo que hizo fue darle una lectura esclarecedora con apoyo en los principios rectores de la Carta Política» , (destaca la Sala), CSJ STC 16 dic. 2015, rad. 02294-00, reiterada el 4 Feb. 2016, rad. 2015-00242-01). Por consiguiente, resulta arbitrario que al abrigo del principio de la especificidad que preside el tema de las “nulidades”, la judicatura se niegue a estudiar una requis itoria de la índole anotada, elevada en el marco temporal adecuado, por lo que se revocará la providencia del Tribunal que no acogió la súplica al ocuparse de un tópico que no era objeto del debate (…)” 12 (resaltado fuera de texto)

En consecuencia, se,

RESUELVE:

11 Auto del 15 de enero de 2016 12 Sentencia STC14709 de octubre 29 de 2019. MP. Dr. Octavio Augusto Tejeiro Duque.