TSDJ CLO SC - 76001310300520160031301 (20-025)-(03-06-2020)

Tribunal Superior-Apelación Auto - ALEL

REPÚBLICA DE COLOMBIA

»> TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA CIVIL Magistrada: Dra. ANA LUZ ESCOBAR LOZANO Santiago de Cali, tres (3) de Junio de dos mil veinte (2020)

I. OBJETO DE LA PROVIDENCIA.

Decidir el recurso de APELACIÓN interpuesto por el apoderado judicial de la partedemandante, contra el Auto de Febrero 4 de 2020, por medio del cual, el Juez Quinto Civildel Circuito de Cali, declaró la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio de lademanda inclusive, en el proceso declarativo de PERTENENCIA instaurado por YOSAVI & GS.A.S., contra CARMEN ELENA CORDONA DE REYESy otros. Il. ANTECEDENTES. 1.- En la audiencia irticial de que trata el art. 372 del CGP, el Juez anunció a los asistentes,que realizado el control de legalidad conforme al art. 132 ibídem, develó que se dejó devincular como demandados a todas las personas que aparecen como propietarias en elcertificado de tradición del inmueble materia de la usucapión parcial, pues, de 147anotaciones en su mayoría traslativas de dominio, sólo se demanda a una tercera parte; no se citó a los titulares de derechos reales de hipoteca y servidumbre, y la demanda no se dirigiócontra los herederos del señor Guillermo Campo Torres, cuya defunción se corroboró en la audiencia y aparece como propietario en la anotación primera.

En consecuencia, declara la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio - sinespecificar la causal -, inadmite el libelo y le impone unas cargas a la parte actora para que adecúe el libelo. 2.- El apoderado de la parte demandante presentó recurso de reposición y en subsidioapelación contra la decisión y en sustento expone, que la demanda está dirigida contraquienes ostentan actualmente el derecho real de dominio conforme al certificado especialexpedido por el registrador de instrumentos públicos, de ahí que, si bien hay cerca de 147anotaciones, los actuales propietarios son los certificados por el registrador y contra ellos se YOSA11% G S.AS. Vs Carmen Elena Córdoba de Reyes y otros.Rad. 76001 31 03 005-2016-00313-01 (20-025)Tribunal Superior-Apelación Auto - ALEL dirige la pretensión, de lo que se desprende también, que el causante Guillermo CampoTorres, no es actual propietario y por tal, no debe enfilarse la demanda contra sus herederos. Así mismo plantea su oposición a las exigencias del juez para subsanar la demanda, noobstante, este Tribunal advierte que la inadmisión de la demanda no es apelable (art. 90 inc. 3 CGP), por lo que no se hará alusión a ese tópico, sino estrictamente a la decisión apelable

que es la declaración de nulidad. 3.- El juez mantuvo su criterio negando la reposición y concede la apelación en el efecto devolutivo.

CONSIDERACIONES: 1.- Inicialmente, es necesario puntualizar que según los fundamentos del Juez para decretar la nulidad, consistentes en que no se enfiló la demanda contra todos los titulares dederechos reales y a los herederos de uno de los presuntos propietarios, la causal que sehabría configurado — que el funcionario no especifica — es la del art. 133 núm. 8: “Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personasdeterminadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que debanser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes,cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otrapersona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado”.

Esta causal tiene lugar cuando el proceso se adelanta sin la debida notificación de todos loslitisconsortes necesarios (art. 61 CGP?), omisión que sin duda lesiona su interés jurídicoprocesal y sustancial, el primero, específicamente por la vulneración a su derecho dedefensa y contradicción; y el segundo, por los efectos que sobre este podrían tener las

resultas del proceso. En tratándose de un proceso de pertenencia, el art. 375 del CGP, señala unas reglas quedeben cumplirse ineluctablemente para su adecuado trámite, entre ellas, que: "...3. A la demanda deberá acompañarse un certificado del registrador de instrumentos públicos en dondeconsten las personas que figuren como titulares de derechos reales principales sujetos a registro.Cuando el inmueble haga parte de otro de mayor extensión deberá acompañarse el certificado quecorresponda a este. Siempre que en el certificado figure determinada persona como titular de un derecho real sobre el bien, la demanda deberá dirigirse contra ella. Cuando el bien esté gravadocon hipoteca o prenda deberá citarse también al acreedor hipotecario o prendario ”. 'Subraya y negrilla fuera de texto.2 CGP. Art. 61. “Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales. por su naturaleza o por disposiciónlegal. haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetosde tales relaciones o que intervinieron en dichos actos. la demanda deberá formularse por tadas o dirigirse contra todas: (...).2 YOSAVI & G SAS. Vs Carmen Elena Córdoba de Reyes y otros.Rad. 76001 31 03 005-2016-00313-01 (20-025)Tribunal Superior-Apelación Auto - ALEL Cuando la norma en cita exige la determinación de las personas que figuren como titulares

de derechos reales sujetos a registro, emerge por lógica jurídica, que debe tratarse de los titulares de derechos reales actuales, no de quienes en alguna oportunidad tuvieron esa clase de derechos sobre el bien, porque al haberse desprendido de tales prerrogativas, dejaron de tener cualquier vínculo jurídico con el inmueble. Es cuestión de legitimación en la causa,como presupuesto material de la pretensión, pues carecen de esa legitimación por pasiva ante la usucapión, quienes ya no tienen ningún vínculo jurídico con el inmueble, según aparezca en el certificado que expide el registrador. Precisamente, al ilustrar sobre la función que cumple ese certificado en los procesos de pertenencia, la Corte Suprema de Justicia explica que: “además el certificado expedido por el registrador, también sirve al propósito de establecer quien es el propietario actual del inmueble, asícomo dar información sobre los titulares inscritos de derechos reales principales, pues contra ellos ha de dirigirse la demanda ' Criterio este reiterado más recientemente en similares contornos al decir: “La certificación delRegistrador de Instrumentos Públicos -ha dicho la Salaestá destinada a cumplir múltiplesfunciones, entre ellas: dar cuenta de la existencia del inmueble; permitir que se establezca quién esel propietario actual; proporcionar información sobre los titulares inscritos de derechos realesprincipales contra los cuales ha de dirigirse la demanda; instrumentar la publicidad delproceso, ... (Subraya y negrilla fuera de texto).

De esto se deriva, que desacierta el juez cuando exige que la demanda deba dirigirse contratodas las personas que aparecen, en alguna época, adquiriendo derechos reales de dominioen el centenar de anotaciones de ventas parciales que tiene el certificado de tradición delinmueble, pues ha perdido de vista que conforme a la ley, la demanda debe dirigirseexclusivamente contra los actuales titulares de derechos reales. Y para el caso concreto,con el libelo se anexó el certificado especial del registrador que da cuenta de quienesostentan actualmente — al menos para la fecha de presentación de la demanda ~ la calidad depropietarios inscritos y contra estos efectivamente esta enfilada la usucapión. 2.- En cambio, atina el funcionario al exigir que la demanda debió dirigirse también contraquienes tienen otros derechos reales, tales como el de hipoteca y de servidumbres activasque aparecen registrados en el certificado de tradición del inmueble, porque así lo exige la ley y es evidente que la demanda no está dirigida contra aquellos. 3 CSU. Cas ctv, Sentencia de Septiembre 4 de 2006 MP. Dr. Edgardo Villamil Portilla.1 CSU. Cas Civ. Sentencia STC12184 Septiembre 1° de 2016. MP. Dr. Ariel Salazar Ramirez. YOSAVI & G S.A.S. Vs Carmen Elena Córdoba de Reyes y otros.Rad. 76001 31 03 005-2016-003 13-01 (20-025)Tribunal Superior-Apelación Auto - ALEL Entonces, para condensar, la defectuosa integración del contradictorio se configura en este

caso, porque la demanda no se dirigió contra los titulares de derechos reales de hipoteca y servidumbre y de contera no se les notificó el auto admisorio a esas personas determinadasque deben ser citadas como partes. Especificamente, el certificado de tradición indica que existen hipotecas vigentes registradas en las anotaciones 21, 27 y 107% y servidumbresactivas de acueducto, energía eléctrica y tránsito, registradas en las anotaciones 61, 70, 75, 76, 77, 82, 83, 84, 88, 89, 92, 105 y 106. 3.- Ahora, para solventar esa falencia procesal no es necesario el remedio drástico que aplicóel juez, de declarar nulo todo lo actuado inclusive desde el auto admisorio de la demanda e inadmitir el libelo imponiéndole unas cargas a la parte actora. Lo cierto es que existen dos mecanismos menos invasivos para adecuar el trámite, según si la falta de integración del contradictorio se descubre oficiosamente por el juez o si esalegada por el afectado. En el primer evento, cuando el juez descubre la falla procedimentaltiene las herramientas que ofrecen los arts. 61, 134 y 137 ibídem para componer losextremos del litigio; pero cuando es alegada por la parte afectada el único medio es la solicitud de nulidad.

Veamos: El artículo 61 inc. 1° del CGP, indica que si la demanda no se dirigió contra laspersonas que por la naturaleza del proceso o por disposición legal deban comparecer comodemandados, “...e/ juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado deesta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia

dispuestos para el demandado”. En el evento en que inclusive el juez hubiere omitido ordenar la notificación y corrertraslado a esas personas que por la naturaleza del proceso y por disposición legal (en estecaso el art. 375 CGP) deberían comparecer como demandados, el inciso 2° del citado art. 61procesal indica que ...el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante dicho término”. Y “Cuando exista litisconsorcio necesario y se hubiere proferido sentencia, esta se anulará y se integrará el contradictorio” (art. 134 CGP), decisión que corresponde al ad quem. Como seaprecia, en el evento de falta de integración del contradictorio, la ley adjetiva no contemplaen ningún estado del proceso una solución como la que quiso imprimir el Juez en este caso. Aparecen otras hipotecas en las anotaciones 78. 86. 129 y 138. pero están canceladas por voluntad de las partes. YOSAI 18 G S.AS. Es Carmen Elena Córdoba de Reyes y otros.Rad. 76001 31 03 005-2016-003 13-01 (20-025)Tribunal Superior-Apelación Auto - ALEL

El artículo 61 del CGP armoniza con el procedimiento señalado para la primera instancia en el art. 137 ibídem, al decir: “En cualquier estado del proceso el juez ordenará poner en conocimiento de la parte afectada las nulidades que no hayan sido saneadas. Cuando se originen en las causales 4 y 8 del artículo 133 el auto se le notificará al afectado deconformidad con las reglas generales previstas en los artículos 291 y 292. Si dentro de los tres (3)días siguientes al de la notificación dicha parte no alega la nulidad, esta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario el juez la declarará”. Un aspecto importante a tener en cuenta es que esa causal de nulidad (art. 133 núm. 8 CGP) que se hace consistir en que no se ha integrado el contradictorio con las personas que indicala ley, es saneable, pues no está enlistada en el parágrafo el art. 136 del GP, entre las que no admiten saneamiento. En consecuencia, descubierta por el juez la referida anomalía procesal al ejercer el controlde legalidad, la ley adjetiva no lo habilita para declarar la nulidad de todo lo actuado desdeel auto admisorio para adecuar el procedimiento. La ley pone a su alcance la facultad másgarantista del debido proceso, del derecho de acceso a la justicia del demandante y dedefensa y contradicción del demandado, permitiéndole, según cuál sea el caso y latrascendencia que tenga para el proceso la comparecencia de la persona que falta porintegrar, bien citarla y concederle el mismo término que a los otros demandados para queejerza su defensa y suspender el proceso mientras esto se surte (Art. 61 CGP); o bien,ordenar por medio de auto, que la nulidad se ponga en conocimiento del afectado para que

este pida su declaración. (Art. 137 ibídem). Otra razón jurídica de peso para desestimar la solución que el juez le quiso imprimir a la falencia procesal descubierta, tiene que ver con que “... en materia de nulidades, pese a laexistencia de litisconsorcio necesario, la invalidación de la actuación frente a uno, no conllevaautomáticamente a abolir toda la actuación frente a todos (...)” subregla esta, que coincide conlo dispuesto en los arts. 134 y 135 del CGP, en cuanto a que esa clase de nulidad sólobeneficia a quien la haya invocado y sólo puede alegarla la persona afectada porque respectode los otros demandados se ha garantizado el derecho de contradicción, lo que refuerza loimpertinente de declarar la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio de la demanda. 4.- Conforme a lo expuesto, se revocará la decisión apelada para que el juez proceda alsaneamiento del proceso en la forma que le ordena la ley para la integración del contradictorio. $ CSU. Cas Civ. Sentencia de + de julio de 2012. rad. 2010-00904-00. M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez. reiterada en Sentencia de marzo22 de 2018, Rad. 11001-02-03-000-2012-02174-00 M.P. Alvaro Fernando Garcia Restrepo. 5YOSA11£ G S.4.S, Ys Carmen Elena Córdoba de Reyes y otros.Rad. 76001 31 03 005-2016-00313-01 (20-025)Tribunal Superior-Apelación Auto - ALEL

En consecuencia, se RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR el Auto de Febrero 4 de 2020, por medio del cual, el Juez QuintoCivil del Circuito de Cali, declaró la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio dela demanda inclusive, en el proceso declarativo de PERTENENCIA instaurado porYOSAVI & G S.A.S., contra CARMEN ELENA CORDONA DE REYESy otros.

SEGUNDO: Devuélvase las actuaciones al juzgado de origen para que proceda al saneamientodel proceso en la forma que ordena la ley.

NOTIFÍQUESE. absESCOBAR LOMah trada YOSAVI & G S.A.S. Vs Carmen Elena Córdoba de ReyesRad. 76001 31 03 005-2016-00313-01 (2