TSDJ CLO SC - 760013103005202100162-02 (3005)-(18-10-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA DE DECISIÓN CIVIL

VERBAL RCC Rad. No. 76001-31-03-005-2021-00162-02 (3005)

MAGISTRADO PONENTE: JORGE JARAMILLO VILLARREAL

ESTA SENTENCIA FUE APROBADA SEGÚN ACTA No.12 DE LA FECHA

Santiago de Cali, octubre dieciocho (18) de dos mil veintitrés (2023)

Se decide la s apelaciones de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cali, dentro del proceso de RESPONSABILIDAD CIVIL propuesto por NANCY LÓPEZ MELENDEZ y FREDDY CHÁVEZ MUÑOZ en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad MARTÍN CHÁVEZ LÓPEZ en contra de DIVERTRÓNICA MEDELLÍN S.A.S, por medio de la cual , se accedió parcialmente a las pretensiones.

1.- ANTECEDENTES

Los hechos, pretensiones y respuesta a la demanda, admiten el siguiente resumen:

1.1.- El 29 de abril de 2018 , los demandantes ingresaron al establecimiento de comercio denominado “Happy City” ubicado en el Local 120 del Centro comercial Éxito Simón Bolívar de la ciudad de Cali de propiedad de Divertrónica Medellín S.A.S., en donde el niño Martín Chávez López

establecimiento de comercio denominado “Happy City” ubicado en el Local 120 del Centro comercial Éxito Simón Bolívar de la ciudad de Cali de propiedad de Divertrónica Medellín S.A.S., en donde el niño Martín Chávez López ingresó al “juego de bolas” previo pago de la factura de venta Nro.159735 paraVerbal RCC Rad. 005-2021-00162-02 (3005) Nancy López Meléndez y otros – Contra – Divertrónica Medellín S.A.S.

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acceder al mismo, en el juego, el niño Martín Chávez López sufrió un accidente habiéndole causado un trauma del codo derecho, expresan que después de que los padres pidieran auxilio para socorrer a Martí n, llegó un trabajador del establecimiento y así pudieron sacar al niño del juego, en razón de ello el niño fue llevado a la Clínica de Fracturas de Cali en donde le diagnosticaron “ Fractura supracondílea de humero, [y le ordenaron] una reducción quirúrgica más fijación percutánea ( osteosíntesis), con clavos stelman de 2.0 e intensificador” (sic), el 02 de mayo de 2018 fue realizada la intervención quirúrgica en el Centro Médico Imbanaco con la colaboración de Divertrónica Medellín S.A.S., expresan que el niño fue incapacitado por 30 días y posteriormente, el 29 de mayo de l mismo año le extrajeron el material de osteosíntesis del codo y le prescribieron 20 días más de incapacidad , manifiestan que tuvieron que contratar a una niñera por dos meses después de la cirugía para su cuidado además que sus padres estuvieron al cuidado

osteosíntesis del codo y le prescribieron 20 días más de incapacidad , manifiestan que tuvieron que contratar a una niñera por dos meses después de la cirugía para su cuidado además que sus padres estuvieron al cuidado permanente del niño por 06 meses más hasta que se recuperó, no obstante, le quedó una cicatriz en el codo para toda su vida , afirman que por el accidente de Martín, tuvieron mucha angustia.

1.2.- Como pretensiones piden que se declare que la sociedad Divertrónica Medellín S.A.S., “es responsable civilmente” (sic) por las lesiones sufridas por el niño Martín Chávez López el 29 de abril de 2018 en el establecimiento denominado “Happy City”, que c omo consecuencia de lo anterior, se condene a Divertrónica Medellín S.A.S. al pago de los siguientes perjuicios: i) la suma de $1.560.000 por concepto de da ño emergente y la correspondiente indexación , ii) el valor de 50 smmlv por concepto de perjuicios morales a favor de Nancy López Meléndez, iii) el valor de 50 smmlv por concepto de perjuicios morales a favor de Freddy Chávez Muñoz y iv) el valor de 70 smml v por concepto de perjuicios morales a favor de Martín Chávez López.

1.3.- Admitida la demanda y notificada la demandada y la llamada en garantía, oportunamente asumieron las siguientes posiciones:Verbal RCC Rad. 005-2021-00162-02 (3005) Nancy López Meléndez y otros – Contra – Divertrónica Medellín S.A.S.

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1.3.1.- La demandada Divertrónica Medellín S.A.S. , contestó la demanda aceptando algunos hechos y negando los que la responsabilizan, aduce que los demandantes reconocen que el niño se ha recuperado satisfactoriamente de las lesiones, expresa que el accidente que sufrió el niño Martín Chávez López en sus instalaciones el 29 de abril de 2018 no obedece a una falla de Divertrónica , como excepciones de mérito presentó las que denominó: “Inexistencia de Responsabilidad de Divertrónica (…), Hecho exclusivo de la víctima, (…) Inexistencia de responsabilidad extracontractual de Divertrónica (…), Falta de prueba del daño reclamado (…)” (C. Ppal - Pdf.09).

1.3.2.- Divertrónica Medellín S.A.S. llamó en garantía a Seguros Generales Suramericana S.A., quien contestó la demanda y el llamamiento oponiéndose a las pretensiones de la demanda, como excepciones presentó las que denominó: “INEXISTENCIA DE ELEMENTOS QUE ESTRUCTUREN LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL EN CABEZA DE DIVERTRÓNICA MEDELLÍN S.A.; LAS LESIONES REPORTADAS POR EL MENOR SON PRODUCTO DE LA CULPA EXCLUSIVA DE SUS PADRES (…); TASACIÓN EXCESIVA DEL DAÑO MORAL; ELUSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA DAÑO EMERGENTE; ENRIQUESIMIENTO SIN CAUSA; GEN ÉRICA”; respecto del llamamiento en

LA CULPA EXCLUSIVA DE SUS PADRES (…); TASACIÓN EXCESIVA DEL DAÑO MORAL; ELUSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA DAÑO EMERGENTE; ENRIQUESIMIENTO SIN CAUSA; GEN ÉRICA”; respecto del llamamiento en garantía planteó: “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN INDEMNIZATORIA A CARGO DE SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. POR LA NO REALIZACION DEL RIESGO ASEGURADO EN TANTO EL PRESUNTO ACCIDENTE POR EL QUE SE DEMANDA FUE CAUSADO POR LA CULPA EXCLUISVA DE LAS VÍCTIMAS (…); LÍMITES Y SUBLÍMITES MÁXIMOS DE LA EVENTUAL RESPONSABILIDAD O DE LA EVENTUAL OBLIGACIÓN INDEMNIZATORIA, CONDICIONES ESPECIALES Y DISPONIBILIDAD DE LA SUMA ASEGURADA EN LA PÓLIZA DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS A TERCEROS No.1001493 -6 CON VIGENCIA DEL 01 DE OCTUBRE DE 2017 AL 01 DE OCTUBRE DE 2018; CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE COBERTURA DE LA PÓLIZA DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL (…); EL CONTRATO ES LEY PARA LAS PARTES; INEXISTENCIA DE COBERTURA DE LAS PÓLIZAS DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS A TERCEROS (…); PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DEL CONTRA TO DE SEGURO; GENÉRICA.” (C. Llamamiento - Pdf.06).

2.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIAVerbal RCC Rad. 005-2021-00162-02 (3005)

SEGURO; GENÉRICA.” (C. Llamamiento - Pdf.06).

2.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIAVerbal RCC Rad. 005-2021-00162-02 (3005) Nancy López Meléndez y otros – Contra – Divertrónica Medellín S.A.S.

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El Juzgado encontró reunidos los presupuestos procesales y acreditados los elementos de la responsabilidad civil contractual en actividades peligrosas (Art.2353 C.C), apreció la existencia de un contrato válido entre las partes materializado en la Factura de venta Nro.159735 del 29 de abril de 2018 expedida por el establecimiento denominado “Happy City” de propiedad de Divertrónica Medellín S.A. S, quien prestó los servicios de recreación para el niño Martín Chávez López, el daño lo determinó en el accidente sufrido por el niño Martín Chávez López en la atracción de “bolas o pelotas” (sic), como consecuencia de ello, tuvo “un trauma en su codo derecho (…) [siendo] diagnosticado con fractura supra condílea de húmero, ordenándose realizar una reducción quirúrgica más fijación percutánea osteosíntesis con clavos (…) e intensificador, procedimiento quirúrgico realizado el día 2 de mayo de 2018 en la clínica en Imbanaco de Cali, (…) l[o] cual resultó éxitos[o] siendo incapacitado el menor por 30 días y retirando material de osteosíntesis, dos clavos, el 29 de mayo del mismo año. (…) ” (sic), así mismo, la madre y el padre del niño contrataron los servicios de una niñera por 02 meses para el cuidado del niño, el juzgado consideró que la

mismo, la madre y el padre del niño contrataron los servicios de una niñera por 02 meses para el cuidado del niño, el juzgado consideró que la demandada y la llamada en garantía no desvirtuaron la afirmación de los demandantes de que cuando el niño se accidentó, no estaba presente algún empleado de “Happy City” y que solo pudieron ayudar al niño hasta cuando llegó un empleado y abrió la puerta del juego para auxiliar a Martín , el Juzgado dijo presumir la culpa en contra de la demandada por tratarse de una actividad peligrosa de la que se lucra la sociedad demandada; en lo que respecta al monto de los perjuicios que deben ser indemnizados por la demandada, acogió el valor señalado en el concepto de daño emergente como valor pagado a la niñera por los 30 días de incapacidad méd ica prescritos a Martín Chávez después de realizada la cirugía del codo derecho (02 de mayo de 2018), respecto a los perjuicios morales reconoció para Nancy López Meléndez y Fre ddy Chávez Muñoz el valor de 05 salarios mínimos legales mensuales vigentes y p ara el niño Martín Chávez López el valor de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el sufrimiento y dolor producido a los demandantes por el accidente y lesiones que sufrió el niño Martín Chávez López el 29 de abril de 2018 en “Happy City”.Verbal RCC Rad. 005-2021-00162-02 (3005) Nancy López Meléndez y otros – Contra – Divertrónica Medellín S.A.S.

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En cuanto al llamamiento en garantía realizado a Seguros Generales Suramericana en razón de la póliza de responsabilidad civil

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En cuanto al llamamiento en garantía realizado a Seguros Generales Suramericana en razón de la póliza de responsabilidad civil Nro.1001493-6 suscrita entre Divertrónica Medellín S.A.S. y la aseguradora, concluyó que Seguros Generales Suramericana está llamada a responder por la responsabilidad de su asegurada, en tanto la póliza Nro.1001493-6 estaba vigente para la fecha en que ocurrió el accidente (29 de abril de 2018), además la cobertura de la póliza ampara la responsabilidad civil en predios y por operaciones en donde se estableció la actividad económica de la asegurada, la “fabricación, montaje, adecuación y reparación, cargue y de descargue y funcionamiento de los juegos electro mecánicos y eléctricos, cualquiera sea la categoría o la clasificación de la máquina o cualquier dispositivo de entretenimiento para la recreación infantil y familiar en cualquier lugar del territorio colombiano, donde el asegurado tenga operación o instalación de equipos o desar rolle y realice actividad objeto de este seguro (…)”, deduciendo que se encuentra cubierto el accidente sufrido por el niño Martín Chávez López, así, no encontró probadas las excepciones de mérito propuestas y resolvió:

“Primero. Declarar no prosperas ni probadas las excepciones propuestas

por DIVERTRONICA MEDELLIN S.A.S. y SEGUROS GENERALES SURAMERICANA

S.A. Segundo. Declarar la responsabilidad civil y contractual del demandado DIVERTRONICA MEDELLIN S.A.S., por el incumplimient o de la obligación contractual contenida factura No. 159735 de 29 de abril de 2018.

Segundo. Declarar la responsabilidad civil y contractual del demandado DIVERTRONICA MEDELLIN S.A.S., por el incumplimient o de la obligación contractual contenida factura No. 159735 de 29 de abril de 2018.

Tercero. Condenar a DIVERTRONICA MEDELLIN S.A.S. al pago de los perjuicios morales y daño emergente así:

Perjuicios morales a favor de la señora NANCY LOPEZ MELENDEZ por valor de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Perjuicios morales a favor del señor FREDDY CHAVEZ MUÑOZ por valor de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Perjuicios morales a favor del menor MARTÍN CHAVEZ LOPEZ por valor de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.Verbal RCC Rad. 005-2021-00162-02 (3005) Nancy López Meléndez y otros – Contra – Divertrónica Medellín S.A.S.

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Perjuicios daño emergente a favor del demandante, por valor de $858.000, los cuales se encuentran debidamente indexados a la fecha del presente fallo.

Cuarto. Condenar a SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. al reembolso de los anteriores valores por concepto de perjuicios morales y daño emergente de acuerdo a las condiciones y el límite pactado en la póliza contratada.

Quinto. Condenar en costas a DIVERTRONICA MEDELLIN S.A.S. y SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. en favor de los demandantes en

de acuerdo a las condiciones y el límite pactado en la póliza contratada.

Quinto. Condenar en costas a DIVERTRONICA MEDELLIN S.A.S. y SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. en favor de los demandantes en proporciones iguales de 50% cada una, fijándose como agencias en derecho en total la suma de $5’000.000, M/cte. (…)”.

3.- RECURSOS DE APELACIÓN Y RÉPLICAS

3.1.- La parte demandante apeló el fallo, en los reparos que fueron sustentados, manifiesta que el Juzgado tuvo en cuenta para tasar el perjuicio por concepto de daño emergente el hecho de que Martín Chávez López fue incapacitado por 30 días sin considerar que posteriormente el médico tratante le expidió otra incapacidad por 20 días más, en los perjuicios morales se debe tener en cuenta la edad del niño al momento en que ocurrió el accidente y las repercusiones e n su desarrollo personal y sicosocial; pide se acceda a los perjuicios morales solicitados con la demanda (70 smmlv para el niño y 50 smmlv para cada uno de los padres).

3.2.- La sociedad Divertrónica Medellín S.A.S. al apelar presentó dos reparos al fallo: i) la Juez confunde el régimen de responsabilidad civil aplicable al caso y ii) la Juez no tuvo en cuenta el cumplimiento de las obligaciones contraídas por Divertrónica, sustenta el recurso expresando que el Juzgado acertadamente determinó que para el caso debe aplicarse el régimen de la responsabilidad civil contractual y no la extracontractual que se pidió en la demanda, pero para determinar la responsabilidad civil contractual

el Juzgado acertadamente determinó que para el caso debe aplicarse el régimen de la responsabilidad civil contractual y no la extracontractual que se pidió en la demanda, pero para determinar la responsabilidad civil contractual que se le endilga a Divertrónica el Juzgado se equivocó porque aplicó la responsabilidad civil por actividades peligrosas que “ se enmarca en laVerbal RCC Rad. 005-2021-00162-02 (3005) Nancy López Meléndez y otros – Contra – Divertrónica Medellín S.A.S.

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responsabilidad civil extracontractual ” (sic) , tampoco puede hablarse de actividades peligrosas porque la atracción “ playground” no tiene alturas, imperfectos o movimientos que pusieran en peligro al niño Martín Chávez; al estar en el escenario de la responsabilidad civil contractual en donde la procedencia de la obligación indemnizatoria se centra en el incumplimiento de obligaciones contractuales, en el caso , no se demostró a lgún incumplimiento de las obligaciones contraídas por Divertrónica , pide se revoque la sentencia de primera instancia y se declaren probadas las excepciones de mérito presentadas al contestar la demanda.

La llamada en garantía Seguros Generales Suramericana S.A. apeló presentando reparos al fallo que fueron sustentados , alega que la sentencia no es congruente debido a que la parte demandante presentó la demanda ejerciendo la acción de responsabilidad civil extracontractual y así fue admitida pero al proferir sentencia la Juez determinó sin explicación suficiente, que el caso se trata de una responsabilidad civil contractual sin garantizar la posibilidad de que la demandada y la llamada en garantía ejercieran una defensa efectiva, las excepciones que se presentaron están

suficiente, que el caso se trata de una responsabilidad civil contractual sin garantizar la posibilidad de que la demandada y la llamada en garantía ejercieran una defensa efectiva, las excepciones que se presentaron están relacionadas con la responsabilidad civil extracontractual no contractual, en la sentencia no se estudió algún incumplimiento contractual; el Juzgado consideró que Divertrónica es responsable porque presuntamente ningún empleado estuvo atento del juego donde estaba al niño Martín Chávez, pero no hay prueba de ello, tampoco tuvo en cuenta que según la historia clínica del niño Martín Chávez, la lesión que sufrió fue producto de una caída desde su propia altura , lo que no tiene relación con el proceder del personal de Divertrónica, los padres del niño se sustrajeron de la responsabilidad del cuidado del niño pues en el establecimiento hay un aviso visible que indica que los menores de 12 años deben estar bajo el cuidado y atención de sus padres; el Juzgado erradamente calificó a una “ piscina de pelotas ” como una actividad peligrosa, lo que no se acompasa a lo que ha catalogado la jurisprudencia como actividad peligrosa debiéndose aplicar el régimen de la culpa probada y en este caso no se probó; la Juez no podía reconocer perjuicios morales porque al estar en el marco de la responsabilidad civilVerbal RCC Rad. 005-2021-00162-02 (3005) Nancy López Meléndez y otros – Contra – Divertrónica Medellín S.A.S.

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contractual conforme al artículo 1616 del C.C. se debe probar e l dolo en el actuar de Divertrónica para que sea responsable de todos los perjuicios incluidos los morales ; probatoriamente está demostrado que el niño Martín

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contractual conforme al artículo 1616 del C.C. se debe probar e l dolo en el actuar de Divertrónica para que sea responsable de todos los perjuicios incluidos los morales ; probatoriamente está demostrado que el niño Martín Chávez se recuperó satisfactoriamente de la fractura que sufrió, “no se entiende bajo qué argumento la Jueza otorgó 5 SLMMV a cada uno de los demandantes”, pide que en caso de que se confirme la sentencia de primera instancia, se tenga en cuenta que el amparo que afectaría la póliza es el de responsabilidad de predios y operaciones, el que se circunscribe a las condiciones y límites pactados en la póliza Nro.1001493-6.

4.- CONSIDERACIONES

4.1.- No hay reparo en la presencia de los presupuestos procesales ni se observa nulidad insubsanable que deba declararse de oficio, la capacidad para ser parte y comparecer al proceso, demanda en forma y competencia del juez, se observan reunidos.

4.2.- Para decidir si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la sentencia de primera instancia, la Sala debe considerar los reparos y sustentación de los apelantes los cuales enmarcan el estudio de los recursos frente a lo considerado en el fallo del Juzgado ( Arts. 320 y 328 del C.G.P ), los demás puntos escapan a la competencia de segunda instancia (Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil - STC9587 del 5 de julio de 2017); en el presente asunto, se debe determinar si está o no probada la responsabilidad civil por la lesión del niño Martín Chávez López y si es imputable a la actividad que la

asunto, se debe determinar si está o no probada la responsabilidad civil por la lesión del niño Martín Chávez López y si es imputable a la actividad que la empresa Divertrónica Medellín S .A.S. desarrolla en el establecimiento comercial denominado Happy City del Centro Comercial Éxito de la Av. Simón Bolívar de Cali.

4.3.- Por ser uno de los reparos presentados por la demandada y también por la llamada en garantía en la apelación, se debe precisar si el asunto se guía por la responsabilidad civil contractual o extracontractual por utilizar el servicio de recreación ofrecido por el establecimiento “Happy City”,Verbal RCC Rad. 005-2021-00162-02 (3005) Nancy López Meléndez y otros – Contra – Divertrónica Medellín S.A.S.

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en caso de que el enfoque lo sea la responsabilidad civil cont ractual, debe estudiarse los presupuestos axiológicos de su materialización frente al contexto fáctico sometido a la justicia en este proceso.

La Sala de Casación de la Honorable CSJ de manera pacífica ha explicado que1:

“(…) el Juzgador al definir el alcance de una demanda a fin de poder determinar el curso del litigio y la solución del mismo, está limitado únicamente a no variar la causa petendi, pero no así el derecho aplicable al juicio la denominación a la acción o tipo de responsabilidad, dado que en virtud del principio iura novit curia las partes no tienen la carga de probar el derecho, salvo contadas excepciones como cuando se trata de derecho extranjero o consuetudinario.

De ahí, que los descuidos, imprecisiones u omisiones en que incurren

la carga de probar el derecho, salvo contadas excepciones como cuando se trata de derecho extranjero o consuetudinario.

De ahí, que los descuidos, imprecisiones u omisiones en que incurren los litigantes al invocar un tipo de responsabilidad –extracontractual o contractualdeben ser suplidos o corregidos por el juez, quien no se encuentra vinculado por tales falencias, sino a los hechos fundamento de las peticiones.

En tal sentido, la Corte indicó que, «en razón del postulado “da mihi factum et dabo tibi ius ” los jueces no quedan sujetos a las alegaciones o fundamentos jurídicos expresados por el actor, porque lo que delimita la acción y constituye la causa petendi no es la fundamentación jurídica señalada en la demanda –la cual puede ser muy sucinta y no tiene que coincidir con lo que el funcionario judicial considere que es el derecho aplicable al caso–, sino la cuestión de hecho que se somete a la consideración del órgano judicial». (CSJ SC13630-2015, 7 Oct. 2015, Rad. 2009 -00042-01)” (Negrillas de esta providencia)

Para resolver este asunto, c onviene repasar que la jurisprudencia ha reafirmado que la responsabilidad civil es la obligación de resarcir las consecuencias patrimoniales de un hecho, acto, contrato o conducta que puede tener origen en dos fuentes distintas: la proveniente del incumplimiento de una obligación convencional y las que nacen por fuera de todo vínculo contractual cuando una persona ocasiona daño a otra por una

1 Sentencia STC6507 del 11 de mayo de 2017 M.P. Ariel Salazar Ramírez.Verbal RCC

incumplimiento de una obligación convencional y las que nacen por fuera de todo vínculo contractual cuando una persona ocasiona daño a otra por una

1 Sentencia STC6507 del 11 de mayo de 2017 M.P. Ariel Salazar Ramírez.Verbal RCC Rad. 005-2021-00162-02 (3005) Nancy López Meléndez y otros – Contra – Divertrónica Medellín S.A.S.

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conducta dolosa o culposa; se ha entendido también que en cualquiera de los casos, bien en ejercicio de la acción c ontractual o de la extracontractual, se pueda accionar personalmente, es decir, buscar la indemnización de los perjuicios recibidos personalmente o como heredero de quien los sufrió.

Revisada la demanda, las contestaciones a la misma , las pruebas y la decisión judicial en lo que no se cuestiona, es preciso señalar que tal como lo explica la jurisprudencia parcialmente transcrita, es una obligación del Juez decidir en derecho el litigio que con los hechos se le presenta, para ello el Juez debe tener en cuenta el contexto procesal (hechos, pretensiones, contestaciones a la demanda, excepciones y pruebas recaudadas) para realizar la adecuación legal que se ajuste a la realidad para su efectiva resolución; en este asunto, resulta pacífico el hecho atinente a que el 29 de abril de 2018, los demandantes ingresaron al establecimiento de comercio “Happy City” de propiedad de Divertrónica S.A.S. en el Centro comercial Éxito ubicado en la Av. Simón Bolívar de Cali, habiendo accedido al servicio de recreac ión que en dicho establecimiento se oferta, que luego

comercio “Happy City” de propiedad de Divertrónica S.A.S. en el Centro comercial Éxito ubicado en la Av. Simón Bolívar de Cali, habiendo accedido al servicio de recreac ión que en dicho establecimiento se oferta, que luego de haber pagado el servicio que indica la factura de venta Nro.159735, el niño Martín Chávez López , ingresó a la atracción “Play ground” (Comprende módulos que ayudan a mejorar en los niños la coordinación física, fuerza y flexibilidad2) donde tuvo lugar el accidente del niño (hecho confirmado por Divertrónica S.A.S. al contestar la demanda), de ahí que claramente se pueda colegir que entre los demandantes y Divertrónica S.A.S. existió una relación contractual respecto del servicio de recreación que presta Divertrónica porque el ingreso del niño al juego no fue fruto de la casualidad , en consecuencia cualquier reproche respecto del servicio en el uso de sus juegos o atracciones, el análisis está cobijado bajo el régimen de la responsabilidad civil contractual que es la que debe analizarse bajo el alero del cumplimiento de las seguridades que debe asumir quien presta el servicio.

2 Se basan en su forma laberíntica, continua de multinivel y de diferentes colores, entre ellos la piscina de pelotas.Verbal RCC Rad. 005-2021-00162-02 (3005) Nancy López Meléndez y otros – Contra – Divertrónica Medellín S.A.S.

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Así las cosas, t ratándose de un asunto contractual (boleta de ingreso) que nace del concurso de voluntades ( Arts. 1494 y 1495 del C.C.) ,

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Así las cosas, t ratándose de un asunto contractual (boleta de ingreso) que nace del concurso de voluntades ( Arts. 1494 y 1495 del C.C.) , debe tenerse en cuenta que todo contrato válidamente celebrado es ley para los contratantes conforme lo dispone el Art 1502 del C.C. (pacta sunt servanda), sus efectos solamente pueden terminarse por el consentimiento de las partes, por terminación de la labor contratada, por resolución o terminación decretada judicialmente, por la ocurrencia de causas legales que lo invaliden o por las causales de terminación que se hayan pactado (art. 1602 C.C.)3

4.4.- Bajo la anterior precisión y bases jurídicas , es pertinente repasar que al proceso se trajeron las siguientes pruebas que se consideran relevantes para tomar la decisión que corresponde:

4.4.1.- La parte demandante presentó:

4.4.1.1Copia del Registro civil de nacimiento de Martín Chávez López, que da cuenta que el niño nació el 10 de julio de 2014 y que sus padres son los demandantes: Freddy Chávez Muñoz y Nancy López Meléndez.

4.4.1.2Historia clínica del niño Martín Chávez López fechada 29 de abril de 2018 de Medicina Integral - EMI, en la que se registra : “Paciente masculino de 3 años de edad, con cuadro clínico de 1 hora por caída de la altura en juego, generando contusión a nivel del codo derecho con limitación para la movilidad, con edema (…) [diagnóstico] Luxación codo derecho” (sic).

generando contusión a nivel del codo derecho con limitación para la movilidad, con edema (…) [diagnóstico] Luxación codo derecho” (sic).

4.4.1.3Historia clínica del niño Martín Chávez López expedida por la Clínica de Fracturas de Cali, en la que se registra que el 29 de abril de 2018 el niño fue llevado a esa clínica por que “ SUFRIÓ TRAUMA EN CODO DERECHO”, el médico ortopedista Carlos E rnesto Adarve quien lo atendió,

diagnosticó “ FRACTURA SUPRACONDILEA DE HUMERO (…) SE INDICA CIRUGÍA

(…)” (sic).

3 Casación del 31 de octubre de 1951Verbal RCC Rad. 005-2021-00162-02 (3005) Nancy López Meléndez y otros – Contra – Divertrónica Medellín S.A.S.

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4.4.1.4Historia clínica del niño Martín Chávez López del 30 de abril de 2018 del Centro Médico Imbanaco, en la que se registra como motivo de consulta: “PACIENTE QUE EN JUEGOS SUFRIÓ TRUMA EN CODO DERECHO , POSTERIOR DOLOR Y LIMITACIÓN FUNCIONAL (…)”, así mismo, la historia reporta que el médico Carlos Ernesto Adarve realizó el procedimiento quirúrgico “REDUCCIÓN QUIRURGICA MAS FIJACION PERCUTANEA” y prescribió 30 días de incapacidad, posteriormente, el 29 de mayo de 2018, el mismo médico realizó la “ EXTRACCION DE MATERIAL DE OSTEOSINTESIS EN HUMERO (2 CLAVOS DE

incapacidad, posteriormente, el 29 de mayo de 2018, el mismo médico realizó la “ EXTRACCION DE MATERIAL DE OSTEOSINTESIS EN HUMERO (2 CLAVOS DE KIRSHNER)” (sic) y prescribió 20 días más de incapacidad.

4.4.2.- La parte demandada por su parte allegó:

4.4.2.1.- Certificado de existencia y representación de Divertrónica Medellín S.A.S. expedido por la Cámara de Comercio de Aburrá Sur.

4.4.2.2.- Copia del “Reglamento para el uso de l[a atracción denominada] Play Ground” (sic), en el que se indica que el niño que utilice la atracción debe tener una estatura mínima de 90cm , máxima de 1.30mt s, no debe hacer contacto con la malla ni subirse por los costados , no debe realizar juegos bruscos, no puede ingresar con objetos pesados o cortopunzantes, tampoco alimentos, debe atender recomendaciones del operador del juego; así mismo se indica que el niño que ingres e a la atracción lo hace bajo la exclusiva responsabilidad de sus padres.

4.4.2.3.- Fotografía de los “ Deberes y responsabilidades [de los] Visitantes [de Happy City]”, en los que entre otros, se lee que los padres de los niños menores de 12 años son los responsables de su atención y cuidado.

4.4.2.4.- Certificado de existencia y representación de la aseguradora Seguros Generales Suramericana S.A.Verbal RCC Rad. 005-2021-00162-02 (3005) Nancy López Meléndez y otros – Contra – Divertrónica Medellín S.A.S.

aseguradora Seguros Generales Suramericana S.A.Verbal RCC Rad. 005-2021-00162-02 (3005) Nancy López Meléndez y otros – Contra – Divertrónica Medellín S.A.S.

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4.4.3.- La aseguradora llamada en garantía por su parte presentó:

4.4.3.1.- Póliza Nro.1001493-6 expedida por Seguros Generales Suramericana S.A. cuyo asegurado es Divertrónica Medellín S.A., correspondiente a la vigencia comprendida entre el 01 de octubre de 2017 al 01 de octubre de 2018, como actividad del asegurado se registra :“PARQUES

DE JUEGOS Y DIVERSIONES MECÁNICAS (…) JUEGOS ELECTROMEC [ANICOS],

ELECTRÓNICOS O CUALQUIER DISPOSITIVO DE ENTRETENIMIENTO PARA LA RECREACION INFANTIL Y FAMILIAR EN CUALQUIER LUGAR DEL TERRITORIO COLOMBIANO DONDE EL ASEGURADO TENGA OPERACIÓN (…) ” (sic), la p óliza ampara entre otros, la responsabilidad civil por daños a terceros en predios y por operaciones con un valor asegurado de $3.050.000 .000, deducible del 15% de la pérdida, mínimo 60 smdlv, a ella se juntó las condiciones generales de la misma.

4.4.4.- Den