TSDJ CLO SC - 760013103005202200260-01 (4893)-(24-11-2022)

1 Acción de Tutela Radicación No 76001 -31-03-019-2022-00239-01

República de Colombia Rama Judicial Jurisdicción Ordinaria

Tribunal Superior de Cali Sala Civil

REFERENCIA COMPLETA:

Radicación Única Nacional: 76001-31-03-005-2022-00260-01

Radicación Interna No. 4893

Proceso: Acción de Tutela

Accionante: MARÍA CLAUDIA RUIZ HOYOS

Accionado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESDIANMotivo: Impugnación

Magistrado Sustanciador:

JULIÁN ALBERTO VILLEGAS PEREA. -

Santiago de Cali, veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2.022) Discutido y aprobado en Sala según acta de la fecha.

1. INTROITO

Procede la Sala a decidir la impugnaci ón interpuesta por la accionante en contra de la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cali, dentro de la acción de tutela promovida por la presunta vulneración al derecho fundamental al mínimo vital y al trabajo.

2. ESCENARIO DESCRIPTIVO

2.1. HECHOS RELEVANTES2

Acción de Tutela Radicación No 76001 -31-03-019-2022-00239-01

2.1.1. En los antecedentes

2.1.1.1. La accionante manifiesta que trabaja en la DIAN desde el año 2004 en provisionalidad y que en el año 2020 se ofertó su cargo actual

2.1.1. En los antecedentes

2.1.1.1. La accionante manifiesta que trabaja en la DIAN desde el año 2004 en provisionalidad y que en el año 2020 se ofertó su cargo actual (GESTOR I) en la convocatoria del concurso de méritos. Relata que el día 15 de julio de 2022 le notificaron Resolución por med io de la cual la retiran del servicio, en razón al arribo de quien ganó el concurso.

Estima que la DIAN, al momento de proferir dicha Resolución, omitió tener en cuenta que ella se encuentra en estado de debilidad manifiesta por afectación a su mínimo vital, ya que al ser retirada se vería en imposibilidad de suplir las obligaciones correspondientes a su sostenimiento y el de su hija. Añadió que ella es la fuente de ingresos primaria en su hogar, ya que su esposo solo devenga el salario mínimo (aportó cons tancia laboral) y de sus ingresos solventa el sostenimiento de su mamá (aportó declaración extrajuicio).

Expuso que la DIAN desde el año 2021 expidió circulares en las que fijó un lineamiento para la readecuación de las personas en provisionalidad que serían desvinculados con la llegada de quienes ganaron el concurso de méritos (aportó copia de las circulares). En ese lineamiento se priorizan a las personas en estadios de estabilidad laboral reforzada (prepensionables, cabeza de familia, embarazadas o en condición de discapacidad), pero también se tuvo en cuenta a quienes presentaran afectación en su mínimo vital. La idea con tal metodología, sostiene, es reubicar al trabajador en cualquier vacante definitiva.

Sin embargo, expone que en su caso no evaluaron su condición y

en cuenta a quienes presentaran afectación en su mínimo vital. La idea con tal metodología, sostiene, es reubicar al trabajador en cualquier vacante definitiva.

Sin embargo, expone que en su caso no evaluaron su condición y por ello no se dispuso su reubicación, con lo cual se afectan sus derechos fundamentales.

Finalmente, apuntó que contra la Resolución comentada interpuso recurso de reposición argumentando lo expuesto en este contexto, pero la entidad accionada mantuvo su decisión. Añadió que sí existen vacantes3 Acción de Tutela Radicación No 76001 -31-03-019-2022-00239-01

disponibles, en tanto que el 15 de junio de 2022 recibió respuesta a petición que formuló ante la Subdirección de Gestión de Empleo de la DIAN, en la que se precisó que en total existían 158 vacantes -56 definitivas- (aportó copia de la respuesta).

Por lo anterior, solicita que por esta vía se ordene a la DIAN que efectúe su reubicación laboral en alguna de las vacantes disponibles.

2.1.2. En el desarrollo procesal

Admitida la acción se dispuso la vinculación de la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC-. Una vez surtida la notificación a la entidad accionada y a la entidad vinculada, se les confirió el término de dos días para que ejercieran su derecho de defensa y oportunamente expresaron:

2.1.2.1. La CNSC solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa, toda vez que su actuación se limitó al desarrollo del concurso de méritos, pero lo reclamado en este contexto está relacionado con el personal adscrito a la DIAN diferente a los concursantes.

legitimación en la causa, toda vez que su actuación se limitó al desarrollo del concurso de méritos, pero lo reclamado en este contexto está relacionado con el personal adscrito a la DIAN diferente a los concursantes.

2.1.2.2. La DIAN solicitó que se declarara la improcedencia de la acción ante la insatisfacción del presupuesto de subsidiariedad, como quiera que lo pedido es un reintegro laboral desconociendo que la condición de provisionalidad no asegura la permanencia en el cargo. Añadió que la accionante formuló recurso de reposición contra la Resolución que la retiró del servicio y ahí se explicó con suficiencia la imposibilidad de acceder a sus pedidos, en razón a que el mínimo vital no era un componente a estudiarse en ese episodio y que, en últimas, su derecho a la estabilidad laboral cede ante el mejor derecho adquirido por quien ganó el concurso, y si la DIAN diseñó una política tendiente a permitir la permanencia de algunos empleados teniendo en cuenta sus características y la protección extendida a sus derechos4 Acción de Tutela Radicación No 76001 -31-03-019-2022-00239-01

fundamentales por gozar de una estabilidad laboral reforzada, ella no resultó beneficiaria de ello ante la ausencia de cargos disponibles.

2.1.3. En el fallo de primera instancia.

La Jueza de primera instancia negó el amparo ante la insatisfacción del presupuesto de subsidiariedad. Argumentó que a pesar de que la DIAN tiene un protocolo para asegurar el derecho al trabajo de quienes están inmersos en una situación de estabilidad laboral reforzada y que la accionante tuvo tiempo para acreditar hallarse en algún estadio de ellos, pero no lo hizo, en últimas no

un protocolo para asegurar el derecho al trabajo de quienes están inmersos en una situación de estabilidad laboral reforzada y que la accionante tuvo tiempo para acreditar hallarse en algún estadio de ellos, pero no lo hizo, en últimas no resultó favorecida porque tampoco existían vacantes disponibles. Entonces, si su queja se enfila a un reintegro laboral y no se ve comprometida alguna situación que demanda la intervención urgente el Juez Constitucional , debe acudir al medio ordinario.

2.1.4. En la impugnación

2.1.4.1. La accionante impugnó el fallo insistiendo que la DIAN fijó un protocolo para que las personas vinculadas en provisionalidad pudieran conservar sus empleos y ella, dada su situación económica familiar, se adscribe como potencial beneficiara de ello, de manera que si sí hay vacantes -porque afirma que las hay, según se le indicó por parte del área de recursos humanos, lo cual arribó con el libelo-, ella tiene derecho a que se permita su reubicación.

3. PROBLEMA JURÍDICO

¿La afectación descrita por la accionante a su mínimo vital, en razón a ser la fuente primaria de los ingresos en su hogar y el sostén económico para las necesidades de su familia nuclear, permite entender que se encuentra en una condición especial que merece ser priorizada en las políticas laborales para la conservación del empleo?5 Acción de Tutela Radicación No 76001 -31-03-019-2022-00239-01

¿La excusa presentada por la entidad accionada y que sirvió de sustento del fallo de primer grado: «no existen vacantes donde puede ser reubicada la accionante», es una excusa que se valida con el acervo probatorio

¿La excusa presentada por la entidad accionada y que sirvió de sustento del fallo de primer grado: «no existen vacantes donde puede ser reubicada la accionante», es una excusa que se valida con el acervo probatorio arribado en este contexto?

4. ESCENARIO PRESCRIPTIVO

4. CONSIDERACIONES

4.1. Presupuestos Normativos

4.1.1. Artículo 86 de la Constitución Política.

Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés col ectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión .

la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés col ectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión .

4.2. Presupuestos Jurisprudenciales

4.2.1. La Corte Constitucional en Sentencia T-063 de 2022 explicó sobre la estabilidad laboral reforzada, en tratándose de cargos públicos en carrera, que:

La estabilidad laboral de los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad que desempeñan cargos de carrera administrativa6 Acción de Tutela Radicación No 76001 -31-03-019-2022-00239-01

En consonancia con el artículo 53 de la Constitución Política, según el cual una de las g arantías mínimas que debe tener el trabajador es la estabilidad en el empleo, este Tribunal ha reconocido el “derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, que se deriva del principio de derecho a la igualdad de trabajo y que se materializa c on medidas diferenciales en favor de aquellas personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad.” Así las cosas, la Corte Constitucional ha definido la estabilidad laboral como:

“una garantía que tiene todo trabajador a permanecer en el empleo y a obtener los correspondientes beneficios salariales y prestacionales, incluso contra la voluntad del patrono, si no existe una causa relevante que justifique el despido. La doctrina ha entendi do entonces que el principio de estabilidad laboral configura, en cabeza de los trabajadores, un verdadero derecho jurídico de resistencia al despido, el cual es expresión del hecho de que los fenómenos laborales no se rigen

entonces que el principio de estabilidad laboral configura, en cabeza de los trabajadores, un verdadero derecho jurídico de resistencia al despido, el cual es expresión del hecho de que los fenómenos laborales no se rigen exclusivamente por el principio de la autonomía de la voluntad, ya que están en juego otros valores constitucionales, en especial la propia dignidad del trabajador y la búsqueda de una mayor igualdad entre patrono y empleado. Por ello, en función del principio de la estabilidad laboral, y de la especial protección al trabajo (CP arts 25 y 53), no basta el deseo empresarial para que pueda cesar una relación de trabajo, sino que es necesario que se configure una justa causa, en los términos señalados por la ley, y en armonía con los valore s constitucionales”.

Los titulares de la estabilidad laboral reforzada, tal como lo ha sostenido la Corte, son aquellas personas que se encuentran amparadas por el fuero sindical, en condición de invalidez o discapacidad y las mujeres en estado de embar azo, así como aquellos trabajadores con limitaciones físicas, sensoriales o psicológicas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta. Al respecto, este Tribunal ha sostenido que dicha limitación hace referencia a una aplicación extensiva de la L ey 361 de 1997, a aquellas personas que se encuentran en un estado de debilidad manifiesta por causa de una enfermedad, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacidad o invalidez.

Tratándose de los servidor es públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera, la Corte ha manifestado que gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser

Tratándose de los servidor es públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera, la Corte ha manifestado que gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causales legales que deben expresarse de manera clara en el acto de desvinculación. De esta manera, la Corte ha reiterado que “la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.” Sobre este punto, en la sentencia SU-446 de 2011 , la Corte señaló que:

“la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa, encuentra protección constitucional, en la medida en que, en igualdad de condiciones pueden participar en los concursos y7 Acción de Tutela Radicación No 76001 -31-03-019-2022-00239-01

gozan de estabilidad lab oral, condicionada al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente.”

Sin embargo, teniendo en cuenta que dentro de las persona s que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad, pueden haber sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, quienes estén próximos a pensionarse, o personas que se encuentran en situación de discapacidad o e n debilidad manifiesta por

especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, quienes estén próximos a pensionarse, o personas que se encuentran en situación de discapacidad o e n debilidad manifiesta por causa de una enfermedad, la Corte ha reconocido que “antes de proceder al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en t odo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones especiales al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento.” En esta dirección, en sentencia SU-917 de 2010, esta Corporación precisó que “la vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en prop iedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional.”

A modo de conclusión, tal como se reiteró en las Sentencias T373 de 2017 y T -464 de 2019, en aquellos casos en los que surge, c on fundamento en el principio del mérito, la obligación de nombrar de la lista de elegibles a la persona que superó las etapas del concurso, en un cargo de carrera ocupado en provisionalidad por un sujeto de especial protección como los padres o madres cab eza de familia, limitados físicos, psíquicos o sensoriales y pre pensionados, las entidades deben proceder con especial cuidado antes de efectuar los respectivos nombramientos, mediante la adopción de medidas afirmativas, (dispuestas en la constitución art . 13

o sensoriales y pre pensionados, las entidades deben proceder con especial cuidado antes de efectuar los respectivos nombramientos, mediante la adopción de medidas afirmativas, (dispuestas en la constitución art . 13 numeral 3º, y en la materialización del principio de solidaridad social -art. 95 ibídem-), relativas a su reubicación, y en caso de no adoptarse tales medidas, de ser posible, han de ser vinculados de nuevo en provisionalidad en un cargo similar o equ ivalente al que venían ocupando, de existir la vacante, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones, tanto para la época de su desvinculación, como en el momento del posible nombramiento.

5. DESARROLLO

5.1. Para atender el problema jurídico, es necesario precisar que a pesar de que la accionante sustenta su acción en que a ella se le está vulnerando el derecho al mínimo vital en razón al retiro del cargo, lo cierto es que las situaciones que describe, además de involucran el referido derecho8 Acción de Tutela Radicación No 76001 -31-03-019-2022-00239-01

fundamental, dan cuenta de que ella se adscribe en un estadio de estabilidad laboral reforzada: Madre Cabeza de Familia.

Mírese que relata ser la fuente primaria de ingresos en su hogar, ya que su esposo solo devenga el salario mínimo (aportó constancia laboral) y de esos ingresos él solventa a su mamá (aportó declaración extrajuicio); ella acotó que con sus emolumentos provee a su familia de las necesidades básicas y se permite el pago de los estudios de bachiller de su hija. De manera que, siguiendo

esos ingresos él solventa a su mamá (aportó declaración extrajuicio); ella acotó que con sus emolumentos provee a su familia de las necesidades básicas y se permite el pago de los estudios de bachiller de su hija. De manera que, siguiendo el concepto fijado p or la Corte Constitucional, se entiende que alguien se encuentra en condición de vulnerabilidad por ser madre cabeza de familia cuando la mujer tenga a su cargo la responsabilidad de hijos menores de edad o de otras personas «incapacitadas» para trabajar y que exista una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia; sin perjuicio de que la verificación de la s circunstancias enunciadas deba realizarse con detenimiento en cada caso concreto.

Por tanto, es factible predicar que la accionante sí es merecedora de un trato diferencial positivo en sus labores, pues goza de una condición para la estabilidad laboral reforzada.

Valga aclarar, entonces, que independientemente de que la accionante no haya enlazado sus condiciones para exponer se como madre cabeza de familia , ello no restringe que el Juez Constitucional pueda asumirla en tal rol, pues esa condición no requiere declaratoria del Juez, sino que se advierte de las circunstancias fácticas que envuelven al trabajador y, por lo mismo, merecen atención preferente por parte del empleador en todo momento.

Así, pues, en vista de lo dicho, se entiende que la accionante merecía un trato preferencial, ya que vía jurisprudencial se ha precisado que «antes de proceder al nombramiento de quiene s superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en provisionalidad deberán ser los

merecía un trato preferencial, ya que vía jurisprudencial se ha precisado que «antes de proceder al nombramiento de quiene s superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben9 Acción de Tutela Radicación No 76001 -31-03-019-2022-00239-01

vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones especiales al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento».

5.2. Por consiguiente, y dando paso al segundo problema jurídico, habrá de revisarse la conducta desplegada por el ente accionado.

La DIAN actualmente se excusa en que, si bien diseñó una política para asegurarle a la mayor cantidad de empleados en provisionalidad su estabilidad laboral, la accionante no resultó favorecida porque no se expuso en ninguna condición pasible de tal beneficio (prepensionables, cabeza de familia, embarazadas o en condición de discapacidad), sino que se valió de su alegada afectación al mínimo vital, entonces, sin prioridad, quedaron colma das las vacantes disponibles y no es posible reubicarla.

Tal excusa no es posible convalidarla en este contexto. Del estudio de las piezas procesales se percata que a 15 de junio de 2022, el área encargada de la provisión de empleos en la DIAN certificó q ue la totalidad de vacantes disponibles era de 158 vacantes -56 de ellas definitivasy, particularmente en

de las piezas procesales se percata que a 15 de junio de 2022, el área encargada de la provisión de empleos en la DIAN certificó q ue la totalidad de vacantes disponibles era de 158 vacantes -56 de ellas definitivasy, particularmente en el cargo de la accionante, 19 vacantes de GESTOR I -9 de ellas definitivas-. De manera que al 15 de julio de 2022 (fecha en que se comunicó la Resolución que retira del servicio a la accionante) tan solo habría transcurrido un mes, dando lugar a que la promotora de este trámite, por su condición de madre cabeza de familia, encontrara lugar entre alguna de tales vacantes.

Nótese que a pesar de que la accionante fue enfática en recalcar la certificación sobre la existencia de las vacantes, tanto que lo aportó como anexo en la acción y lo insistió en su escrito de impugnación, la entidad accionada no aportó algún medio de convicción que demostrase la provisión de tales vacantes para acreditar que se colmaron los cargos como dijo; simplemente se sostuvo en que «no hay vacantes».10 Acción de Tutela Radicación No 76001 -31-03-019-2022-00239-01

Por consiguiente, como quiera que la accionante sí expuso ante su empleador que se hallaba en condiciones fácilmente detectables para predicar de ella su condición de madre cabeza de familia, independientemente de que las haya denominado como «afectaciones al mínimo vital», la DIAN estaba obligada a emprender para con ella actos afirmativos que le asegurasen su estabilidad laboral reforzada.

Por lo anterior, se revocará el fallo de primer grado y en su lugar

haya denominado como «afectaciones al mínimo vital», la DIAN estaba obligada a emprender para con ella actos afirmativos que le asegurasen su estabilidad laboral reforzada.

Por lo anterior, se revocará el fallo de primer grado y en su lugar se concederá el amparo rogado, ordenando a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES que efectúe la reubicación laboral de la accionante en un cargo de la misma jerarquí a al que venía ocupando o uno equivalente.

V. ESCENARIO CONCLUSIVO

En consecuencia, la Sala considera que la sentencia del 19 de octubre de 2022, proferida por la Jueza Quinta Civil del Circuito de Cali debe revocarse.

VI. PARTE RESOLUTIVA

Son suficientes las anteriores consideraciones para que esta Sala de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali - Valle, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley,

RESUELVA:

Primero. REVOCAR la sentencia del 19 de octubre de 2022, proferida por la Jueza Quinta Civil del Circuito de Cali en el trámite constitucional de la referencia, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.11 Acción de Tutela Radicación No 76001 -31-03-019-2022-00239-01

Segundo. AMPARAR el derecho fundamental al trabajo de la

señora MARÍA CLAUDIA RUIZ HOYOS.

Tercero. ORDENAR a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIANque, en el término de CINCO (5) DÍAS,

señora MARÍA CLAUDIA RUIZ HOYOS.

Tercero. ORDENAR a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIANque, en el término de CINCO (5) DÍAS, contados a partir de la notificación de este proveído, efectúe la reub icación laboral de señora MARÍA CLAUDIA RUIZ HOYOS en un cargo de la misma jerarquía al que venía ocupando o uno equivalente.

Cuarto. NOTIFÍQUESE por secretaría a las partes por el medio más expedito.

Quinto. REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE

El Magistrado Sustanciador,

JULIÁN ALBERTO VILLEGAS PEREA

Los demás Magistrados integrantes de la Sala,

FLAVIO EDUARDO CORDOBA FUERTES

JOSÉ DAVID CORREDOR ESPITIA

Firmado Por:

Julian Alberto Villegas Perea Magistrado Sala Civil Tribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca

Flavio Eduardo Cordoba FuertesMagistrado Sala 003 Civil Tribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca

Jose David Corredor Espitia Magistrado Sala 007 Civil Tribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca

Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12

Sala 007 Civil Tribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca

Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12

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