TSDJ CLO SC - 76001310300602100074-01-(24-08-2021)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA CIVIL

Magistrado Sustanciador: CARLOS ALBERTO ROMERO SÁNCHEZ

Santiago de Cali, veinticuatro de agosto de dos mil veintiuno.

Proyecto discutido y aprobado en Sala Civi l de Decisión, según acta No . 070 de la fecha.

Asunto: Consulta de desacato

Accionante: Sonia Iriarte

Accionado: Nueva E.P.S.

Radicación: 76001-31-03-006-2021-00074-01

ANTECEDENTES

1.- Mediante escrito presentado ante el juez a quo , la accionante, quien actúa a través de agente oficiosa, presentó incidente de desacato aduciendo el incumplimiento del fallo de tutela proferido a su favor el 15 de abril último, y que fue confirmado por este Tribunal, pues “no se ha realizado la valoración para la entrega de los insumos [requeridos] […]”.

2.- Tras haber requerido el cumplimiento del fallo de tutela endilgado, y abrir finalmente el incidente de desacato en contra de Danilo Alejandro Vallejo Guerrero, en calidad de Vicepresidente de Nueva E.P.S., y Silvia Londoño Gaviria, como Gerente Regional Cali de esa entidad; se tiene que el juez de instancia resolvió sancionar por desacato a la última funcionaria mencionada, imponiéndole “un (1) día de arresto y multa

se tiene que el juez de instancia resolvió sancionar por desacato a la última funcionaria mencionada, imponiéndole “un (1) día de arresto y multa de un (1) salario mínimo legal mensuales vigente […], CONMUTANDO la medida76001-31-03-006-2021-00074-01 2

del día de arresto por un (1) salario mínimo legal mensual vigente ”, después de establecer, que el tiempo concedido en la sentencia para acatar la orden emitida se encontraba por demás vencido, y estimar que “NUEVA EPS no demostró haber dado cumplimiento a la orden impartida pese a los requerimientos realizados en el trámite del presente incidente, y dadas las afirmaciones expuestas en el escrito incidental las cuales no fueron controvertidas […]”.

Así mismo, precisó que l a funcionaria finalmente sancionada “es la encargada de cumplir con el fallo de tutela” , y que “para el presente caso es palmaria [su] renuencia […] al no adelantar la prestación de los servicios reclamados por la incidentalista, desatendiendo lo ordenado por esta judicatura y vulnerando así las garantías fundamentales de la accionante, sin considerar que se trata de una persona de especial protección constitucional dada su condición de salud […]”.

Por lo demás, destacó que “conmuta[ba] la sanción de arres to de un (1) día por la multa patrimonial de (1) SMLMV, tal como lo ha indicado la Corte, [pues] “(…) no resulta proporcionado exigir, en este momento, que se observe una medida de arresto por un único día, con el fin de promover el cumplimiento de una orden constitucional, cuando este objetivo puede satisfacerse con otros medidas

“(…) no resulta proporcionado exigir, en este momento, que se observe una medida de arresto por un único día, con el fin de promover el cumplimiento de una orden constitucional, cuando este objetivo puede satisfacerse con otros medidas permitidas por el orden jurídico, como las sanciones de orden patrimonial, por lo tanto es posible conmutar el día de arresto por un (1) salario mínimo legal 3 Sentencia C -125 del 2003. 4 Sentencia C -312 del 2002. Página 9 de 10 mensual vigente.” (Auto de fecha 22 de abril de 2020, Rad. No. E -11001-02-03-00020200001-00.)”.

CONSIDERACIONES

1.- Establece el artículo 52 del Decreto 2591 de 1.991, que “ la persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere76001-31-03-006-2021-00074-01 3

señalado una consecuencia jurídic a distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar . La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.”

La sanción por desacato, prevista en la norma citada, se constituye en una garantía para el cumplimiento de las sentencias judiciales y legitima la función ejercida por la Rama Judicial, sirviendo, además, como medio para la protección de los de rechos fundamentales

una garantía para el cumplimiento de las sentencias judiciales y legitima la función ejercida por la Rama Judicial, sirviendo, además, como medio para la protección de los de rechos fundamentales reclamados por vía de tutela, y para evitar que se prolongue en el tiempo la vulneración de los mismos.

En ese orden, y en punto al cumplimiento de un fallo de tutela, cumple distinguir dos hechos que corren paralelos, pero que no p or esto pueden confundirse. Así, uno está constituido por la necesidad de alcanzar el cumplimiento de la sentencia, propósito indiscutible dada la autoridad del fallo judicial, y otro, relacionado con la tramitación del incidente de desacato, dirigido a sa ncionar al infractor de la orden emanada en la sentencia de tutela. El primero de estos hechos reviste un carácter objetivo, esto es, tiene que ver con los resultados materiales de la orden, y en cambio, el segundo hace relación a un aspecto eminentemente subjetivo que envuelve el concepto de responsabilidad por el incumplimiento.

2.- La Corte Constitucional, refiriéndose al cumplimiento del fallo constitucional y el trámite incidental bajo estudio, manifestó que “pueden coexistir al mismo tiempo el cumpli miento de la orden y el trámite del desacato, pero no se pueden confundir el uno (cumplimiento del fallo) con el otro (el trámite de desacato). Tratándose del cumplimiento del fallo, la responsabilidad es objetiva porque solamente se predica de la autorida d responsable del agravio, sino de su superior, siempre y cuando se hubiere requerido el superior para que haga cumplir la orden dada en la tutela. Es el desacato un ejercicio del poder

es objetiva porque solamente se predica de la autorida d responsable del agravio, sino de su superior, siempre y cuando se hubiere requerido el superior para que haga cumplir la orden dada en la tutela. Es el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo, la responsabilidad de quien incurra en a quel es una76001-31-03-006-2021-00074-01 4

responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento.” 1

Así entonces, la sanción por desacato es la consecuencia que se deriva del propósito inequívoco del accionado de eludir las órdenes que dimanan del amparo concedido, por tanto, exige que el Juez constitucional corrobore la exteriorización de las conductas dirigidas por el destinatario del fal lo tendientes a evitar de alguna manera, acatar el fallo de tutela, de donde surge que el ánimo subjetivo debe valorarse en cada caso en particular, sopesando por el funcionario judicial competente si es evidente el interés para apartarse de la decisión de tutela2.

3.- Descendiendo al caso bajo estudio, se observa que en el fallo de tutela cuyo desacato se alega, el a quo ordenó a Nueva E.P.S. “que, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de [esa] providencia, proceda a autorizar CIT A con MEDICINA GENERAL o Junta médica para la señora SONIA IRIARTE, para así determinar la necesidad de los pañales desechables y los insumos requeridos tales como pañitos húmedos, crema

proceda a autorizar CIT A con MEDICINA GENERAL o Junta médica para la señora SONIA IRIARTE, para así determinar la necesidad de los pañales desechables y los insumos requeridos tales como pañitos húmedos, crema antiescaras Almipro, crema lubriderm, complejos alimenticios, servici o de enfermería 12 horas, servicio de transporte para acudir a las citas y procedimientos médicos, y en caso de proceder, se expidan de forma inmediata las ordenes respectivas, así como dar inicio a un posible tratamiento en procura de mejorar su calidad d e vida ”; decisión la anterior que fue confirmada por este Tribunal, mediante sentencia de 25 de mayo de 2021, donde se precisó que “la atención médica allí concedida se entiende integral, para atender la “ENFERMEDAD DE ALZHEIMER” que padece la accionante, y de acuerdo a lo que prescriba su médico tratante”.

1 Corte Constitucional. Sentencia T – 763 de 1998. 2 Consultar los Autos 108 del 26 de mayo de 2005 y 126 del 5 de abril de 2006 de la Corte Constitucional.76001-31-03-006-2021-00074-01 5

Ahora bien, surge de la revisión del plenario, que dentro del trámite – del cual fue debidamente enterad a la referida funcionaria sancionada, a través de l as providencias de requerimiento y apertura - la entidad convocada se limitó a informar , en ambas oportunidades, que “una vez conocida la situación revelada por la parte actora […], el caso de la afiliada […] fue trasladado al área técnica de AUDITORIA EN SALUD de NUEVA EPS encargada

convocada se limitó a informar , en ambas oportunidades, que “una vez conocida la situación revelada por la parte actora […], el caso de la afiliada […] fue trasladado al área técnica de AUDITORIA EN SALUD de NUEVA EPS encargada de revisar el pres ente asunto, para que, realicen las gestiones de cumplimiento al fallo de tutela de acuerdo a su alcance; no obstante lo anterior,[…] no se cuenta con concepto actualizado […]” ; y sin que hasta la fecha de est e proveído se haya adicionado información alguna al respecto.

A partir de lo expuesto, aparece evidente que aun cuando la accionante -quien además es sujeto de especial protección constitucional debido a la patología que padece (alzheimer)- cuenta con orden de “ATENCIÓN (VISITA) DOMICILIARIA POR MEDICINA GENERAL” desde octubre de 2020, así como con orden de tutela que dispuso, en etapa de diagnóstico, valoración médica para determinar la pertinencia de los insumos y servicios pedidos , hasta la fecha los mismos no se han llevado a cabo, y sin que exista justificación para ello, pues en los términos anteriores, la entidad cuestionada se restringió a señalar el adelantamiento de algunas actuaciones de índole administrativo ante el área de auditoría en salud para conocer un concepto actualizado del caso, pero sin demostrar el debido acatamiento a la orden de tutela.

De es ta forma, resulta predicable una flagrante desatención a lo dispuesto en la sentencia de tutela por parte de la funcionaria sancionada, pues, en últimas, no ha adelantado las actuaciones idóneas y pertinentes para cumplir a cabalidad la orden a su cargo ,

dispuesto en la sentencia de tutela por parte de la funcionaria sancionada, pues, en últimas, no ha adelantado las actuaciones idóneas y pertinentes para cumplir a cabalidad la orden a su cargo , situándose en franca oposición a tal mandato, lo que permite tener por reunidos los parámetros previstos para la imposición de la sanción, pues luce evidente su conducta negligente.76001-31-03-006-2021-00074-01 6

4.- Ante este panorama, y sin necesidad de más precisiones, se impone confirmar la decisión objeto de consulta, lo anterior sin perjuicio de que se adopten por el a quo , las medidas tendientes a lograr el cumplimiento del fallo de tutela (art. 27 del Decreto 259 1 de 1991).

Con todo, cumple precisar, que en atención a las particulares circunstancias de aislamiento dispuestas con ocasión de la emergencia sanitaria generada por el coronavirus Covid -19, luce adecuado que el juez de primer grado haya conmutado por sa nción pecuniaria, la orden de arresto emitida, pues en posición sentada recientemente por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia –y que comparte este Tribunalse precisó, mutatis mutandis, que “ante esta situación histórica y excepcional corresponde al juez constitucional modular las decisiones que sobrevengan imposibles o riesgosas de cumplir, para amparar los derechos fundamentales que se advierten puedan estar en peligro. En especial, porque es precisamente la restricción del contact o social y la exposición en espacios concurridos lo que se ha promovido desde el gobierno nacional, el espíritu de esta política pública preferente a evitar el contagio de un

En especial, porque es precisamente la restricción del contact o social y la exposición en espacios concurridos lo que se ha promovido desde el gobierno nacional, el espíritu de esta política pública preferente a evitar el contagio de un virus que ha afectado múltiples países, como garantía de los derechos a la vida y salud de los ciudadanos. Y es que, exigir el cumplimiento de la orden de arresto luce desproporcionado, con independencia de la duración de la misma, pues en perjuicio de su salud, vida e integridad física de la sancionada, se le obliga romper el aislamiento decretado por el gobierno nacional, el cual se respalda no sólo en el mandato constitucional de la declaratoria del estado de emergencia, sino también en la teleología que imbrica cada una de las medidas adoptadas en medio de esta lamentable situación histórica. [Así], [e] l cambio de la orden de arresto por una condena dineraria encuentra su fundamento en la necesidad de estimular a la sancionada para que responda los derechos de petición insatisfechos, pues la mera supresión de aquélla haría que la ord en judicial perdiera eficacia, lo que no puede ser permitido ante la situación objetiva y subjetiva que dio lugar a la declaratoria de desacato.” 3. (Se destaca).

3 Sentencia de 29 de abril de 2020. Radicado No. E - 11001-02-03-000-2020-00014-00. M.P. Dr. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo.76001-31-03-006-2021-00074-01 7

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, esta Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior del Dis trito Judicial de Cali en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

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DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, esta Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior del Dis trito Judicial de Cali en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- CONFIRMAR la decisión objeto de consulta, conforme a las razones previamente expuestas. Lo anterior sin perjuicio de que se adopten por el a quo , las me didas tendientes a lograr el cumplimiento del fallo de tutela (art. 27 del Decreto 2591 de 1991).

2.- Notifíquese de esta decisión por el medio más expedito.

NOTIFÍQUESE,

CARLOS ALBERTO ROMERO SÁNCHEZ

Magistrado Ponente

HOMERO MORA INSUASTY

Magistrado

HERNANDO RODRÍGUEZ MESA

Magistrado