TSDJ CLO SC - 760013103006201600297-01 (19-138)-(29-01-2021)

TribunalSuperior Recurso de Apelación Sentencia -ALEL 1 Declarativo Resp. Médica. Paola Andrea Mancilla Vente y otros Vs. Coomeva EPS S.A. Rad. 76001 31 03 006-2016-00297-01 (19-138)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA CIVIL

Mag. Ponente: Dra. ANA LUZ ESCOBAR LOZANO

ACTA No 006

Cali, veintinueve (29) de Enero de dos mil veintiuno (2021)

Procede la Sala a r esolver el recurso de apelación formulado por el apoderado de los demandantes y el de la demandada Coomeva EPS S.A., contra la Sentencia N° 064 de Julio 3 de 2019, proferida por el Juez Sexto Civil del Circuito de Cali , en el proceso declarativo de responsabilidad civil médica instaurado por Paola Andrea Mansilla Vente, Daniel Antonio García Dajomes, Edgar Mansilla Cuenú, Edgar Ricardo Mansilla Vente, Jhony Hormaza Giraldo, Yuri Licenia Medina Torres, Diana Carolina Campo Asprilla, Yolenis y Mayesty Vente Llanos, contra Coomeva EPS S.A., al que se llamó en garantía a: Clínica Farallones S.A., Seguros Confianza S.A., y Allianz Seguros S.A.

I. ANTECEDENTES.

1.- La pretensión de los demandantes, conforme fue fijado el litigio por el a-quo en audiencia con la anuencia d e aquella, consiste en que se declare la responsabilidad civil médi ca de Coomeva EPS S.A., por causarle al niño Antuan García Mansilla, “la pérdida de oportunidad”

con la anuencia d e aquella, consiste en que se declare la responsabilidad civil médi ca de Coomeva EPS S.A., por causarle al niño Antuan García Mansilla, “la pérdida de oportunidad” de recuperación y de llevar una vida en condiciones de dignidad, al negarle un implante coclear bilateral.

Que en consecuencia se c ondene a Coomeva EPS S.A., a pagarle a los demandantes el daño moral y daño a la vida de relación ; y a los padres del menor se les pague además el perjuicio por pérdida de oportunidad, y a favor del menor perjuicios morales.

2.- Los hechos relevantes que sustentan la pretensión, se resumen así: El niño Antuan García Mansilla, nació el 11 de diciembre de 2009 en la Clínica Farallones de Cali. Sus padres son los demandantes Paola Andrea Mansilla Vente y Daniel Antonio García Dajomes.

Cuatro días después d e nacido, el niño es diagnosticado con “ Kernícterus”1 y la ca usa por incompatibilidad sanguínea madre – hijo, quedando el menor con hipertonía en extremidades, hipotonía axial, reflujo gastroesofágico que le producía neumonías a repetición y convulsiones.

1 Conocida como “Encefalopatía bilirrubínica”. Es una afección neuroló gica poco común que ocurre en algunos recién nacidos con ictericia grave. Causas: Los niveles muy altos de bili rrubina causan la encefalopatía bilirrubínica (EB). La bilirrubina es un pigmento

amarillo que se crea a medida que el cuerpo elimina los glóbulos rojos viejos. Los niveles altos de bilirrubina en el cuerpo pueden hacer que la piel luzca de color amarillo (ictericia).TribunalSuperior Recurso de Apelación Sentencia -ALEL 2 Declarativo Resp. Médica. Paola Andrea Mancilla Vente y otros Vs. Coomeva EPS S.A. Rad. 76001 31 03 006-2016-00297-01 (19-138)

El 29 de marzo de 2010 el médico tratante de la EPS le prescribe una prueba de “potenciales evocados auditivos”2, que se practic ó el 13 de mayo de 2010 (a los 5 meses de edad) , y arrojó que el menor también padecía “Hipoacusia profunda bilateral ”3 (fl. 1 07) y se ordena ci ta con especialista, con sicología, y seguimiento , igualmente es valorad o por audióloga que le prescribe terapias auditivas.

El 21 de junio de 2010 es valorado por el Dr. Pedro Blanco Sarmiento4, quien, según la prueba de potenciales evocados auditivos, confirma el diagnóstico de hipoacusia profunda bilateral por hiperbilirubinemia y prescribe “la colocación de un implante coclear antes de los 3 años de edad ”. (fl. 118)

La demandante, Paola Andrea Mansilla Vente – madre del niño, solicit ó a Coomeva EPS la autorización de dicha cirugía desde junio 22 de 2010, pero transcurrieron los tres (3) años de edad del menor y Coomeva dilató el trámite y no autorizó el implante coclear.

En abril 28 de 2015, cuando ya tenía cinco (5) años de edad, es valorado nuevamente por el Dr.

edad del menor y Coomeva dilató el trámite y no autorizó el implante coclear.

En abril 28 de 2015, cuando ya tenía cinco (5) años de edad, es valorado nuevamente por el Dr. Pedro Blanco (fl. 182) quien conc eptúa que, a esa fecha, el menor “ no cumple con las indicaciones de un implante coclear, puesto que rebasó el tiempo adecuado para obtener buenos resultados. No se le debe colocar el implante pues no constituye beneficio para este paciente”.

El niño fallece el 7 de marzo de 2016 , por causas derivadas de las diversas complicaciones de su estado de salud.

2.- Coomeva EPS S.A.- en adelante Coomeva - contesta la demanda ratificando que el menor fue diagnosticado con Kernicterus y que se le prescribió el implan te coclear, debido a la hipoacusia profunda bilateral.

Niega haber dilatado el trámite de autorización para el implante coclear, porque siempre prestó al menor todos los servicios de salud que requirió, incluso se dio la cita para determinar el implante coclear para adaptarle, pero la madre no acudió porque estaba consultando a médicos

Si el nivel de bilirrubina está muy alto o el bebé está muy enfermo, la sustancia se movilizará por fuera de la sangre y se acumulará en el tejido cerebral si no es tá ligada a la albumina (proteína) en la sangre. Esto puede llevar a problemas como daño en el cerebro e hipoacusia. Esta afección normalmente se desa rrolla en la primera semana de vida, pero puede observarse hasta l a tercera semana. Algunos reci én

nacidos con enfermedad hemolítica del Rh están en alto riesgo de presentar ictericia grave que puede conducir a esta afección. En raras ocasiones, la EB se puede desarrollar en bebés aparentemente saludables. https://medlineplus.gov/spanish/ency/article/007309.htm 2 Se trata de una prueba objetiva del sentido de la audición. Los Potenciales Evocados (PE) consist en en una exploración de la integridad funcional del Sistema Nervioso que evalúa la func ión sensorial (acústica, visual, somatosensorial, etc.) https://www.revistagacetaudio.es/a-fondo/potenciales-evocados-auditivos/

3 La hipoacusia o sordera, es una disminución de la capacidad auditiva que afecta al oído y existen diferent es tipos y grados de pérdida auditiva. Los grados de hipoacusia hacen referencia al nivel de pérdid a que se presenta. … Hipoacusia profunda: Es la pérdida de audición que supera los 90dB. Ún icamente se pueden llegar a escuchar ruidos ambientales muy fuerte s, y la pérdida de escucha de la palabra hablada es total. https://www.usound.co/es/ayuda/tipos-de-hipoacusia/

4 Otorrinolaringólogo, otólogo, neurólogo.TribunalSuperior Recurso de Apelación Sentencia -ALEL 3 Declarativo Resp. Médica. Paola Andrea Mancilla Vente y otros Vs. Coomeva EPS S.A. Rad. 76001 31 03 006-2016-00297-01 (19-138) particulares. Enfatiza, que el implante coclear no garantiza un desarrollo normal del paciente, ni

Rad. 76001 31 03 006-2016-00297-01 (19-138) particulares. Enfatiza, que el implante coclear no garantiza un desarrollo normal del paciente, ni que su déficit cerebral y motriz vaya a tener una mejoría significativ a, ni evita otras secuelas, y la falta del implante coclear no es la causa de la muerte del niño.

Se opone a las pretensiones de la demanda y formula unas excepciones que denominó: “Exoneración por incumplimiento/obligación de medios no de resultados; Ausencia total del nexo de causalidad; Inexistencia de responsabilidad o título de culpa del equipo médico que atendió al paciente; Obligaciones legales y contractuales a cargo de la EPS; C obro de lo no debido; Falta d cumplimiento de la carga de la prueb a del demandante; Excesividad en las pretensiones por concepto de perjuicios morales”.

2.1.- Coomeva., llamó en garantía a Seguros Confianza S.A. , con base en un seguro de responsabilidad civil médica para clínicas y similares, con tenido en la póliza RC000980 con vigencias desde el 15 de febrero de 2012; así mismo Coomeva, llamó en garantía a la Clínica Farallones S.A., aduciendo que el servicio médico al menor fue ofrecido a través de esa IPS.

Seguros Confianza S.A. - en adelante C onfianzacontestó respecto de la demanda, que no le constan ninguno de los hechos y replica unas de las excepciones formuladas por Coomeva referentes a la responsabilidad de medio de la actividad médica, la inexistencia de culpa y cuantificación excesiva de perjuicios morales.

constan ninguno de los hechos y replica unas de las excepciones formuladas por Coomeva referentes a la responsabilidad de medio de la actividad médica, la inexistencia de culpa y cuantificación excesiva de perjuicios morales.

Y en cuanto al llamamiento en garantía, refiere que la póliza 03RC000980, tiene vigencia desde agosto 1º de 2015, hasta agosto 1º de 2016, con certificado de modificatorio 03RC001850 de Julio 21 de 20 16, que extendió la vigencia hasta octubre 1º de 2016, luego no estaba vigente para la época de ocurrencia de los hechos relacionados en la demanda. Bajo esa óptica, propone unas excepciones que denominó “Ocurrencia de los hechos origen del presente proceso por fuera de la vigencia de la póliza que se nos llama en garantí a; deducible pactado para el amparo del daño moral; inexigibilidad del seguro por ausencia de prueba del siniestro y su cuant ía imputables al tomador asegurado”.

La Clínica Farallones S.A., en adelante la Clínica - contesta frente a la demanda, que en esa IPS se atendió el alumbramiento del menor Antuan García Mansilla y después del parto sólo atendió al niño los días 7 al 12 de no viembre de 2010 por fiebre y reflujo gastroesofágico ; que el Dr. Pedro Blanco Sarmiento, no está adscr ito a la IPS, y que no prestó nin guna atención relacionada con la hipoacusia profunda bilateral diagnosticad a al niño . Se opone a las pretensiones de la demanda coadyuvando las excepciones formuladas por Coomev a y agrega: “Inexistencia de obligación po r ausencia de relación de causalidad”, “improcedente solicitud de

pretensiones de la demanda coadyuvando las excepciones formuladas por Coomev a y agrega: “Inexistencia de obligación po r ausencia de relación de causalidad”, “improcedente solicitud de perjuicios inmateriales” y “Enriquecimiento sin causa”.TribunalSuperior Recurso de Apelación Sentencia -ALEL 4 Declarativo Resp. Médica. Paola Andrea Mancilla Vente y otros Vs. Coomeva EPS S.A. Rad. 76001 31 03 006-2016-00297-01 (19-138) Respecto del llamamiento en gara ntía, acepta que existe un contrato de prestación de servici os médicos suscrito con Coomeva, pero acl ara que la atención brindada al menor no se relacionó con los hechos motivo de la demanda . Y propone como excepc iones: “ Inexistencia de responsabilidad civil atribuible a la Clínica Farallones S.A., y consecuentemen te, inexistencia de obligación de indemni zar por posibilidad de establecer un nexo causal entre la conducta desplegada por mi mandante y l a muerte del menor; Atención conforme a la lex artis y la discrecionalidad científica”.

2.2.- La Clínica Farallones, llamó en garantía a Allianz Seguros S.A.- en adelante Allianz-con fundamento en las pólizas de responsabilidad civil clínicas y hospitales Nº 021805762 y 021968943, vigentes de agosto de 2015 hasta agosto de 2017 con retroactividad desde junio 23 de 2008 y tiene plena cobertura para perjuicios materiales e inmateriales.

Allianz., contesta la demanda, indicando que no le constan los hechos y replica algunas de las

de 2008 y tiene plena cobertura para perjuicios materiales e inmateriales.

Allianz., contesta la demanda, indicando que no le constan los hechos y replica algunas de las excepciones formuladas por Coomeva, referentes a la inexistencia de nexo causal y el régimen probatorio en la responsabilidad médica.

En cuanto al llamamiento en garantía, acepta la existencia de las pólizas referidas por la Clínica, pero aclara que sólo se ampara el riesgo en caso de demostrarse la culpa del tomador asegurado, según las estipulaciones contractuales del seguro.

3.- El Juez declaró probadas las excepciones d enominadas “ Inexistencia de o bligación por ausencia de relación de causalidad ”, “ Desconocimiento de los requisitos de los elementos de responsabilidad” y “Ocurrencia de los hechos origen del presente proceso por fuera de l a vigencia de la póliza que se nos llama en garantía ” formuladas por las llamadas en garantía, Clínica Farallones S.A., Allianz seguros S.A., y Confianza S.A.

Declaró la responsabilidad médica de Coomeva, y la condenó a pagar los perjuicios morales así: Paola Andrea Mansilla Vente 10 smlmv; Edgar Mancilla Cuenú y Yolenis Vente Llanos 8 smlmv cada uno; Edgar Ricardo Mancilla Vente y Mayesty Vente Llanos 5 smlmv cada uno; y. Diana Carolina Campo Asprilla y Yuri Licenia Medina Torres 3 smlmv cada una.

Por concepto de perjuicios por “pérdida de oportunidad ”, ordenó el p ago por parte de Coomeva, a favor de la madre del men or Paola Andrea Mansilla Vente, de 10 smlmv. Y negó

Por concepto de perjuicios por “pérdida de oportunidad ”, ordenó el p ago por parte de Coomeva, a favor de la madre del men or Paola Andrea Mansilla Vente, de 10 smlmv. Y negó las pretensiones de Jhony Hormaza Giraldo y Daniel Antonio García Dajomes. Finalmente condenó a Coomeva en costas en un equivalente del 60%.TribunalSuperior Recurso de Apelación Sentencia -ALEL 5 Declarativo Resp. Médica. Paola Andrea Mancilla Vente y otros Vs. Coomeva EPS S.A. Rad. 76001 31 03 006-2016-00297-01 (19-138) En sustento, puntualizó que el problema jurídico a resolver consiste en determinar si está demostrada la responsabilidad de la demandada y de los llamados en garantía por no haber practicado en op ortunidadpérdida de oportunidadla cirugía de colocación de implante coclear al menor Antuan, o, por el contrario , si no hay soporte probat orio para establecer tal responsabilidad civil.

Para lo anterior refiere a la prueba, que permite establecer lo siguiente : que el menor desde los cinco me ses de edad fue diagnosticado con hipoacusia bilateral; que valorado por el Dr. Blanco -otorrinoeste galeno con fundamento en exámenes que muestran presencia de célu las en sus oídos recomienda la colocación de un implante coclear antes de los 3 años de edad ; que el perito Juan Guillermo Zapata -medicina física y rehabilitaciónexplica la necesidad del implante coclear para habilitar la capacidad aud itiva del menor; que dicho dictamen no es incompatible con el emitido por el Dr. Arturo Bastidas – neurólogopor cuanto si bien éste

implante coclear para habilitar la capacidad aud itiva del menor; que dicho dictamen no es incompatible con el emitido por el Dr. Arturo Bastidas – neurólogopor cuanto si bien éste señala que hay daño neurol ógico este debe observarse según lo dictaminado por el otorrino Blanco, que determinó la necesidad del implante; y que la no realización del implante da lugar a la pérdida de oportunidad en el paciente porque tenía la opción de mejorar sus condiciones de vida y no tuvo oportunidad de hacerlo.

Por tanto, están demostrados los supuestos para la procedencia de la declaratoria de responsabilidad de Coomeva, que debe indemniz ar lo s perj uicios morales y por pérdida de oportunidad ocasionados a los actores, por los montos que señala, perjuicios que se niegan al progenitor Daniel Antonio García y al señor Johny Hormaza, el primero porque no compareció a las audienci as y el otro porque no acreditó su vínculo filial con el menor. Y en cuanto a l llamado en garantía, la aseguradora Confianza., como los hechos abarcan desde el año 2009 al 2013, lapso en que debía ponerse el implante coclear y la póliza allegada cu bre sólo desde el año 2015, no existe el vínculo contractual entre la aseguradora y la EPS y no procede condena contra aquella. -

Y la negativa a las pretensiones propuestas frente a la llamada Clínica Farallones obedece a que esta IPS no tuvo que ver en la falta de implante cocle ar al menor, por lo que tamp oco procede el llamamiento que aquella hiciera a Allianz. -

4.- El apoderado judicial de Coomeva EPS S.A., apeló la decisión y planteó los siguientes

el llamamiento que aquella hiciera a Allianz. -

4.- El apoderado judicial de Coomeva EPS S.A., apeló la decisión y planteó los siguientes reparos con su sustentación:

i.- No se demostraron los su puestos de la responsabilidad civil. Es así que no está probada la culpa , por cuanto la prueba pericial aportada por la parte actoraDr. Alvaro Antonio Bastidasno la deja en claro, y en el careo de aquél y del otro peritoDr. Juan Guillermo Zapata - noTribunalSuperior Recurso de Apelación Sentencia -ALEL 6 Declarativo Resp. Médica. Paola Andrea Mancilla Vente y otros Vs. Coomeva EPS S.A. Rad. 76001 31 03 006-2016-00297-01 (19-138) pudo establecerse que el menor hubiere t enido alguna me joría con la colocación del implante coclear pues con él no se iban a regen erar neuronas, no se garantizaba que el niño tuviere u n desarrollo normal ni que su déficit cerebral y motor fuere a mejorar o que lo grara ser independiente; además queda duda sobre cual fue el daño que se alegó y probó porque la sordera del niño se debió a una enfermedad de base que fue el kernícterus y en la muert e del menor nada tuvo que ver el implante coclear .

ii.- No hay pérdida de oportunidad porque para que prospere se debió probar que existía certeza o un po rcentaje de certeza de una mejoría del meno r y según el perito de la defensa -Juan Guillermo Zapata-, el daño neurológico y las otras situaciones de salud que padecía el niñoo un po rcentaje de certeza de una mejoría del meno r y según el perito de la defensa -Juan Guillermo Zapata-, el daño neurológico y las otras situaciones de salud que padecía el niñoparálisis cerebral, cuadriparesia, trastornos de deglución, neumonía a repetición - impedían garantizar que fuere a mejorar si le colocaban el implante o llegar a un desarrollo n ormal. Adicionalmente no se tuvo en cuenta por el juez que la madre del menor dejó transcurrir tres años para tramitar las autorizaciones , y que dejó de asistir a citas médicas pese a tener conocimientos de asuntos de salud -estudios de enfermería - y cono cer los exámenes y recomendaciones de los médicos, como igualmente invirtió el funcionario la carga de la prueba al indicar que la parte pasiva debía probar la culpa de la víctima.

iii.- Los perjuicios que se están otorgando no están debidamente valorados . El Juez no tiene en cuenta que no exist e un porcentaje o certeza de pérdida de oportunidad sobre la cual tazar los perjuicios; además, el señor juez considera que la pérdida de oportunidad se debe indemnizar como un perjuicio autónomo, pero la pérdida de oportunidad no es un perjuicio autónomo sino un título de imputación de una responsabilidad civil.

iv.- El juez no debió absolver a la aseguradora llamada en garantía Confianza S.A., afirmando que los hechos ocurrieron por fuera el tiempo de cobertura de la póliza, p orque al descorrer el traslado de las excepcio nes al llamamiento, se aportó la póliza RC000980, vigente en distintos

que los hechos ocurrieron por fuera el tiempo de cobertura de la póliza, p orque al descorrer el traslado de las excepcio nes al llamamiento, se aportó la póliza RC000980, vigente en distintos períodos comprendidos entre febrero 15 de 2012 y agosto 1º del 2016.

v.- Y no comparte la decisión del a-quo de absolver a la llamada en garantía Clínica Farallones S.A., “por cuanto, si se encuentra que la misma dio la atención oportuna y debida, fue en virtud de las órdenes y del contrato que tenía con Coomeva”.

5.- Apeló el apoderado de la parte demandante formulando los siguientes reparos concretos con su sustentación:

i.- Existe responsabilidad solidaria de la Clínica farallones , porque fue quien ocasionó las graves e irreversibles patologías que afecta ron la salud y la vida del menor por falta deTribunalSuperior Recurso de Apelación Sentencia -ALEL 7 Declarativo Resp. Médica. Paola Andrea Mancilla Vente y otros Vs. Coomeva EPS S.A. Rad. 76001 31 03 006-2016-00297-01 (19-138) previsión y tardanza en iniciar una terapia antes de nacer el niño y después de su alumbramiento, situación que se vino a conocer solo con el dictamen del Dr. Juan Guillermo Zapata Jaramillo, cuando señaló que el Kernícterus, se pudo evitar con una prueba de muestreo de anticuerpos (Coombs indirecto ) en la madre durante el periodo prenatal, pero la c línica no ofreció esa atención y esa resultó ser la causa de todas las patologías que padeció el niño, por lo

de anticuerpos (Coombs indirecto ) en la madre durante el periodo prenatal, pero la c línica no ofreció esa atención y esa resultó ser la causa de todas las patologías que padeció el niño, por lo que deviene la posibilidad que el Tribunal estudie esa situación y c ondene a la clínica por ese hecho.-

ii.- Los perjuicios reconocidos por la pé rdida de oportuni dad no son arm ónicos c on los beneficios que habría tenido el niño, de haber recibido el implante coclear, como lo indica el perito Bastidas fundado en el exame n de otoemisiones, pues habría sido un estimulo para la s neuronas auditivas que funcionaban, le dab a posibilidades de mejorar postura, lengu aje, orientación espacial, esto es, obtener una mejor calidad de vida y Coomeva, pese a tratarse de un niño -sujeto de especia l protección - no lo autorizó en los tiempos oportunos para el beneficio del menor . Pide entonces que según criterios de equidad y en el contexto de una reparación integral se fije como valor del perjuicio el del implante -$58.000.000, o el que fije la Sala.

iii.- El monto fijado p ara los perjuicios morales no se compaginan con el sufrimiento y dolor padecido por los demandantes , según la valoración psicológica aportada realizada a los padres del menor, a sus abuelos y tíos, que refiere a la angustia, el dolor y el sufrimiento que debie ron padecer por las circunstancias de salud del meno r y su muerte , a lo que igualmente refi rieron los demandantes en sus interrogatorios.

6.- En segunda instancia se dio curso a los Re paros concretos en los términos del Decreto

padecer por las circunstancias de salud del meno r y su muerte , a lo que igualmente refi rieron los demandantes en sus interrogatorios.

6.- En segunda instancia se dio curso a los Re paros concretos en los términos del Decreto Legislativo 806 de junio 4 de 2020 proferido por el Gobierno Nacional en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica Al descorrer el traslado la Clínica Farallones S.A. indicó que la decisión debe confirmarse p orque esa IPS no conoció ni tuvo participación en el diagnostico de hipoacusia profunda bilateral ni en el plan de manejo de implante coclear al niño Antuan García Mansilla y el galeno que hizo la prescripción, Dr. Pedro Blanco, no esta adscrito a esa IPS.

Y agotado el contradictorio, se sigue al análisis del recurso, recordando que la compet encia del Tribunal se circunscribe a los reparos concretos formulados por los recurrentes, por lo que debe entenderse, que los demás son puntos que esca pan a la comp etencia de esta Corporaci ón, conforme a lo preceptuado en el artículo 3285 del Código General del Proceso.

5 CGP. Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segun da instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelant e, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los ca sos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan a pelado t oda la sentencia o la que no ap eló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.TribunalSuperior Recurso de Apelación Sentencia -ALEL 8

cuando ambas partes hayan a pelado t oda la sentencia o la que no ap eló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.TribunalSuperior Recurso de Apelación Sentencia -ALEL 8 Declarativo Resp. Médica. Paola Andrea Mancilla Vente y otros Vs. Coomeva EPS S.A. Rad. 76001 31 03 006-2016-00297-01 (19-138)

III. CONSIDERACIONES.

1.- En el asunto sub lite, se cumplen los presupuestos procesales y no se avizora causal de nulidad que invalide lo actuado.

Sobre la legitimación en la causa por activa, está probado el parentesco con sus padres, abuelos y tíos, y de otros actores por haber sido cuidadores del menor, lo que no fue desmentido por los apoderados de la parte pasiva y llamadas en ga rantía. Y respecto a la decisión de falta de legitimación de Jhony H ormaza Giraldo, no ha sido objetada, además de que efectivamente no se acreditó su relación filial con el menor.

En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, la tiene la EPS pues conforme a los artículos artículo 177al 179 y 183 de la ley 100 de 1993 le corresponde garantizar la prestación del servicio de salud de sus afiliados6.-

2.- El estudio se concreta a la responsabilidad por daños causados por la EPS accionada en razón al incumplimiento de los deberes de índole legal que le competen en cuanto a la atención en salud de sus usuarios, al no gestionar a través de sus médicos ni autorizar oportunamente la colocación de un implante coclear al menor, tratamiento recomendado para paliar la hipoacusia

en salud de sus usuarios, al no gestionar a través de sus médicos ni autorizar oportunamente la colocación de un implante coclear al menor, tratamiento recomendado para paliar la hipoacusia profunda bilateral que padecía, lo que dio lugar a la pérdida de oportunidad o pérdida de chance al paciente.

2.1.- La ley 100 de 1993 creó el Sistema de Seguridad Social Integral , incluyendo en la estructura del Sistema a distintos órganos, entre ellos las entidades prestadoras de salud -EPS- , que no solo c umplen actuaciones administrativas y de financiación sino que también tienen como función básica “ (..) organizar y garantizar , directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salu d Obligatorio a los afiliados (..)” – artículo 177-, “organizar la fo rma y mecanismos a través de los cuales los afiliados y sus familias puedan acceder a los servicios de salud en todo el territorio nacional ”, “establecer procedimientos para controlar l a atención integral, eficiente, oportuna y de calidad en los servicio s prestados por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud” (art. 178 nrals. 3, 4 y 6).

Así, a las EPS les corresponde, entre otras funciones ,emitir autorizaciones a través de su red de prestación de servicio para que se realicen las consultas médicas, los procedimientos, cirugías o exámenes necesarios para la p restación del plan obligatorio de salud - hoy Plan Básico de Salud-, todo para garantizar una debida atención en salud a sus afiliados y beneficiarios , y la desatención, dilación o descuido en tales deberes , ya sea por omisiones o actuaciones de sus

Salud-, todo para garantizar una debida atención en salud a sus afiliados y beneficiarios , y la desatención, dilación o descuido en tales deberes , ya sea por omisiones o actuaciones de sus

6 CSJ, SC 9193 -2017, SC 17 noviembre de 2011, rad 1999-00533, entre otras.TribunalSuperior Recurso de Apelación Sentencia -ALEL 9 Declarativo Resp. Médica. Paola Andrea Mancilla Vente y otros Vs. Coomeva EPS S.A. Rad. 76001 31 03 006-2016-00297-01 (19-138) operadores o de las IPS o de los profesionales con los que haya contratado permite imputarle responsabilidad civil , cuando se demuestre el acaecim iento de un daño , el consecuente perjuicio moral y mat erial, la relación causal en tre el daño y la actividad o inactiv idad organizacional o médica, y la imputación por dolo o culpa.7

En reciente pronunciamiento la Corte Suprema de Justicia manif estó sobre esta temática de la responsabilidad de las EPS por incumplimiento en sus funciones de aseguramiento y garantía en la prestación de los servicios de salud a sus usuari os, lo siguiente: “[l]a cultura de calidad total del servicio de salud y seguridad del paciente tiene repercusiones directas en el derecho de la responsabilidad civil, pues en el entorno del sistema obligatorio de calidad de la atención en salud las demoras en la prestación del servicio ; el uso de tecnología obsoleta; la ausencia de tratamientos y medicamentos de utilidad comprobada por la medicina evidencial; la despreocupación por la satisfacción del cliente y la falta de atención de sus necesidades asistenciales; (..); la insuficiencia de

medicamentos de utilidad comprobada por la medicina evidencial; la despreocupación por la satisfacción del cliente y la falta de atención de sus necesidades asistenciales; (..); la insuficiencia de continuidad e in tegralidad del servicio; (..) y en fin, la carencia de un pensamiento orientado al proceso y desarrollo de estrategias que aseguren un mejoramiento co ntinuo e interminable del servicio de salud que involucre a todas las personas de los distintos niveles d e l a jerarquía, son circunstancias constitutivas de responsabilidad organizacional por deficiente prestación del servicio cuando lesionan con culpa la integridad personal del paciente; lo que afecta la sostenibilidad económica del sistema por mayores costo s d e tratamientos de eventos adversos y pagos de indemnizaciones por daños ocasionados a los usuarios”8. (Resaltado fuera de texto)

2,.2. Sobre la pérdida de la oportunidad, 9 jurisprudencialmente se ha establecido que se trata de un daño cierto en grado de probabilidad, probabilidad que por ser cierta resulta indemnizable por cuan to implica una posibilidad suficiente de beneficio que r esulta frustrada por el responsable, pudiendo valorársela en sí misma con prescindencia del resultado fi nal de naturaleza incierta10.

Bajo esta pers pectiva, la jurisprudencia que indemniza la pérdida de una oportunidad , admite que subsista un desconocimie nto respecto de s i la víctima había o no de lograr la ventaja esperada, más, sin embargo , exige que la pé rdida de la ventaja sea cierta, es decir, que la oportunidad de obtenerla se haya convertido en inexistente11.

7 SC13925-2016 8 CSJ, SC 9193-2017

esperada, más