TSDJ CLO SC - 760013103006201800136-01 (9540)-(19-03-2021)

Rad. 76001 – 31 – 03 – 006 – 2018 – 00136 - 01 (9540) F.E.C.F. Exp. 76001 – 31 – 03 - 006 – 2018 – 00136 - 01 (9540)

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL DE DECISION

MAG. SUSTANCIADOR DR. FLAVIO EDUARDO CÓRDOBA FUERTES

Santiago de Cali, diecinueve (19) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

APROBADO POR ACTA No. 019

Rad. 76001 – 31 – 03 – 006 – 2018 – 00136 – 01 (9540)

REF. PROCESO VERBAL DE DECLARATORIA DE IN CUMPLIMIENTO

DE CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS ADELANTADO POR

GUSTAVO ALBERTO RANGEL MANTILL A FR ENTE A AVANTIA

SOFTWARE SOLUTIONS LTDA.

Decide la Sala el recurso de APELACIÓN interpuesto por ambas partes contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali, dentro del proceso de la referencia.

I.- ANTECEDENTES.

A.- El señor GUSTAVO ALBERTO RANGEL MANTILLA , en ca lidad de persona natural comercia nte, demandó a la sociedad AVANTIA SOFTWARE SOLUTIONS LTDA. , con el fin de obtener, de manera principal, que se declare que la demandada incumplió el contrato No. 01-1605011 de pr estación de servicios relacionado con el des arrollo e implementación de software, suscrito el día 10 de junio de 2011 y el

principal, que se declare que la demandada incumplió el contrato No. 01-1605011 de pr estación de servicios relacionado con el des arrollo e implementación de software, suscrito el día 10 de junio de 2011 y el otrosí suscrito el día 24 de ju nio de 2013, al no haber entregado oportunamente ni implementado el software contratad o por el demandante.Rad. 76001 – 31 – 03 – 006 – 2018 – 00136 - 01 (9540) F.E.C.F. Exp. 76001 – 31 – 03 - 006 – 2018 – 00136 - 01 (9540)

2 Como consecuencia de lo anterior , se c ondene a la demandada a reembolsar inmedi atamente la suma de $ 18. 100.000.oo, recibidos los días 7 de junio de 2011 y el 24 de junio de 2013; más el pago de la suma de $ 109.620.000.oo, por concepto de la cláusula penal pactada en el otrosí del contrato, con la actualización a la fecha en que se realice el pago.

Como pretensión subsidiaria, solicita que en caso de darse aplicación al artículo 867 del Código de Comercio y como consecuencia del incumplimiento de la demandada, se le condene al pago de la sum a de $ 27. 000.000.oo, por concepto de la cláusula penal pactada entre las partes en el otrosí del contrato.

B.- Como sustento fáctico de sus pretensiones, se narran los siguientes hechos:

1.- En el año 2011, el señor GUSTAVO ALBERTO RANGEL MANTILLA , en calidad de propietario del estable cimiento de comercio SOFTWARE Y

B.- Como sustento fáctico de sus pretensiones, se narran los siguientes hechos:

1.- En el año 2011, el señor GUSTAVO ALBERTO RANGEL MANTILLA , en calidad de propietario del estable cimiento de comercio SOFTWARE Y PROCESOS, cotizó con la empresa AVANTIA SOFTWARE SOLUTIONS LTDA., el de sarrollo de un software para la administración de instituciones educativas, el cual se llamaría SIES (Sistema de Información Escolar), con el cual el demand ante pretendía mejorar el servicio de sistematización de información que durante más de una década había ofrecido y había contratado con colegios públicos y pri vados de la ciudad de Bog otá y que ahora deb ía actualizar tecnológicamente para poder seguir siendo contratado por dichas entidades.

2.- Con base en ello, el dí a 5 de mayo de 2011, la empresa AVANTIA SOFTWARE SOLUTIONS LTDA. presentó su oferta de servicios y el día 10Rad. 76001 – 31 – 03 – 006 – 2018 – 00136 - 01 (9540) F.E.C.F. Exp. 76001 – 31 – 03 - 006 – 2018 – 00136 - 01 (9540)

3 de junio de 2011, las partes suscribieron el contrato No. 1-1605011 de prestación de servicios de desarrollo e implementación de soft ware, en el cual se estipuló un plazo de entrega de 70 días hábiles y un costo de $ 27.000.000 para ejecutar el objeto contratado.

3.- Luego d e m últiples incumpl imientos por parte de AVANTIA SOFTWARE SOLUTIONS LTDA., el día 24 de junio de 2013 las partes

$ 27.000.000 para ejecutar el objeto contratado.

3.- Luego d e m últiples incumpl imientos por parte de AVANTIA SOFTWARE SOLUTIONS LTDA., el día 24 de junio de 2013 las partes suscribieron un otr osí al contrato en mención, acordando como nueva fecha de entrega el día 24 de julio de 2013 (sic), fecha en la cual la contratista se co mprometió a “entregar a ente ra satisfacción del contratante, la totalidad de los 56 ítems y encabezamiento, que conforman el denominado requerimientos del programa web SIES académico…”.

En dicho otrosí se dejó constancia del pa go para esa fecha por parte del contratante de la suma de $ 18.100.000 y se a cordó que el saldo restante sería cancelado el día 21 de septiembre de 2013, junto con la suma de $ 750.000 , por concepto de gastos en servicio de Hosting y backups de la aplicación.

Finalmente, se pactó una c láusula penal por valor de $ 1.890.000, “por cada mes o fracción de mes por la mo ra o retraso en la ejecución d e los servicios en el tiempo estimado en el cronograma del contrato o el plazo pactado”.

4.- A pesar de lo anterior , la empresa demandada no realizó la entrega del software en la fecha pactada, por lo que en los meses restantes del año 2013, el año 2014 e inicios del año 2015, las partes se reunieron en múltiples oportunidades, de lo cual obran como prueba seis (6) actas de reuniones y tres (3) correos electrónicos.Rad. 76001 – 31 – 03 – 006 – 2018 – 00136 - 01 (9540)

múltiples oportunidades, de lo cual obran como prueba seis (6) actas de reuniones y tres (3) correos electrónicos.Rad. 76001 – 31 – 03 – 006 – 2018 – 00136 - 01 (9540) F.E.C.F. Exp. 76001 – 31 – 03 - 006 – 2018 – 00136 - 01 (9540)

4 5.- El día 25 de marzo de 2015, AVANTIA SOFTWARE SOLUTIONS LTDA. en una decisión unilateral de su parte , envía un comunicado vía correo electrónico, en el que manifie sta hacer entrega del software sin que mediara una re unión previa de entrega ni tampoco un a prueba de su correcto funcionamiento , corroboran do el señ or Rangel Mantilla que éste, en efecto, no funciona ba adecuadamente, motivo por el c ual el día 10 de m ayo de 2015, el demand ante remitió un comunicado a la demandada en el cu al explicó de manera detallada las razones por las cuales consideraba que la com pañía ha bía incumplido el objeto contratado, manifestó su decisión de dar por terminado de forma unilateral el contrato por incumplimiento del contratista y exigi ó el pago de la cláusula penal pactada en el otrosí de fecha 24 de junio de 2013.

En respuesta a ello, AVANTIA SOFTWARE SOLUTIONS LTDA. en respuesta del 24 de julio de 2015 se rehúsa a aceptar el incumplimiento del contrato “...en una argumentación que n o justifica el retraso en el plazo de entrega y tampoco que, a la fecha en que pre tendió hacer la entrega, el software aún no cumpla con los re quisitos establecidos en el contrato y su otrosí”.

entrega y tampoco que, a la fecha en que pre tendió hacer la entrega, el software aún no cumpla con los re quisitos establecidos en el contrato y su otrosí”.

6.- Por lo anterior, el día 11 de febrero de 2016, el señor GUSTAVO ALBERTO RANGEL MANTILLA decidió convocar a una audiencia de conciliación, en la cual las partes acordaron “...que en la oficina de la Dra. SILVIA STELLA CABEZAS MURILLO, el día 26 de febrero de 2016, a las 9 de la mañana; en la Car rera 3 No. 12 -40 Edificio Centro Financiero La Ermita, oficina 306; se reunirán las partes con vocantes Seño r GUS TAVO ALBERTO RANGEL MANTILLA su apoderado judicial Dr. C ARLOS ANDRÉS NAVIA SERNA, la parte convocada Ingeniero FELIPE ANDRÉS VIVAS CAICEDO apoderada judicial la Dra. SILVIA ST ELLA CABEZAS MURILLO; con el fin de hacer ent rega f inal a la parte convocante del Software qu e contrato (sic)Rad. 76001 – 31 – 03 – 006 – 2018 – 00136 - 01 (9540) F.E.C.F. Exp. 76001 – 31 – 03 - 006 – 2018 – 00136 - 01 (9540)

5 “Cuya e ntrega de mutuo acuerdo será registrada de forma audiovisual verificando el correcto funcionamiento de cada uno de los elemen tos que componen el objeto del contrato y q ue a la fecha no h a hecho entrega total de dicho software...”, de lo cual se deduce que las partes de común acuerdo establecieron una nueva fecha de entrega del objeto

verificando el correcto funcionamiento de cada uno de los elemen tos que componen el objeto del contrato y q ue a la fecha no h a hecho entrega total de dicho software...”, de lo cual se deduce que las partes de común acuerdo establecieron una nueva fecha de entrega del objeto contratado y que la sociedad AVANTIA SOFTWARE SOLUTIONS LTDA. reconoció y aceptó que a la fecha de la celebración de la audiencia de conciliación, aún no ha bía hecho una entrega total del softw are contratado entre las partes.

7.- Llevada a cabo la jornada de verificac ión de funcionamiento del software durante todo el día 26 de febrero de 2016, se pudo comprobar que múltiples ítems contratados no func ionaban y que por consiguiente, AVANTIA SOFTWARE SOLUTIONS LTDA. seguía sin cumplir el objeto contratado, de lo cual o bra prueba en los videos realizado s durante dicha jornada, en los cuales se observa cómo el representante legal de la sociedad demandada aceptó expres amente que el software entregado no funcionaba conforme a lo contratado.

II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA.

-La sociedad AVANTIA SOFTWARE SOLUTIONS LTDA. empieza por señalar que la oferta pre sentada no conte nía aspectos t écnicos tales como la funcionalidad y el diseño del software , los cuales no fueron concretados por el contratante ; explica que al momento de la firma del contrato, el señor Rangel entregó un cd contentivo de un software para que sirviera de bas e para desarrollar el objeto del cont rato, el cual no funcionó en un ambiente de pruebas, lo cual se puso en conocimi ento del contratante, quien no se pronunció de manera inmediata sobre elRad. 76001 – 31 – 03 – 006 – 2018 – 00136 - 01 (9540)

funcionó en un ambiente de pruebas, lo cual se puso en conocimi ento del contratante, quien no se pronunció de manera inmediata sobre elRad. 76001 – 31 – 03 – 006 – 2018 – 00136 - 01 (9540) F.E.C.F. Exp. 76001 – 31 – 03 - 006 – 2018 – 00136 - 01 (9540)

6 particular, motivo por el cual el equipo técnico de AVANTIA SOFTWARE SOLUTIONS LTDA. empezó el desarrollo del software contratado conforme a la exper iencia que posee en el área , el cual fue entregado al señor Rangel Mantilla para revisión y observ aciones, quien manifestó que el mismo no era acorde al programa con el que él trabajaba (el cual no funci onó como ya se explicó) “Fue así como, transcurridos los 70 dí as hábiles contenidos en el contrato, el software que ya estaba terminado y listo para funcionar no pudo ser implementado por los caprichos y e xigencias no contenidas en el contrato realizadas por el demandante”.

De este modo, dice, el señor Rangel quería que su programa funcionara con base en un software obs oleto que nunca func ionó y como quiera que el de mandante no efect uó acto alguno para corregir ese ma l funcionamiento, AVANTIA SOFTWARE SOLUTIONS LTDA. desarrolló un programa que le fue entregado dentro de las fechas estipuladas , pero que fue rechazado por no contener aspectos “estéticos” que deseaba tener el señor Rangel Mantilla.

Considerando lo anterior, las partes su scribieron de común acuerdo el otrosí a que hace referencia el demandante, el cual fue firmado con el único fin de incluir los as pectos té cnicos que pretendía introducir el

tener el señor Rangel Mantilla.

Considerando lo anterior, las partes su scribieron de común acuerdo el otrosí a que hace referencia el demandante, el cual fue firmado con el único fin de incluir los as pectos té cnicos que pretendía introducir el señor Rangel y que no se encontraban ni en la propuesta inicial ni en el contrato.

Sostiene que no existió incumplimiento de su par te, motivo por el cual el actor n unca realizó el requerimiento por esc rito que se necesitaba para hacer efectiva la cláusula penal, sien do el demandante quien día a día modificada los aspectos que requería su pr ograma, incurriendo incluso en imprecisiones “pues un día solicitaba se introdujera un aspecto yRad. 76001 – 31 – 03 – 006 – 2018 – 00136 - 01 (9540) F.E.C.F. Exp. 76001 – 31 – 03 - 006 – 2018 – 00136 - 01 (9540)

7 cuando se introducía luego solicitaba cambiarlo ”. De igual manera y considerando que los retrasos ocurrieron debido a las exigencias del Sr. Rangel, las cuales no estaban pac tadas en el contrato, el software debía ser actualizado conforme a las tecnologías que iban saliendo al mercado, lo que implicaba más h oras de trabajo ; así fue año a año hasta que en 2016 (sic) se entregó el producto final , para lo cual indica que cada reunión era para entregar el software de acue rdo a cada cambio no pactado contractualmente y que el señor Ran gel M antilla solicitaba; reuni ones que termina ban en la soci alización d e nuevas exigencias en las que nunca se habló de adicionar valor alguno por el

cambio no pactado contractualmente y que el señor Ran gel M antilla solicitaba; reuni ones que termina ban en la soci alización d e nuevas exigencias en las que nunca se habló de adicionar valor alguno por el trabajo extra que se estaba realizando.

Indica que para el mes de marzo de 2015, el software ha bía sido modificado incontables veces por caprich o del S r. Rangel y días antes de ello, e l demand ante se comunicó con el señor Felipe Vi vas, representante legal de AVANTIA SOFTWARE SOLUTIONS LTDA., a fin de indicarle que en uno de los colegios con los que él tenía contrato existían dos maneras de evaluar, una en primaria y otra en secundaria, razón por la que , nuevamente, le exigió modificar el software para que éste pudiera albergar las dos clases de evaluación de dicho colegio. Ante esa nueva exigencia no contemplada en el contrato, el señor Vivas le expresó que dado el grado de desarrollo que ya tenía el programa, lo que se podía hacer era tener un software con la s exigencias de primaria y otro con las exigencias de secundari a, lo cual fue rechazado por el dema ndante, quien exigió que desde el mismo software se debían hacer las dos funciones; cambio éste que implicaba tener que borrar el programa y vol ver a hacerlo desde el principio y como quiera que an te cada exigencia del contratante, éste no realizaba un reconocimiento económico extra, el representante legal de laRad. 76001 – 31 – 03 – 006 – 2018 – 00136 - 01 (9540) F.E.C.F. Exp. 76001 – 31 – 03 - 006 – 2018 – 00136 - 01 (9540)

8 demandada decidió hacer entrega del software ya terminado conforme

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8 demandada decidió hacer entrega del software ya terminado conforme a la propuesta, al contrato , al otrosí y a los cambios que se h abían efectuado a la fecha , para lo cual precisa que ca da reunión de entr ega tenía un módulo de pruebas , las cuales fueron realizad as en la última reunión, qu edando constancia de su func ionamiento eficiente, por lo que no es cierto que no mediara prueba de su correcto funcionamiento.

En su conce pto, técnicamente el software era perfectamente funcional y se adecuaba a todas las exige ncias co ntenidas en el contrato y a aquellas “no contenidas pero impuestas arbitrariamente por el demandante”, por lo que reitera que AVANTIA SOFTWARE SOLUTIONS LTDA. no incurrió en incumplimiento alguno toda vez que los hechos supuestamente constitutivos de ello y que citó el contratante en su comunicación del 20 de mayo de 2015, no obran en el contrato ni e n el otr osí, reiterando entonces que cada vez que el software e ra de sarrollado y preparado para su entrega , el deman dante realizaba una s erie de obser vaciones no contenidas en el contrato, de modo qu e los hechos indicados en su misiva corresponden a otras exigencia s que a última hora él pretendió adicionar.

Agrega que en la conciliación que se realizó el dí a 11 de febrero de 2016, se acordó realiza r una re unión con el fin de explicar el funcionamiento del software y aclarar cualquier duda o inquietud que

adicionar.

Agrega que en la conciliación que se realizó el dí a 11 de febrero de 2016, se acordó realiza r una re unión con el fin de explicar el funcionamiento del software y aclarar cualquier duda o inquietud que sobre el particular pudiese e xistir; reunión que fue llevada a cabo en la fecha y hora señalada y en la que se realizó fue una prueba de funcionamiento y las explicaciones relativas a su uso y disposición dado que el software ya había sido entregado . Todo ello fue registrado mediante grabaci ón audiovisual en la cual la parte demandante no expresó descontento alguno , haci endo mención el señor R angelRad. 76001 – 31 – 03 – 006 – 2018 – 00136 - 01 (9540) F.E.C.F. Exp. 76001 – 31 – 03 - 006 – 2018 – 00136 - 01 (9540)

9 Mantilla a usos del software que no habían sido inclu idos como parte del desarrollo del contrato, situación que le fue aclarada y frente a la cual no hubo pronunciamiento , como tampoco lo hubo en los dí as siguientes “lo que nos lleva a concluir que el deman dante no le encontró error al software”; de igual modo, los interrogantes planteados por el Sr. Omar Gómez, quien asesoró al demandante en la reunión, fueron resueltos a satisfacción “prueba de ello se encuentra en los videos que aporto a esta con testación de mane ra completa y sin ediciones como los allegados por la parte demandante”.

Finaliza diciendo que las alegaciones de incumplimiento corresponden a percepciones personales del demandante , dadas por los capr ichos y

aporto a esta con testación de mane ra completa y sin ediciones como los allegados por la parte demandante”.

Finaliza diciendo que las alegaciones de incumplimiento corresponden a percepciones personales del demandante , dadas por los capr ichos y exigencias no contempladas durante todo el desarrollo del contrato.

Con fundamento en lo anterior, propuso las excepciones que denominó buena fe, inexistencia de l a obligación y cobro de lo no debido, mala fe del demandante y prescripción, con fundamento en que han trans currido siete (7) años desde la firma del contrato y cinco (5) desde la firma del otrosí.

III.- FALLO DE PRIMERA INSTANCIA:

El juez se ubica en la acción resolutoria del contrato de prestación de servicios arrimado con la dema nda y encuentra a p artir de éste y del otrosí que la parte demandante demostró su condición de contra tante cumplido que lo habilita para deprecar la resolución del convenio celebrado, “amén de que el extremo demandado no enrostró al demandante incumplimiento alguno a lo pactado”.Rad. 76001 – 31 – 03 – 006 – 2018 – 00136 - 01 (9540) F.E.C.F. Exp. 76001 – 31 – 03 - 006 – 2018 – 00136 - 01 (9540)

10 Frente al comport amiento de la empres a demanda da, a partir del interrogatorio de parte rendido por el dem andante, de lo acordado en la audiencia de conciliaci ón del 11 de febrero de 2016, del dictamen pericial rendido en el plenario y del testimonio del señor Carlos Andrés Zúñiga Zapata, concluye que la sociedad AVANTIA SOFTWARE

la audiencia de conciliaci ón del 11 de febrero de 2016, del dictamen pericial rendido en el plenario y del testimonio del señor Carlos Andrés Zúñiga Zapata, concluye que la sociedad AVANTIA SOFTWARE SOLUTIONS LTDA. no logró acreditar que efectivamente cumplió a cabalidad y en los términos acordados en el contrato y en el otrosí, las obligaciones que le correspondían, “pues pese a que realizó pa rte del proyecto encarga do, éste no s e llevó a término en l as condiciones contractuales acordadas”, pues a pesar de que la demandada indica que se trataba de nuevos requer imientos que el señor Ra ngel Mantilla iba presentando en el desarrol lo del proyecto, el perito d esignado fue concreto al manifestar que al analizar el primer software, esto es, el entregado por Software y Procesos, pudo apreciar que el mismo no superó el 10% de los requerimientos efectuados por el demand ante “requerimientos que por demás e ran normales, nada extraños” y en cuando al segundo softwa re aportado por la demandada Avantia, si bien está un poco más completo, tampoco superó el 35% de los requerimientos, “habiendo efectua do una especie de match o comparación, evaluando requerimiento por requ erimiento, con el fin de determinar si los ítems encargados estaban en el producto o no, y si estaban verificar si funcionaban o no”.

Considera entonces que la sociedad demandada debía ceñirse a todos y cada uno de los ítems contratados, lo cual no aconteció en el presente caso, pues el cumplimiento del contrato se fue diluyendo en e l tiempo, al punto de celebrar un otrosí “y hasta un acuerdo c onciliatorio llevado a

cada uno de los ítems contratados, lo cual no aconteció en el presente caso, pues el cumplimiento del contrato se fue diluyendo en e l tiempo, al punto de celebrar un otrosí “y hasta un acuerdo c onciliatorio llevado a cabo el dí a 11 de febrero de 2016 ante el Centro de Conciliación FUNDAFAS de esta ciudad” en el cual la sociedad convocada se comprometi ó aRad. 76001 – 31 – 03 – 006 – 2018 – 00136 - 01 (9540) F.E.C.F. Exp. 76001 – 31 – 03 - 006 – 2018 – 00136 - 01 (9540)

11 “Hacer entrega final a la parte conv ocante del software que contrató ”, cuya entrega de mutuo acuerdo sería registrada en forma a udiovisual, verificando cada uno de los elementos que componen el obje to del contrato, “lo cual implica la aceptación tácita de su incumplimiento”.

Así entonces, concluye que las excepciones de mérito propuestas por la demandada está n llamadas a no prosperar, como tampoco el reconocimiento d e la cláusula penal como quiera que no obra en la foliatura el requerimi ento escrito para s u pago que quedó consignado en el contrato, indicando que el d ocumento visible a folios 63 a 68 del expediente dirigido al señor Felipe Vivas y que hace referencia al grado de ejecución del contrat o, carece de f irma de su crea dor y no existe prueba de haber sido puesto en conocimiento del contratista ni de habérsele enviado por algún medio , motivo por el cual -diceno es viable el cobro de la multa pactada.

En consecuencia, declara resuelto por i ncumplimiento de la

prueba de haber sido puesto en conocimiento del contratista ni de habérsele enviado por algún medio , motivo por el cual -diceno es viable el cobro de la multa pactada.

En consecuencia, declara resuelto por i ncumplimiento de la demandada, el contrato de prestación de servicios objeto del presente proceso, deniega la pretensión de cobro de la cláusula penal y ordena a la sociedad AVANTIA SOFTWARE SOLUTIONS LTDA. el reembolso de los $ 18.100.000 entregados por e l demandante c omo parte de pag o del contrato, con la r espectiva indexación y los intereses legales a qu e haya lugar desde la fecha de su entrega por el demandante.

IV.- REPAROS CONCRETOS:

• De la parte demandada.Rad. 76001 – 31 – 03 – 006 – 2018 – 00136 - 01 (9540) F.E.C.F. Exp. 76001 – 31 – 03 - 006 – 2018 – 00136 - 01 (9540)

12 -Se valor ó inadecuadamente el interrogat orio de parte rendido por el señor GUSTAVO ALBERTO RANGEL MANTILLA toda vez que él mismo indicó que en cada reuni ón le hacía al señor Felipe Vivas una s erie de exigencias que, tal como se señal ó en la contestación de la deman da, no estaban contempladas en el contrato ni en el otrosí; en su relato el mismo deponente manifestó que cuando ya se había avanzado considerablemente en el desarrollo del proyecto, requirió a Avantia para que el software fuera “amigable” y pu diera ser utilizado por cualquier persona, lo cual no se acordó ni en el contrato ni e n el otr osí, lo cual

considerablemente en el desarrollo del proyecto, requirió a Avantia para que el software fuera “amigable” y pu diera ser utilizado por cualquier persona, lo cual no se acordó ni en el contrato ni e n el otr osí, lo cual lógicamente retrasó el proyecto y generó los inconvenientes que se han planteado en la defensa.

Frente a ello, el señor Felipe Vivas, re presentante legal de la demandada, explicó en su inter rogatorio que tras cada reunión sostenida con el demandante, éste le so licitaba cambios no contemplados en la oferta mercantil y no p lasmados en el contrato, indicando que estos cambios no sólo ret rasaban el avance del proyecto sino que alteraban completam ente l a ingeni ería del pro grama, generando la necesidad de destruir lo ya re alizado para i ntroducir la característica exigida capr ichosamente por el demandante ; de i gual modo, indicó que una ve z que las exi gencias del demandante se hicieron imposibles de c umplir, procedió a hacer entrega del programa diseñado conforme a la ofe rta mercantil, el cual fue recibido por el demandante, pero del que se que jó por no contener todas las especificaciones extracontractuales exigidas , lo cual fue corroborado por el tes tigo Carlos And rés Zúñiga Zapata, quien fue el ingeniero de desarrollo del proyecto durante los primeros meses de ejecución.Rad. 76001 – 31 – 03 – 006 – 2018 – 00136 - 01 (9540) F.E.C.F. Exp. 76001 – 31 – 03 - 006 – 2018 – 00136 - 01 (9540)

13 Conforme con lo anterior, considera que de los mism os dichos del

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13 Conforme con lo anterior, considera que de los mism os dichos del demandante es posible concluir que él recibió un programa funcion al con el q ue no estuvo conforme por no contener todas sus exigencias extracontractuales, lo cual bajo ningún concepto puede ser entendido como un incumplimiento del contrato.

-El dictamen pericial, claramente parcializado, fue mal valorado toda vez que fue realizado con base en los datos que el Sr. Rangel le suministró al perito, hecho corrobo rado en el interrogatorio que se r ealizara en la audiencia inicial, indicando el perito que si bien le solic itó a las partes que le brindaran el programa qu e cada u no tenía, en c uanto a los aspectos té cnicos y funcionales que supuestamente debía cumplir el software, éstos le fueron entregados por el deman dante “quien, lógicamente, acomodó todo para obten er un dictamen a la medida de sus pretensiones”.

Agrega que sobre la sust entación de esta prueba debe ha cerse un análisis a pro fundidad, pues es allí que se logra evidenciar que los criterios de evaluación utilizados circulan alrededor de las exigencias del demandante, siendo el mismo perito quien manifestó que pa ra la elaboración de la experticia ni siquiera contemp ló la posibilidad de cuestionar al demandado, a fin de rendir un informe equ ilibrado y acorde a las cláusulas contractuales firmadas; no es po sible tomar el dictamen como pr ueba, no podemos hablar de un dictamen impa rcial como quiera que el experto se fundamentó en l os dichos del mismo

acorde a las cláusulas contractuales firmadas; no es po sible tomar el dictamen como pr ueba, no podemos hablar de un dictamen impa rcial como quiera que el experto se fundamentó en l os dichos del mismo señor Rangel , para lo cual en fatiza que el perito reconoci ó en su sustentación no haber mirado el contrato, la oferta mercantil y el otrosí para rendir su experticia.Rad. 76001 – 31 – 03 – 006 – 2018 – 00136 - 01 (9540) F.E.C.F. Exp. 76001 – 31 – 03 - 006 – 2018 – 00136 - 01 (9540)

14 -En cuanto al acuerdo conciliatorio, sostiene que dichos acuerdos no constituyen prejuzgamiento y por lo t anto, lo dicho en e sas audiencias no puede ser tomado como pru eba a favor o en contra de quienes participen en ellas, para lo cual explica que en esta conciliación lo que se acordó fue la realización de unas pruebas de funcio namiento del programa, de tal manera que allí no se concluyó que había un incumplimiento por parte del señor Felipe Vivas o manif estación alguna de la que pudiera suponerse qu e AVANTIA SOFTWARE SOLUTIONS LTDA. hubiere incumplido con el objeto contractual.

Finalmente, indica que el señor Vivas accedió de buena fe a algunas de las exigencias extracontractuales del cliente con el fin de avanzar con el proyecto, lo cual no puede entenderse como aceptación de l as condiciones y ca prichos del demandante, pues su único objetivo era completar el programa y lograr la satisfacción del cliente.

• De la parte demandante.

proyecto, lo cual no puede entenderse como aceptación de l as condiciones y ca prichos del demandante, pues su único objetivo era completar el programa y lograr la satisfacción del cliente.

• De la parte demandante.

-Frente al requerimiento para el cobro de la cláusula penal, señala que existen los doc umentos de fechas 25 de marzo (sic) de 2015 y 11 de febrero de 2016, que sí cumplen de forma clara, probada y manifiesta con la condición referida por el juzgado en su sentencia.

Señala que en el primero de ellos, remitido a la demandada vía co rreo electrónico, el s eñor GUSTAVO ALBERTO RANGEL MANTILLA manifestó a AVANTIA SOFTWARE SOLUTIONS LTDA. las razones por l as c uales consideraba que el contrato no se había cumplido aún y que ante la negativa de la empresa para con tinuar la ejecución del con trato, se daría aplicación a la cláusula penal pactada en el otrosí, lo cual pruebaRad. 76001 – 31 – 03 – 006 – 2018 – 00136 - 01 (9540) F.E.C.F. Exp. 76001 – 31 – 03 - 006 – 2018 – 00136 - 01 (9540)

15 que sí existió un comunicado del demandante en el que reclamó la no ejecución del objeto contratado y, en consecu encia, el anuncio de aplicar la cláusula penal.

En relación con la aus encia de firma de este comunicado, indica que ésta no hace falta, toda vez que su autoría o autenticidad nunca estuvo en discusión en el proceso y, por el contrario, fue tácitamente

aplicar la cláusula penal.

En relación con la aus encia de firma de este comunicado, indica que ésta no hace falta, toda vez que su autoría o autenticidad nunca estuvo en discusión en el proceso y, por el contrario, fue tácitamente reconocido por la demanda en el comunicado de respuesta fecha do el 24 de julio de 2015, en el cual AVANTIA SOFTWARE SOLUTIONS LTDA. no reconoce haber incumplido el contrato ni acepta ha cer el pago de l a cláusula penal; documento éste que fue remitido vía corr eo electrónico y que obra también en el expediente.

El segundo documento, se refiere al acta de conciliación realizada el 11 de febr