TSDJ CLO SC - 760013103007-2018-00263-01-(18-03-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

DISTRITO JUDICIAL DE CALI

TRIBUNAL SUPERIOR

Magistrado: Dr. HERNANDO RODRÍGUEZ MESA

Radicación: 760013103007-2018-00263-01

Proceso: Verbal Declarativo sobre Nulidad Absoluta

Demandante: Antonio Enrique Dáger Gómez

Demandado: Dáger Fernández y Cía S.A.S.

Referencia: Recurso Apelación Auto

Santiago de Cali, dieciocho (18) de marzo de dos mil veinte (2020)

ASUNTO Desatar el recurso de apelación propuesto oportunamente por el apoderado judicial de la parte demandante contra el auto interlocutorio # 1475 del 9 de octubre de 2019 proferido por el Juzgado Séptimo del Civil del Circuito de Cali por el cual, estimó la excepción previa de cláusula compromisoria que condujo a la terminación del asunto y la devolución de la demanda y anexos al actor.

ANTECEDENTES

Fundamentalmente, la acción civil en mientes busca de la administración de justicia, la declaración de nulidad de la Escritura Pública # 0139 del 28 eneroAPELACIÓN DE AUTO 76-001-31-03-0 07-2018-00263-00 Antonio Enrique Dáger Gómez Vs Dáger Fernández Y CÍA S.A.S

2 de 2015 corrida en la Notaría Quinta del Círculo de Cali por la cual se solemnizó la cesión a título gratuito del usufructo de 10.305 acciones y

2 de 2015 corrida en la Notaría Quinta del Círculo de Cali por la cual se solemnizó la cesión a título gratuito del usufructo de 10.305 acciones y 14.255.36 acciones en Angiografía de Occidente S.A. y Ecocardiograma de Occidente S.A., respectivamente ; la razón central para acometer por tal pedimento pasa por el hecho de no haberse cumplido la exigencia de l a insinuación o autorización notarial de que trata el artículo 1458 del C.C.; por su parte, la sociedad demandada, apoya su defensa en dos situaciones disímiles pero complementarias, por un lado, desd ice de la subsunción que hace el extremo activo de la ce sión gratuita en la donación, ya que ésta no se presume y debe ser expresa y por otro, la disputa familiar que campea y que en sentir de la parte demandada ha trascendido al desconocimiento de acuerdos o pactos, entre ellos, el que se demanda en éste proc eso, cuya contraprestación fue la reforma de los estatutos de la sociedad demandada para otorgarle al actor la facultad de decidir el monto de las utilidades a recibir; propuso como excepción previa la cláusula compromisoria dado que el litigio abarca un disentimiento societario entre el demandante y sus hijos, teniendo como hontanar la cesión de los derechos que poseía aquél en la sociedad demandada a favor de estos, a más del traspaso del usufructo de las acciones de Angiografía de Occidente y Ecocardiograma de Occidente; que por estar pactado en los estatutos de la sociedad la cláusula compromisoria ante cualquier desavenencia atañedera al contrato social de Dáger Fernandez y

de Angiografía de Occidente y Ecocardiograma de Occidente; que por estar pactado en los estatutos de la sociedad la cláusula compromisoria ante cualquier desavenencia atañedera al contrato social de Dáger Fernandez y Cia S.A.S, debe abrirse p aso la resolución del conflicto a través del medio alternativo estipulado.

Como se anotó, el Juzgado aceptó la proposición del extremo pasivo en el auto impugnado, al considerar que el presente litigio involucra aspectos del contrato social de la demandad a, amén del conflicto que hoy día tienen los socios, supuestos controversiales que encuadran dentro del espectro deAPELACIÓN DE AUTO 76-001-31-03-0 07-2018-00263-00 Antonio Enrique Dáger Gómez Vs Dáger Fernández Y CÍA S.A.S

3 resolución por la vía del arbitramento que se convino en la cláusula compromisoria de los reglamentos societarios.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado judicial de la parte demandante, en clara oposición a la decisión judicial, anotó que el acuerdo de llevar a tribunal de arbitramento los conflictos que surjan en el devenir de la sociedad, son aquellos que giren en torno a contrato social o capacidad, esto es el desarrollo de la actividad empresarial, sin que el negocio jurídico aquí demandado calce en esa restrictiva concepción; que no obstante existir una controversia entre los accionistas de la demandada, lo atinente a la cesión a título gratuito de l usufructo de acciones no puede considerarse como tal, dado que obedeció a un acto volitivo y liberal del demandante; finaliza que las acciones cedidas son la

la demandada, lo atinente a la cesión a título gratuito de l usufructo de acciones no puede considerarse como tal, dado que obedeció a un acto volitivo y liberal del demandante; finaliza que las acciones cedidas son la participación del actor en otras personas jurídicas distintas a la aquí demandada. Pide la revocatoria del auto reprochado.

Puesta de ese modo las cosas, pasa a resolverse lo que en derecho corresponda, previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

La cláusula compromisoria es una exteriorización de intencionalidad de dirimir conflictos de carácter jurídico por cuenta del particular regularmente un árbitro; según el constituyente , la función pública administrar justicia de modo general es obligación del Estado – arts. 116 y 228 –, sin embargo, por la liberalidad y heterodoxia de la democracia típica de un estado social de derecho como el nuestro, a modo excepcional, se abrió la puerta para que elAPELACIÓN DE AUTO 76-001-31-03-0 07-2018-00263-00 Antonio Enrique Dáger Gómez Vs Dáger Fernández Y CÍA S.A.S

4 particular en determinados asuntos pueda cumplir el rol de juzgador, eso sí, previa concertación de las partes; es así como el inciso final del artículo 116 Constitucional, habilita a ciertos grupos privados en la función de administrar justicia como “…árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derechos o en equidad…”; esta prerrogativa está reglada hoy día por cuenta de la Ley 1563 de 2012 o Estatuto de Arbitraje Nacional que concibe el arbitraje – al que se llega por la estipulación de la cláusula compromisoria –

derechos o en equidad…”; esta prerrogativa está reglada hoy día por cuenta de la Ley 1563 de 2012 o Estatuto de Arbitraje Nacional que concibe el arbitraje – al que se llega por la estipulación de la cláusula compromisoria – como “…un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice…” – art. 1 –.

De la inflexión normativa expuesta es claro que, para asirse de ese modo alternativo de resolver conflictos, forzosamente ha de mediar acuerdo o pacto previo de las partes, pues sólo así es posible legitimar la intervención del particular como árbitro a despecho del sistema tradicional de impartición de justicia – Juez – y, dado el caso, alegar la excepción previa que aquí se analiza; el art. 3º ut supra, tiene ínsita la obligación del convenio arbitral, “…el pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas. El pacto arbitral implica la renuencia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromisoria…” ; el art. 4, hace alusión de manera escueta y vaga a la cláusula compromisoria, del que es importante extraer la necesidad de su contemplación en el contrato a que accede; ya el art. 6., perfila las exigencia de validez, existencia y exigibilidad de la intervención arbitral, particularmente y por ser el que interesa para la

extraer la necesidad de su contemplación en el contrato a que accede; ya el art. 6., perfila las exigencia de validez, existencia y exigibilidad de la intervención arbitral, particularmente y por ser el que interesa para la sustanciación de la alzada, se subraya el atinente a la “…indicación de las controversias que se someten al arbitraje…” – numeral 2º -; sólo en caso deAPELACIÓN DE AUTO 76-001-31-03-0 07-2018-00263-00 Antonio Enrique Dáger Gómez Vs Dáger Fernández Y CÍA S.A.S

5 comprobarse est os derroteros normativos podrá tener lugar cualquier alegación que se haga en punto de la priorización del arbitraje para dirimir la controversia.

La Corte Constitucional hizo las siguientes reflexiones sobre el punto1:

“…3.3.8 En suma, el arbitramento es una de las manifestaciones a través de la cual los particulares pueden ejercer transitoriamente y por voluntad de las partes la jurisdicción. De allí que la función principal de los árbitros sea resolver en forma definitiva una disputa y la fuente de sus funciones jurisdiccionales no sea un acto Estatal, sino un acuerdo de voluntades mediante el cual se les habilita para dirimir la controversia. Como tal, las decisiones que adopten en el laudo estarán revestidas de la calidad de cosa juzgada y las partes deberán someterse a lo establecido en ellas. Con todo, también se debe desplegar en el ma rco legal y constitucional existente, de allí que en el ordenamiento jurídico se hayan previsto mecanismos judiciales para evitar que se aparten de tales límites y que, en situaciones

también se debe desplegar en el ma rco legal y constitucional existente, de allí que en el ordenamiento jurídico se hayan previsto mecanismos judiciales para evitar que se aparten de tales límites y que, en situaciones excepcionales -sin perjuicio de las particularidades de este mecanismo alternativo de resolución de controversiassea procedente la acción de tutela. Para tales efectos, la Corte Constitucional ha extendido a los laudos arbitrales la doctrina de las causales generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, al igual que las causales específicas de prosperidad…”.

En el caso sub examine , el excepcionante – abogado de la sociedad demandada – alegó la cláusula compromisoria contenida en los estatutos de

1 Sentencia T – 186/2015.APELACIÓN DE AUTO 76-001-31-03-0 07-2018-00263-00 Antonio Enrique Dáger Gómez Vs Dáger Fernández Y CÍA S.A.S

6 la sociedad demandada – por adición que tuvo lugar en la asamblea general de accionistas del 20 de marzo de 2018, fls. 435 a 437 – en la que se acordó solucionar pacíficamente “…las diferencias, reclamaciones, disputas que surjan entre los socios, y entre estos y la sociedad, por razón o con ocasión de la ejecución del contrato social o de la disolución y liquidación de la sociedad,…”, porque en su sentir, el pedimento de nulidad absoluta de la escritura pública que materiali zó la cesión a título gratuito de l usufructo de acciones que el actor poseía en Angiografía de Occidente y Ecocardiografía de Occidente a la sociedad demandada, hace parte de las contingencias

escritura pública que materiali zó la cesión a título gratuito de l usufructo de acciones que el actor poseía en Angiografía de Occidente y Ecocardiografía de Occidente a la sociedad demandada, hace parte de las contingencias litigiosas susceptibles de ser ventiladas en el tribunal de arb itramento; como se anotó anteriormente, la aplicabilidad y exigibilidad de la cláusula compromisoria pende de su estipulación por un lado, y por otro, de la indicación de la materia objeto de arbitraje la que por razón natural debe ser lo más clara, inequívoca e inteligible posible; si ello es así, como en efecto lo es, emerge paladino que la discusión jurídica que concentra las energías y estrategias litigiosas de los aquí intervinientes no puede tener cabida al interior del proceso arbitral como lo entiende el extremo pasivo y avaló con su determinación el Juez de la causa.

En efecto, la cláusula compromisoria contenida en los estatutos de la sociedad demandada – art. 89 – dice de manera expresa y lit eral que únicamente tendrán cabida en el seno del tribunal de arbitramento contenciones que surjan entre socios o entre estos y la sociedad, pero condicionado a que aquellas giren alrededor de la ejecución del contrato social o lo que es lo mismo, el desar rollo del objeto social de la persona jurídica o para expresarlo en términos más precisos e inconfundibles, la actividad empresarial de la sociedad que, según los artículos 2º y 3º de los estatutos – fls. 416 vto y 417 – está circunscrita básicamente a la adquisiciónAPELACIÓN DE AUTO 76-001-31-03-0 07-2018-00263-00

estatutos – fls. 416 vto y 417 – está circunscrita básicamente a la adquisiciónAPELACIÓN DE AUTO 76-001-31-03-0 07-2018-00263-00 Antonio Enrique Dáger Gómez Vs Dáger Fernández Y CÍA S.A.S

7 de títulos valores, inversión en sociedades de variada tipología , explotación de negocios varios, inversión en bienes inmuebles y aprovechamiento de estos; ese devenir empresarial, no guarda una coligación estrecha con aquel negocio jurídico que es objeto de este proceso – nulidad de la cesión a título gratuito del usufructo de acciones empresariales – ni hace parte de las actividades principales de la sociedad , obedeció según se ve en la documentación que obra en el expediente a un acto espontáneo y volitivo que consistió en ceder el usufructo de acciones que poseía el actor en dos importantes sociedades a favor de la demandada – ver cláusula segunda de la E.P. 0139 vista a folio 156 –.

Ese acto solemne supone un acrecentamiento del patrimonio de la sociedad demandada que es posible dentro del marco legal mercantil vigente, pero no es una manifestación expresa y evidente de su objeto social o ejecución del contrato social que es en últimas el que marca su operatividad o funcionalidad, por lo que cualquier reproche u objeción a ese negocio jurídico no puede estar contenid o dentro del ámbito cognitivo ínsito en la cláusula compromisoria; dicho en otros términos, la sociedad demandada no intervino en la cesión del usufructo bajo la égida de su objeto social, sino simplemente como aceptante de l querer de una persona que en su momento fue socio

compromisoria; dicho en otros términos, la sociedad demandada no intervino en la cesión del usufructo bajo la égida de su objeto social, sino simplemente como aceptante de l querer de una persona que en su momento fue socio gestor; además, esa relación negocial si bien trae aparejada una acción que deja entrever la legitimidad derivada de su capacidad como persona jurídi ca – inciso 2º del artículo 98 y artículo 99 del C.Co. – cual es la aceptación del traspaso del derecho real de usufructo, no es menos cierto que esa sola circunstancia no refleja la ejecución del contrato social o desarrollo del objeto social, ya que en ese caso, necesariamente se tendría en frente otro tipo de situación , v.g., aquellos indicados en los artículos 2º y 3º de los estatutos societarios; esta sola circunstancia fáctica, debidamente comprobada con elAPELACIÓN DE AUTO 76-001-31-03-0 07-2018-00263-00 Antonio Enrique Dáger Gómez Vs Dáger Fernández Y CÍA S.A.S

8 material documental que obra en el expedien te, es suficiente para desechar la excepción previa de cláusula compromisoria.-

No obstante lo anterior, hay otro aspecto que tampoco puede pasar inadvertido y que del mismo modo conduce a la negación del medio exceptivo; entiende el Despacho que por cuenta del traspaso de la nuda propiedad de las acciones que como socio gestor poseía en la Soci edad demandada a favor de sus hijos, el demandante dejó de tener la condición de socio ordinario – ver E.P. # 1793 del 31 de julio de 2003 corrida en la Notaría

propiedad de las acciones que como socio gestor poseía en la Soci edad demandada a favor de sus hijos, el demandante dejó de tener la condición de socio ordinario – ver E.P. # 1793 del 31 de julio de 2003 corrida en la Notaría Quince de Cali, fls. 410 a 411, aspecto ratificado en las asambleas del 14 de octubre de 2014 y la reformatoria de los estatutos del 20 de marzo de 2018, fls. 414 y 435 –, lo que conduce la irrefragable conclusión que cualquier reproche, cuestionamiento u objeción a aquel negocio jurídico en que el demandante cedió el usufructo de un paquete acciona rio a la sociedad demandada – según E.P. 139 del 28 de enero de 2015 –, no pueda ser objeto de estudio, análisis y decisión en derecho por parte de la justicia privada o arbitral, por cuanto que, memórese, est a sólo atañe o cobija las “…diferencias, reclamaciones, disputas que surjan entre socios, y entre estos y la sociedad…” – art. 89 estatutario, fl. 436 vto – y como acaba de indicarse, el actor dejó de ser socio ordinario desde el año 2003.

En conclusión, ciertamente para el caso civil sub lite por sus particularidades y contornos según se dejó ampliamente explicitado en precedencia, es ésta justicia y no la privada o arbitral la encargada de definir lo que en derecho corresponda; así se descarta la efectividad de la cláusula compromisoria y con ello, la no procedencia de la excepción previa que en tal sentido plantó el extremo pasivo. Se revocará íntegramente la decisión del a quo.APELACIÓN DE AUTO

con ello, la no procedencia de la excepción previa que en tal sentido plantó el extremo pasivo. Se revocará íntegramente la decisión del a quo.APELACIÓN DE AUTO 76-001-31-03-0 07-2018-00263-00 Antonio Enrique Dáger Gómez Vs Dáger Fernández Y CÍA S.A.S

9

DECISION

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en decisión civil unitaria,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR en su integridad el auto interlocutorio # 1475 del 9 de octubre de 2019 dictado por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Oralidad de Cali, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se declara no probada la excepción previa de cláusula compromisoria que propuso la parte demanda.

TERCERO: Ejecutoriado este proveído, remítase el expediente a su lugar de origen, a efecto que se le imprima el trámite que legalmente le corresponda.

NOTIFIQUESE

HERNANDO RODRIGUEZ MESA

Magistrado