TSDJ CLO SC - 760013103007201500167-03 (2443)-(05-03-2021)

República de Colombia

Rama Judicial del Poder Público

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA DE DECISIÓN CIVIL DECLARATIVO R.C.M 76001-31-03-007-2015-00167-03 (2443)

MAGISTRADO PONENTE: JORGE JARAMILLO VILLARREAL

ESTA SENTENCIA FUE APROBADA SEGÚN ACTA No. 003-2021 DE LA

FECHA

Santiago de Cali, cinco (5) de marzo dos mil veintiuno (2021)

Se decide la apelación de la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Cali, dentro del proceso de responsabilidad civil médica propuesto por Yakeline Bedoya Cuervo y otros en contra de la Fundación Clínica Infantil Club Noel, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

La demanda, respuesta y trámite admiten el siguiente resumen:

1.1.- Los demandantes piden que se declare civilmente responsable a la entidad demandada, por que omitió auscultar correctamente al menor fallecido, Dilan Jean Pier Bedoya Cuervo, desde la primera consulta por urgencias, existiendo negligencia médica por error de diagnóstico y por consiguiente una falta de oportunidad en la atención médica, lo cual no permitió iniciar el tratamiento adecuado que conserve la vida del niño, como consecuencia, piden se condene a la demandada a pagar las sumas de dinero que se determinan en la demanda.

1.2.- Como hechos relevantes expresan que la demandante Yakeline Bedoya Cuervo, dio a luz a su hijo Dilan Jean Pier Bedoya Cuervo , el día 18 deApelación Sentencia

1.2.- Como hechos relevantes expresan que la demandante Yakeline Bedoya Cuervo, dio a luz a su hijo Dilan Jean Pier Bedoya Cuervo , el día 18 deApelación Sentencia Rad. 76001-31-03-007-2015-00167-01 Yakeline Bedoya Cuervo Vs Fundación Club Noel.

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enero de 2013, sin ninguna complicac ión, el 6 de febrero de 2 013 el niño fue atendido en el Puesto de Salud de Los Naranjos, donde fue valorado por un médico general, quien indic ó que se encontraba en buenas condiciones, sin que se hubieren descrito los hallazgos de auscultación cardiaca ni pulso ; mencionan que el 25 de febrero de 2013 el recién nacido fue llevado a la Fundación Clínica Infantil Club Noel por presentar síntomas de " respiración rápida", donde fue atendido en triage por la auxiliar de enfermería Dulfay Bastidas, quien registró en la historia clínica que se observaba un niño despierto con signos vitales normales registrados en la hoja de triage, considerando que no era una urgencia vital y recomendándole a la madre que consultara un puesto de salud o que lo llevara nuevamente a la Fundación Clínica Infantil Clu b Noel de observarlo con signos de asfixia o respiración rápida, sin que el niño fuera valorado por pediatra y sin tener en cuenta que el motivo de la consulta era precisamente la respiración rápida; dicen que la auxiliar de enfermería no contaba con la idoneidad suficiente para emitir un diagnóstico frente al estado de salud del niño; mencionan que el 6 de marzo de l

que el motivo de la consulta era precisamente la respiración rápida; dicen que la auxiliar de enfermería no contaba con la idoneidad suficiente para emitir un diagnóstico frente al estado de salud del niño; mencionan que el 6 de marzo de l mismo año, Yakeline Bedoya Cuervo acudió con su hijo Dilan Jean Pier a urgencia de la Fundación Clínica Infantil Club Noel por presentar dificultad respiratoria, siendo valorado inmediatamente por un médico pediatra, quien ordenó que se le tomara una radiografía de tórax, confirmando el diagnóstico de cardiomegalia y por ello fue remitido a la Fundación Valle del Lili, donde falleció debido a un choque cardiogénico con falla multiorgánica; expresan que la muerte del menor trajo graves e incuantificables perjuicios extrapatrimoniales a su familia.

1.3.- Una vez notificada la Fundación Clínica Club Noel , negó unos hechos, aceptó otros y dijo no constarle los que los responsabilizan , como excepciones de fondo propuso: 1. INEXISTENCIA DEL NEXO CAUSAL ENTRE LA CONDUCTA ASUMIDA POR LA FUNDACION CLINICA INFANTIL CLUB NOEL, Y EL P OSIBLE DAÑO PRODUCIDO y FRENTE AL PAGO DE PERJUICIOS PRETENDIDOS CON LA DEMANDA; 2. INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION DE INDEMNIZAR EL DAÑO QUE SE PRETENDE EN LA DEMANDA ; 3. FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA y 4. INNOMINADA O GENERICA;

INDEMNIZAR EL DAÑO QUE SE PRETENDE EN LA DEMANDA ; 3. FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA y 4. INNOMINADA O GENERICA; el argumento central de su defensa lo sustenta en que no existió relación de causalidad contractual alguna entre los hechos narrados en la demanda y el supuesto daño en la salud del niño, puesto que la conducta de la entidad demandada en la atención por urgencias se a justó a las normas y protocolo delApelación Sentencia Rad. 76001-31-03-007-2015-00167-01 Yakeline Bedoya Cuervo Vs Fundación Club Noel.

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Triage de Manchester, por ello, piden desestimar las pretensiones, debido a que el niño Dilan Jean Pier Bedoya Cuervo, fue diagnosticado con una enfermedad genética o mal formación genética denominada COARTACION DE AORTA.

Así mismo, llamó en garantía a la sociedad ALLIANZ SEGUROS S.A., quien frente a la demanda se opuso a las pretensiones, propuso las siguientes excepciones en su calidad de llamado en garantía: 1. INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR POR AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL DEL ASEGURADO; 2. LIMITE DE AMPARO ASEGURADO BAJO LA POLIZAS 021481427 y 0211680879; 3. OBLIGACIÓN DEL ASEGURADO A S OPORTAR UNA CUOTA EN LA PERD IDA POR CONCEPTO DE DEDUCIBLE O FRANQUICIA; 4. PRESCRIPCION DEL CONTRATO DE SEGURO 021481427 y 5. RIESGO EXCLUIDO. Frente a la

CONCEPTO DE DEDUCIBLE O FRANQUICIA; 4. PRESCRIPCION DEL CONTRATO DE SEGURO 021481427 y 5. RIESGO EXCLUIDO. Frente a la demanda excepci onó : 1. AUSENCIA DE CULPA; 1.1. INEXISTENCIA DE RELACION DE CAUSA A EFECTO ENTRE LOS ACTOS DE CARÁCTER INSTITUCIONAL Y LOS ACTOS DEL EQUIPO MEDICO Y EL RESULTADO QUE PUEDA HABER AFECTADO AL PACIENTE; 1.2. INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DE ACUERDO CON LA LEY; 1.3. CONDUCTA CONFORME A D ERECHO DE LA FUNDACION CN Y LA DEL EQUIPO QUE ATENDIO AL

NEONATO; 1.4. INEXISTENCIA DEL DAÑO ANTIJURIDICO; 1.5. INEXISTENCIA

DE RELACION CAUSAL ENTRE LA CONDUCTA DE LA FUNDACION CLINICA

CLUB NOEL Y LA MUERTE DEL NEONATO; 1.6. INEXISTENCIA DE

REPOSANBILIDAD CIVIL Y POR LO TANTO DE OBLIGACION DE INDEMNIZAR;

2. AUSENCIA DE PERDIDA DE OPORTUNIDAD; 3. CASO FORTUITO; 3.1.

AUSENCIA DEL DAÑO ANTIJURIDICO, EN CONSONANCIA CON ELLO CARECE DE FUNDAMENTO LAS PRETENSIONES ECONOMICAS , NI LAS DECLARACIONES Y CONDENAS; 3.2. CARGA DE LA PRUEBA A CARGO DEL ACTOR y 4. INMONINADA.

2. LA SENTENCIA APELADA

El juzgado declaró probada la excepción denominada “ INEXISTENCIA

ACTOR y 4. INMONINADA.

2. LA SENTENCIA APELADA

El juzgado declaró probada la excepción denominada “ INEXISTENCIA DE VINCULO CAUSAL” propuesta por la Fundación Clínica Club Noel y la sociedad llamada en garantía, en consecuencia, negó las pretensiones las pretensiones y condenó en costas a los demandantes.Apelación Sentencia Rad. 76001-31-03-007-2015-00167-01 Yakeline Bedoya Cuervo Vs Fundación Club Noel.

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Para decidir como lo hizo , consideró que el niño fallecido, de acuerdo al ecocardiograma que le fue realizado por la Fundación Valle del Lili, sufría de una coartación severa, la cual según lo expuesto por la perito Adriana Ballesteros Castro, es una patología frecuente y su diagnóstico clínico no es fácil y menos para un médico general que es el que atiende usualmente en nivel I; que adicionalmente la demandante por ser una menor de edad (16 años), su embarazo era de alto riesgo, por ello, los controles del embarazo debieron realizarse en una institu ción médica de nivel III de complejidad, que no obstante, la atención brindada a la madre gestante se realizó en la E.S.E. Red de Salud de Oriente adscrita al primer nivel de complejidad y el parto fue atendido en un hospital de II nivel de complejidad, sin disponer de los equipos de diagnóstico adecuados que pudieran permitir la identificación de la cardiopatía congénita que padecía el niño, que igual situación ocurrió con el control post parto; respecto a que la atención recibida en urgencias

disponer de los equipos de diagnóstico adecuados que pudieran permitir la identificación de la cardiopatía congénita que padecía el niño, que igual situación ocurrió con el control post parto; respecto a que la atención recibida en urgencias de la entidad demandada por parte una auxiliar de enfermería, estimó que no existía ningún tipo de restricción para que dicha auxiliar realizar a el triage en el nivel I de atención, que la conducta asumida por la enfermera fue la indicada para situaciones que no son graves y donde el niño tenía unos signos vitales normales, al reflejar un nivel de saturación de oxígeno del 97, una frecuencia respiratoria de 44 y frecuencia cardiaca de 163, signo s que de acuerdo a lo indicado en la guía AIEPI1, eran normales, por ello, dijo que la conducta no era considerada como una negación del servicio médico, y que además la enfermera le dio recomendaciones a la madre del menor de edad de acudir nuevamente al servicio de urgencias o a un centro médico en el caso de que el niño presentara signos de asfixia o respiración rápida; frente a la hipótesis planteada por la parte actora, respecto a que de haber sido atendido por un pediatra le habría dada la oportunidad de acceder a un diagnóstico oportuno y a un tr atamiento adecuado, estimó que con fundamento en la prueba científica recaudada, es una afirmación especulativa, en tanto que el dictamen pericial indicó que una valoración por parte de un pediatra pudiera haber sospechado una cardiopatía y detectar más precozmente el problema, por ello, dijo que era algo incierto, que si bien la perito insistió en que el niño debió ser atendido

sospechado una cardiopatía y detectar más precozmente el problema, por ello, dijo que era algo incierto, que si bien la perito insistió en que el niño debió ser atendido por un pediatra, reiteradamente afirmó que eso no garantizaba que se pudiera identificar o sospechar la presencia de la cardiopatía, sin atreverse a mencionar en términos probabilísticos o estadísticos la oportunidad de identificación o de

1 Atención Integral de Enfermedades Prevalentes de la Infancia.Apelación Sentencia Rad. 76001-31-03-007-2015-00167-01 Yakeline Bedoya Cuervo Vs Fundación Club Noel.

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sospecha de la malformación que perdió Dilan al no haber sido atendido por un médico especialista, recordó que para que se estructure la pérdida de oportunidad como daño indemnizable, se requiere que la oportunidad perdida sea cierta, concreta y real al momento de producirse la conducta que se dice dañosa, es decir que se funde en datos probabilísticos razonables, con sustento cie ntífico y no basados en especulaciones. Concluyó que no se encontraba configurados los elementos que dan lugar al reconocimiento de responsabilidad médica, en tanto no se logra demostrar el vínculo de causalidad entre la acción desplegada por la demandada y el daño.

3. EL RECURSO DE APELACIÓN

3.1.- Los demandantes a través de su apoderad o judicial apelaron el fallo, oportunamente presentando sus reparos que los sustentó para pedir que se revoque la sentencia , haciendo alusión a algunos apartes de la prueba, plantean

3.1.- Los demandantes a través de su apoderad o judicial apelaron el fallo, oportunamente presentando sus reparos que los sustentó para pedir que se revoque la sentencia , haciendo alusión a algunos apartes de la prueba, plantean que la la deficiente auscultación, inspección y análisis del estado del paciente condujeron a la negación del servicio de salud y a la falta de oportunidad en la atención médica.

Frente a la omisión de auscultación, inspección y análisis del estado del paciente que condujeron a un error de diagnóstico, sostiene que una auxiliar de enfermería no es la persona idónea para valorar a un bebe de un mes y siete días de nacido, que se actuó negligentemente en la consulta recibida el 25 d e febrero del 2013, dado que el niño tenía que ser valorado por un médico quien tiene la pericia para auscultar y diagnosticar, di ce que los niños deben gozar del disfrute del más alto nivel posible en salud del que fue privado DILAN JEAN PIER BEDOYA CUERVO, pues ni siquiera contó con la valoración en triage de un médico general. el registro de los signos vitales fue elaborad o con el fin de poderse defender de la demanda y que por lo tanto no puede tenerse en cuenta dentro del proceso ; así mismo, menciona que la omisión de realizar historias clínicas completas es considerada como daños antijurídicos, puesto que afectan gravemente el derecho a la verdad del paciente y la subsiguiente posibilidad de reclamar judicial o administrativamente por las fallas en la prestación del servicio médico , indica que al no haber quedado consignado en la historia clínica la revisión de los signos de dificultad respiratoria del paciente, llevan a concluir que no se tuvieron en cuenta-Apelación Sentencia

administrativamente por las fallas en la prestación del servicio médico , indica que al no haber quedado consignado en la historia clínica la revisión de los signos de dificultad respiratoria del paciente, llevan a concluir que no se tuvieron en cuenta-Apelación Sentencia Rad. 76001-31-03-007-2015-00167-01 Yakeline Bedoya Cuervo Vs Fundación Club Noel.

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Con relación a la negación del servicio de salud y la falta de oportunidad en la atención médica , expuso que la Fundación Clínica Club Noel a través de la auxiliar de enfermería que atendió el recién nacido negó el derecho que tenía el bebe a ser valorado en forma adecuada por un médico, en primer lugar por un especialista en pediatría o en subsidio por un médico general, lo que impidió que fuera detectada a tiempo la patología.

Así mismo, señala que el hecho de que la madre no haya reconsultado dentro de los 9 días siguientes a la consulta del 25 de febrero de 2013, no quiere decir que exista culpa de su parte, confiando de que había sido valorado por una médica que en realidad no lo era.

3.2.- La demandada Fundación Clínica Club Noel y la sociedad llamada en garantía, Allianz Seguros S.A, se pronunciaron sobre los argumentos del recurso de apelación de la siguiente manera:

La entidad demandada manifestó que se logró probar que no es cierto como lo quiere hacer ver la parte demandante , que en la primera consulta se le hubiera valorado mediante el Triage por persona no idónea, la enfermera Dulfay Bastidas, con muchos años de experiencia y además entrenada profesionalmente

como lo quiere hacer ver la parte demandante , que en la primera consulta se le hubiera valorado mediante el Triage por persona no idónea, la enfermera Dulfay Bastidas, con muchos años de experiencia y además entrenada profesionalmente para efectuar el Triage, por los mismos profesionales de la Salud de la Institución demandada, probó su idoneidad, cuando en la segunda consulta la misma enfermera al tomarle los signos vitales al paciente, se dio cuenta que se encontraba muy mal e inmediatamente ella misma lo llevó hasta el consultorio del pediatra e interrogó a la madre sobre desde cuanto tiempo el niño se encontraba en esas condiciones; menciona que en la aplicación del AI EPI y al realizar el Triage de Manchester, que es el utilizado en el Club Noel, permitían que el día 25 de Febrero de 2013, se hubiera dado de alta al paciente con recomendaciones en caso de síntomas de alarma, en ese momento no se podía clasificar como una enfermedad grave, porque no lucía mal y no mostraba signos de dificultad respiratoria no tenía apneas ni tampoco taquicaria, por lo tanto no era clasificable como enfermo grave, entonces, la parte demandante dice que como no se había escrito lo que no tenía el paciente en la historia clínica, no se puede afirmar que estaba bien, los signos vitales son el reflejo de la clínica del paciente en estos momentos, el niño no se encontraba mal. Todo lo anterior significa, que si el niño fue llevado a urgencias, nuevamente, 9 días después de la primera consulta y la madre dijo que llevaba unApelación Sentencia Rad. 76001-31-03-007-2015-00167-01 Yakeline Bedoya Cuervo Vs Fundación Club Noel.

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nuevamente, 9 días después de la primera consulta y la madre dijo que llevaba unApelación Sentencia Rad. 76001-31-03-007-2015-00167-01 Yakeline Bedoya Cuervo Vs Fundación Club Noel.

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día de enfermo, demuestra que las manifestaciones de la enfermedad congénitao cierre del ductus, se dio un día antes de la última consulta y no desde el 25 de febrero de 2013.

La Aseguradora manifestó que la Clínica Club Noel certifico que Dulfay Bastidas tenía más de 12 años de experiencia en la prestación de l servicio de salud a los menores de edad en salas de hospitalización y urgencias, siendo precisamente el triage uno de los servicios asistenciales que se prestan en esta área, Dulfay Bastidas hacia parte del equipo de salud pediátrica de la institución; dice que el apelante desconoce que para la época de los hechos cuestionados, en Colombia no estaba reglamentada el sistema de priorización de la atencion de pacientes en el servicio de urgencias denominado triage, aplicándose entonces el denominado Manchester Triage System (MTS), que aún hoy sigue siendo permitido que las auxiliares de enfermería se encarguen de realizar el triage, no estando prohibido ni antes ni ahora el cumplimiento de esta evaluación por personal de enfermería; alega que los signos vitales auscultados y registrados reportaron una condición de normalidad sin que tal evidencia objetiva prendiera la alarma, que ameritara una conducta distinta a la de hacer las advertencias y recomendaciones del caso a la materna ; Arguye que para acreditar la responsabilidad médica no basta demostrar el daño sufrido por la víctima sino que es necesaria la existencia

ameritara una conducta distinta a la de hacer las advertencias y recomendaciones del caso a la materna ; Arguye que para acreditar la responsabilidad médica no basta demostrar el daño sufrido por la víctima sino que es necesaria la existencia de culpa y, por supuesto el nexo de causalidad, el cual no se probó, en cuanto que el desenlace desafortunado de la patología congénita que finalmente llevara al deceso del menor ha ya sido producto o consecuencia del obrar contrario a la lex artis del personal de salud de la Clínica.

4. CONSIDERACIONES

4.1.- La capacidad para ser parte y comparecer al proceso, demanda en forma y competencia del Juez se encuentran reunidos; no se observa nulidad procesal insubsanable que deba declararse de oficio ni las partes han formulado reproches sobre estos aspectos.

Para decidir si hay lugar a confirmar o revocar la sentencia de primera instancia la Sala debe considerar los argumentos de los apelantes frente a loApelación Sentencia Rad. 76001-31-03-007-2015-00167-01 Yakeline Bedoya Cuervo Vs Fundación Club Noel.

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considerado en el fallo del Juzgado que enmarcan la pretension impugnaticia (art. 357 C.P.C. C.S.J., Cas. Civil, sentencia de 08 de Septiembre de 2009, M.P. Edgardo Villamil Portilla.).

4.2.- La responsabilidad civil es la obligación del responsable de la conducta activa u omisiva de reparar el daño a quien lo ha sufrido , los elementos esenciales de su configuración son: comportamiento activo u omisivo del agente,

4.2.- La responsabilidad civil es la obligación del responsable de la conducta activa u omisiva de reparar el daño a quien lo ha sufrido , los elementos esenciales de su configuración son: comportamiento activo u omisivo del agente, daño y nexo causal entre el primero y segundo elemento.

Existen dos tipos de responsabilidad : la contractual y la extracontractual; en el marco de la resp onsabilidad civil contractual es indispensable que se cumplan los siguientes requisitos: 1) que haya un contrato válido, 2) que se presente un daño por la inejecución, ejecución tardía o cumplimiento defectuoso del contrato y 3) que el daño se produ zca por la tardía o defectuosa actuación u omisión de las obligaciones contratadas.

La responsabilidad civil médica atiende la relación jurídica entre demandante (paciente) y demandados (médico e instituciones de salud) y se mueve en el campo convencional, la Ley 23 de 1981 en el Art. 5° describe como se llega a prestar un servicio médico:

“La relación médica –paciente se cumple en los siguientes casos:

1.- Por decisión voluntaria y espontánea de ambas partes. 2.- Por acción unilateral del médico, en caso de emergencia. 3.- Por solicitud de terceras personas. 4.- Por haber adquirido el compromiso de atender a personas que están a cargo de una entidad privada o pública”.

4.2.1.- A través de múltiples pronunciamientos jurisprudenciales en los que se ha analizado la responsabilidad civil médica, la Corte Suprema de Justica y los Tribunales del país, se han inclinado sobre la tesis contractualista en la

4.2.1.- A través de múltiples pronunciamientos jurisprudenciales en los que se ha analizado la responsabilidad civil médica, la Corte Suprema de Justica y los Tribunales del país, se han inclinado sobre la tesis contractualista en la prestación del servicio, es decir, que este tipo de responsabilidad tiene naturaleza contractual tanto con el médico como con las instituciones promotoras y prestadoras de salud a quienes se les ha confiado este servicio de transcendencia social fundamental de la vida en comunidad; la atención de la salud hace parte deApelación Sentencia Rad. 76001-31-03-007-2015-00167-01 Yakeline Bedoya Cuervo Vs Fundación Club Noel.

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los servicios públicos a cargo del Estado que se ha organizado por niveles de atención y de participación de la comunidad, la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio prestado bajo la dirección y control del Estado (Arts. 48, 49, 50 de la Constitución Política, entre otros); no obstante ello, la responsabilidad civil extracontractual tampoco es ajena a la atención médica como cuando se reclaman perjuicios morales directos o indirectos por quienes no tienen que ver con el contrato.

4.2.2.- Ahora bien, en la responsabilidad civil coexisten dos criterios para la imputación del daño, uno subjetivo que es la regla general (culpa probada) y otro objetivo que es la excepción, el primero requiere que en la conducta causante del daño exista culpabi lidad a título de dolo o culpa, esto es , intención de causar daño, imprudencia, impericia, negligencia o violación de los reglamentos o protocolos de cuidado que regulan el servicio (Lex Artis), el segundo, es la

del daño exista culpabi lidad a título de dolo o culpa, esto es , intención de causar daño, imprudencia, impericia, negligencia o violación de los reglamentos o protocolos de cuidado que regulan el servicio (Lex Artis), el segundo, es la responsabilidad puramente objetiva en la q ue se prescinde del análisis del comportamiento causante del daño (ejemplo, las indemnizaciones en los asuntos laborales por accidentes de trabajo o en la responsabilidad del transportador en el contrato de transporte respecto de sus transportados).

En cuanto a la responsabilidad fundamentada en la culpabilidad, en la generalidad de los casos corresponde al demandante probar la culpa del deudor, en otras ocasiones se presume pero puede desvirtuarse demostrando diligencia y cuidado en la prestación del servicio; sobre este aspecto, en el campo doctrinal se han desarrollado clasificaciones de las obligaciones como la consistente en distinguir las contractuales de medio de las de resultado, esta clasificación ha sido aceptada por la jurisprudencia colombia na, sobre su conceptualización se han edificado muchedumbre de fallos (Sentencias Cas. civ. 5 de noviembre de 1935; 31 de mayo de 1938 G.J. t.XLVI, pp. 571 y 572; 5 de marzo de 1940, G. J., t. XLIX, pp.115 y ss.; 3 de noviembre de 1977, Jurisprudencia y D octrina, vol. 4, pp. 905 y ss.; 12 de septiembre de 1985, Jurisprudencia y Doctrina, vol.4, p. 768; sentencia del 13 de septiembre de 2002, exp. No. 6199; sentencia del 5 de noviembre de 2013, exp. 00025; sentencia del 24 de mayo de 2017, sentencia del 26 de julio de

del 13 de septiembre de 2002, exp. No. 6199; sentencia del 5 de noviembre de 2013, exp. 00025; sentencia del 24 de mayo de 2017, sentencia del 26 de julio de 2019, entre varias).

En virtud de las obligaciones de medio el deudor se obliga a poner en su actuación toda la prudencia y diligencia que le sea posible tendiente a satisfacerApelación Sentencia Rad. 76001-31-03-007-2015-00167-01 Yakeline Bedoya Cuervo Vs Fundación Club Noel.

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al acreedor, en las de resultado, por acuerdo, por ley o por la naturaleza de la práctica, el prestador del servicio está obligado a lograr el resultado esperado.

La Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, sobre la responsabilidad médica ha orientado que : “Para el caso de la responsabilidad médica, está ya aclimatada entre nosotros, con características despejadas de doctrina probable, la consideración general acerca de que la principal obligación del galeno es de medio y no de resultado, esto es, que su compromiso se contrae a desplegar una conducta diligente en procura de obtener un fin concreto y específico (la mejora o la preservación de las condiciones de salud del paciente), que sin embargo no garantiza, salvedad hecha, claro está, que medie pacto entre las partes que así lo establezca. Y naturalmente se ha entendido que es de medios la obligación del médico porque subyacen infinidad de factores y riesgos, conocidos y desconocidos, que influyen en la obtención del objetivo perseguido, razón está que ha permitido indicar que, en este tipo de obligaciones, el criterio para establecer si se está frente a una de ellas es el del azar o

influyen en la obtención del objetivo perseguido, razón está que ha permitido indicar que, en este tipo de obligaciones, el criterio para establecer si se está frente a una de ellas es el del azar o aleatoriedad del fin común deseado (el interés primario que se quiere alcanzar), toda vez que en las obligaciones de resultado esa contingencia es de suyo mínima. Cumplirá por tanto el débito a su cargo, el médico que despliegue su conducta o comportamiento esperado acompasado, entre otros deberes secundarios de conducta, a la buena praxis médica, por lo que para atribuirle un incumplimiento deberá el acreedor insatisfecho, no sólo acreditar la existencia del contrato sino “cuáles fueron los actos de inejecución, porque el demandado no podría de otra manera contrarrestar los ataques que le dirige el actor, debido precisamente a la naturaleza de su prestación que es de lineamientos esfumados. Afirmado el acto de inejecución, incumbe al demandado la prueba de su diligencia y cuidado, conforme al inciso 3° del art. 1604, prueba suficiente para liberarlo, porque en esta clase de obliga ciones basta para exonerar al deudor de su responsabilidad acreditando cualquiera de esos dos elementos (…)”. (S.C. del 31 de mayo de 1938, G.J. XLVI n°. 567, reiterada recientemente en S.C. del 5 nov. 2013, rad. n°. 20001 -3103005-2005-00025-01)”2.

4.2.3.- En el presente asunto se trata de una responsabilidad médica, donde la obligación es de medio y no de resultado , por la misma naturaleza del servicio que conlleva el compromiso de poner a favor del paciente toda la diligencia

4.2.3.- En el presente asunto se trata de una responsabilidad médica, donde la obligación es de medio y no de resultado , por la misma naturaleza del servicio que conlleva el compromiso de poner a favor del paciente toda la diligencia y cuidado de la ciencia médica en procura de la mejoría de la salud y de la preservación de la vida, entonces, en este tipo de responsabilidad, será al demandante a quien corresponde probar que el daño ha ocurrido por culpa del médico, personal de enfermería o de las inst ituciones encargadas de prestar el servicio (C.S.J., Sentencias del 5 de marzo de 1940, G. J., t. XLIX, pp.115 y ss. y del 12 de septiembre de 1985, entre varias.); sin embargo, excepcionalmente

2 CSJ, Cas. Civil, Sentencia del 26 de julio de 2019, Rad. 76001-31-03-014-2002-00682-01, M.P. Margarita Cabello BlancoApelación Sentencia Rad. 76001-31-03-007-2015-00167-01 Yakeline Bedoya Cuervo Vs Fundación Club Noel.

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pueden darse casos en los que la obligación sea de resultado porque así fue acordado o porque la naturaleza del servicio así lo haga entender como ocurre en algunos casos de medicina estética cuando no existe patología y se promete mejorar el aspecto físico.

4.2.4. Sobre la pérdida de la oportunidad o chance,3 jurisprudencialmente se ha entendido que se trata de un daño cierto en probabilidad es, que por ser cierta resulta indemnizable por cuanto implica una posibilidad suficiente de beneficio para quien ha sufrido daño, que resulta frustrada por el responsable4.

se ha entendido que se trata de un daño cierto en probabilidad es, que por ser cierta resulta indemnizable por cuanto implica una posibilidad suficiente de beneficio para quien ha sufrido daño, que resulta frustrada por el responsable4.

Bajo esta perspectiva, la jurisprudencia que indemniza la pérdida de oportunidad, admite que subsista un desconocimiento respecto de si la víctima habría o no de lograr la ventaja esperada, más, sin embargo, exige que la pérdida de la ventaja sea cierta, es decir, que la oportunidad ya no exista5.

En este sentido, la Sección Tercera del Consejo de Estado desde la sentencia de agosto 11 de 2010, Expediente No. 18593, reiterada en sentencia de agosto 30 de 2017, de la misma Sección Expediente No. 43646, criterio que fue acogido por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de agosto 4 de 2014 Expediente No. 11001 31 03 003 1998 07770 01 - SC10261-2014 - ha señalado tres derroteros para determinar la existencia de la pérdida de oportunidad, en cada caso concreto:

“(i) Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio, lo cual significa que esta modalidad de daño da lugar a un resarcimiento a pesar de que el bien lesionado no tiene