TSDJ CLO SC - 760013103007201600271-01-(24-08-2020)

República de Colombia Departamento del Valle del Cauca Rama Judicial del Poder Público

DISTRITO JUDICIAL DE CALI

TRIBUNAL SUPERIOR

Magistrado Ponente Dr. HERNANDO RODRÍGUEZ MESA

REFERENCIA 76001-31-03-007-2016-00271-01

PROCESO: Verbal de Mayor Cuantía

DEMANDANTE: GLOBAL LEADER S.A.S.

DEMANDADOS: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. “COMCEL S.A.”.

ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA

Santiago de Cali, veinticuatro (24) de agosto de dos mil veinte (2020)

Proyecto discutido y aprobado en Sala Civil de decisión, s egún acta No. 082 de la fecha

Surtido en el asunto el trámite previsto en el artículo 14 del Decreto Ley 806 del 4 de junio de 2020, expedido por el Gobierno Nacional en el marco del Estado de Emergencia Económica, Socia l y E cológica, cuyo efecto más notorio en el espectro procesal de la segunda instancia es la modificación temporal y parcial d el artículo 327 del C.

G. del P., al determinar la intervención de las partes – apelantes y no apelantes – y la decisión, por la vía escritural; así pues, procede esta Sala de Decisión a resolver lo que en derecho corresponda frente a la apelación interpuesta por ambas partes contra la sentencia de primer grado.

1. SÍNTESIS DEL LITIGIO

Pretende la Sociedad GLOBAL LEADER S.A.S., que se declare que

apelación interpuesta por ambas partes contra la sentencia de primer grado.

1. SÍNTESIS DEL LITIGIO

Pretende la Sociedad GLOBAL LEADER S.A.S., que se declare que entre ella y COMCEL S.A., existió un a relación negocial bajo la égidaGLOBAL LEADER S.A.S VS. COMCEL S.A. RAD. 007-2016-00271-01

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de agencia comercial permanente y sin solución de continuidad desde el 2 6 de agosto de 20 11 hasta el 1 de marzo de 20 16 fundamentalmente, para la distribución y comer cialización de productos COMCEL S.A. , tales como telefonía móvil celular y planes post y pre pago.

Que a raíz de la declaración anterior y por incumplimiento del contrato de agencia comercial se conden e a COMCEL S.A. a pagar a favor de GLOBAL LEADER S.A.S., las siguientes sumas dinerarias:

a) $ 690.913.614.59, por concepto de cesantía comercial. b) $ 574.465.851.62, como comisiones de venta y activación del producto prepago “Amigo”. c) $ 686.607.597.01 por daño emergente a raíz de la terminación sin justa causa y de forma unilateral del contrato por parte de Comcel S.A. d) $ 711.723.818.oo., por lucro cesante a raíz de la terminación sin justa causa y de forma unilateral del contrato por parte de Comcel S.A. e) $ 1.325.000.oo., por multas cobradas con ocasión de fall as en el servicio prestado por Comcel S.A. f) $ 45.969.980.oo., por penalizaciones.

Comcel S.A. e) $ 1.325.000.oo., por multas cobradas con ocasión de fall as en el servicio prestado por Comcel S.A. f) $ 45.969.980.oo., por penalizaciones. g) $ 64.550.000.oo., por penalizaciones en el tráfico de llamadas entrantes y salientes. h) $ 52.287.929.oo., por comisiones pendientes de pago.

Solicita, además, el reconocimiento y pa go de los intereses bancarios corrientes generados sobre las anteriores sumas a partir de su exigibilidad y hasta el pago de la obligación y la condena en costas.

Las anteriores pretensiones tienen como sustento fáctico, lo siguiente:GLOBAL LEADER S.A.S VS. COMCEL S.A. RAD. 007-2016-00271-01

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La relación comercial entre las personas jurídicas Global Leader S.A.S y Comcel S.A., empezó el 26 de agosto de 2011 por cuenta del que en ese momento se firmó como contrato de distribución donde la sociedad demandante se comprometió a distribuir “…Productos y la comercialización de los servicios Blackberry…y a, realizar las actividades y operaciones inherentes a su distribución, dentro de estas, el mercadeo y comercialización, las cuales ejecutará en su propio nombre, por su propia cu enta, con su propia organización , personal e infraestructura y con asunción de los costos y riesgos… ”; no obstante, en sentir del actor, pese a la denominación del contrato y su apariencia de distribución, en la práctica se desarrolló una agencia comercial porque se dieron los elementos axiológicos previstos en la norma mercantil, esencialmente, el de la estabilidad – más de 4 años

su apariencia de distribución, en la práctica se desarrolló una agencia comercial porque se dieron los elementos axiológicos previstos en la norma mercantil, esencialmente, el de la estabilidad – más de 4 años en operación – para la venta de productos de Comcel en forma sucesiva y captación de clientela, por lo que contribuyó a la expansión del negocio que conllevó al posicionamiento en el mercado de la firma demandada, al punto que hoy día, “…domina más del 50% del mercado en el territorio Colombiano…” ; para la actividad comercial en mientes, la demandante actuó en forma independiente , por ello, suscribió contratos de arrendamiento para la adecuación de locales, contrató personal para la atención del cliente y fijó pautas de diversificación y masificación de los productos del agenciado.

Un aspecto importante que destaca el extremo con vocante en su narración litigiosa, es el hecho de no asumir responsabilidad en punto de las fallas en el servicio de telefonía móvil ya que es a obligación, dice, recayó y la asumió Comcel; en su sentir, esa situación abroga un presupuesto básico del contra to de distribución : la asunción de responsabilidad por parte del distribuidor ; en lo que concierne a la remuneración por la labor agencial, explica que se le pagaba comisiónGLOBAL LEADER S.A.S VS. COMCEL S.A. RAD. 007-2016-00271-01

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acorde a la facturación de las ventas de los productos, previa relación elaboraba y remitida a Comcel S.A.

En va rios apartes de la exposición factual acusó que el vínculo comercial es un contrato de adhesión, por la p osición dominante de

elaboraba y remitida a Comcel S.A.

En va rios apartes de la exposición factual acusó que el vínculo comercial es un contrato de adhesión, por la p osición dominante de Comcel a raíz del amplio reconocimiento y ascendencia que tiene en el mercado de las telecomunicaciones ; prevalido de tal circunst ancia, esquematiza un tipo de contrato que en su aspecto formal es de distribución, pero en lo material es una agencia comercial según el clausulado y la exteriorización del mismo ; dice que el abuso de la posición dominante se manifiesta e n la forma de ter minación del contrato absolutamente favorable al interés del agenciado y en detrimento del agente, además de estipularse la compensación de lo pagado por contraprestación – comisiones, bonificaciones, etc. - como cesantía comercial en caso de declararse la agencia.

Denuncia que la terminación unilateral y sin justa causa del contrato por parte de Comcel el 1 de marzo de 2016 le causó perjuicios y detrimento por el pago de multas, penalidades e indemnizaciones con ocasión del cierre in tempestivo de los loc ales arrendados en los que prestaba el servicio.

Notificado COMCEL S.A., de la admisión de la demanda en su contrapor aviso, según explicación del despacho en auto visto a folio 348 –, dio contestación oportuna al libelo a través d e apoderado judicial en los siguientes términos1: a) aclara que celebró con la demandante tres contratos de distribución – para los servicios de blackberry, datos y voz – “…pues se trató de negocios en los que el distribuidor asumía parte importante del ri esgo y actuaba, por l o tanto, por cuenta propia…” ; b)

contratos de distribución – para los servicios de blackberry, datos y voz – “…pues se trató de negocios en los que el distribuidor asumía parte importante del ri esgo y actuaba, por l o tanto, por cuenta propia…” ; b) que al no tener independencia para la promoción de bienes y servicios

1 Ver folios 373 a 390GLOBAL LEADER S.A.S VS. COMCEL S.A.

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no puede reputársele como agente comercial y por ende, es inexistente la agencia comercial pedida en la demanda; c) pese a que la demandante recibía comi siones por la labor desarrollada según se convino en los contratos, Comcel era la que controlaba todo lo concerniente a la promoción y publicidad de los productos “…restándole así la independencia que exige la ley para que se configure el contrato de agenc ia comercial…”; d) precisa que a pesar de tener infraestructura propia para la tarea de comercialización de los productos, esa característica no es suficiente para asegurar la existencia de la agencia comercial, ya que la independencia debe darse conforme el artículo 1317 del C.Co., “…se debe promocionar de manera autónoma, con iniciativa y planes propios, pues solamente así puede sostenerse que se actúa como agente que ayuda a conquistar un mercado…”; e) indicó que según los contratos, la postventa no se efectuó a nombre de Comcel; f) anotó que la terminación del vínculo contractual se dio acorde a lo que sobre el particular se pactó y que lo atinente a comisiones, deducciones, modificación de la política de pagos se hizo conforme lo contemplado en los c ontratos; g) desdice del señalamiento de abuso de la posición dominante, ya que la

atinente a comisiones, deducciones, modificación de la política de pagos se hizo conforme lo contemplado en los c ontratos; g) desdice del señalamiento de abuso de la posición dominante, ya que la demandante es una empresa seria y reconocida, no susceptible de coaccionar para firmar un contrato en particular. Planteó múltiples excepciones en la misión de enervar las pretensiones del actor.

2. DEMANDA DE RECONVENCIÓN.

Comcel en escrito separado, p resentó demanda de reconvención 2 en contra de Global Leader S.A.S. , principalmente para obtener la declaratoria de incumplimiento contractual de los tres contratos firmados por las inconsistencias, anomalías e i rregularidades en la venta de los productos en el periodo octubre 2015 a enero d e 2016,

2 Ver Cuaderno 2GLOBAL LEADER S.A.S VS. COMCEL S.A.

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básicamente, por la activación de líneas sin el consentimiento de rigor; admitida por el fallador de instancia, el demandado la contestó y la replicó3 en el sentido de reiterar la terminación unilateral y sin justa causa del contrato por parte de la compañía de telecomunicación; agregó que Comcel debe probar las anormalidades en la contratación de los abonados; planteó la excepción de “Contrato no Cumplido – Incumplimiento por parte de la Sociedad Comcel S.A”.

3. DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA.

El punto de partida del juez cognoscente es la determinación del problema jurídico princ ipal – determinar si la relación comercial se erigió sobre la base de un contrato de distribución o agencia comercial

3. DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA.

El punto de partida del juez cognoscente es la determinación del problema jurídico princ ipal – determinar si la relación comercial se erigió sobre la base de un contrato de distribución o agencia comercial – y los problemas asociados – la causación de la cesantía comercial y si la terminación fue injusta y unilateral, las consecuencias jurídi cas y pecuniarias del caso –; en ese sentido, explicó grosso modo , las características típicas del contrato de distribución y la agencia comercial, basado en la normatividad mercantil vigente, la jurisprudencia y algunos doctrinantes; en lo que atañe al ca so concreto, se inclinó por la existencia de la agencia comercial, al comprobar con el material probatorio del expediente, los elementos que la conforman: autonomía, estabilidad, promoción, actuación por cuenta ajena y pago de comisión; en esa dirección pasó a calcular el monto de la cesantía comercial a favor de la actora, desechan do de paso la tesis del demandado de asumir los pagos efectuados como un anticipo equivalente al 20% de esa prestación – cesantía comercial –, lo que lo condujo a aceptar el valo r propuesto en el dictamen pericial que a su vez incluyó todos los ingresos pe rcibidos en los últimos tres años por la demandante; en lo atinente a la terminación del contrato, lo calificó como injusta, al no probar las irregularidades en la afiliación de

3 Ver folios 164 a 168, Cdno. 2GLOBAL LEADER S.A.S VS. COMCEL S.A. RAD. 007-2016-00271-01

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nuevos abonados, por ello, calculó el monto correspondiente derivado

3 Ver folios 164 a 168, Cdno. 2GLOBAL LEADER S.A.S VS. COMCEL S.A. RAD. 007-2016-00271-01

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nuevos abonados, por ello, calculó el monto correspondiente derivado del prome dio mensual de ingresos de la demandante en los últimos tres años, más el valor de las indemnizaciones que pagó por la liquidación de los contratos de trabajo de los empleados d e Global Leader SAS; ordenó el pago de comisiones pendientes a favor de la demandada y negó las pretensiones de la demanda de reconvención.

4. DE LA APELACIÓN.

Inconformes, los apoderados judiciales de ambas partes, apelaron dentro del término legal el fallo así:

1. El abogado de la parte demand ante, reprochó el monto de las comisiones pendientes de pago ya que en su sentir debió ordenarse un monto más alto según el anexo 1 de comisiones que es integrante del contrato; del mismo modo, censura el que no se haya apreciado el valor de la compañía - $ 657.161.675.oo – como componente de la indemnización, ya que dice, al pactarse contrato de exclusividad, la sociedad actora quedó en imposibilidad de desplegar su objeto social; en el trámite de la a lzada, v irtud a lo previ sto en el Artículo 14 del Decreto 808/2020 sobre la base de anotado, hizo algunas complementaciones que no varían la esencia de su disentimiento.

1. Por su parte, quien prohíja el interés jurídico de Comcel recriminó la decisión judicial porque , i) está ausente el requisito de independencia que tipifica la agencia comercial, en el entendido que la

1. Por su parte, quien prohíja el interés jurídico de Comcel recriminó la decisión judicial porque , i) está ausente el requisito de independencia que tipifica la agencia comercial, en el entendido que la publicidad y promoción corrió por cuenta de su c liente “…y no de acuerdo con el conocimiento del mercado…” , aunado a que la demandante renunció a ser visto como agente comercial según la cláusula cuarta del contrato; b) el Juez de primer grado no se pronunció respecto a la transacción efectuada por las partes y queGLOBAL LEADER S.A.S VS. COMCEL S.A.

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implica la eliminación de cualquier diferencia por concepto de comisiones y bonificaciones a 31 de diciembre de 2014; c) la inc lusión de valores no constitutivos de remuneración en el cálculo de la cesantía comercial, tales como plan Co -op, co mpra para reventa de Kits, pagos de reconocimiento logístico y de incentivo para el arrendamiento; d) aceptación por el actor al firmar los contratos de las comisiones y la condición de anticipo en el equivalente del 20% de la cesantía comercial y e) reiteración de la terminación del contrato con justa causa por irregularidades atribuibles al demandante ; tales aspectos fueron ampliados en ésta inst ancia al dársele trasl adado para sustentar acorde a lo indicado e n el artículo 14 del Decreto 806/2020, sin embargo, en la intervención no hubo una modificación o alteración del postulado disidente, sino más bien un perfeccionamiento retórico de aquél.

5. CONSIDERACIONES:

Concurren al presente asunto los presupuestos procesales que

alteración del postulado disidente, sino más bien un perfeccionamiento retórico de aquél.

5. CONSIDERACIONES:

Concurren al presente asunto los presupuestos procesales que permiten decidir el fondo de la controversia, esto es , los requisitos necesarios que regulan la constitución y desarrollo formal y v álido de la relación jurídico pro cesal. De otra parte, no se avizora la existencia de vicio alguno con entidad de estructurar nulidad procesal no saneable.

Tampoco merece reparo el presupuest o material de la pretensión atinente a la legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva.

Descendiendo al caso objeto de estudio, se tiene que Global Leader S.A.S., solicita se declare que entre ella y COMCEL S.A. existió una relación contractu al de agencia comercial y con ocasión de ella, elGLOBAL LEADER S.A.S VS. COMCEL S.A. RAD. 007-2016-00271-01

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derecho que el asiste al reconocimiento y pag o de las prestaciones previstas en el artículo 1324 del Código de Comercio.

La demandada, por su parte, niega categóricamente que lo celebrado con la demandant e haya sido una agencia comercial , en contraposición sostiene que lo acordado, bajo la libre v oluntad de los contratantes, fue un contrato de distribución, como así quedó plasmado en el texto de los contratos y en los actos (Otros si, conciliaciones y tran sacciones) celebrados con posterioridad , en los que además se estipuló que ese contrato no se entendería, ni interpretaría como agencia comercial. Estipulaciones que ahora Global Leader S.A.S , manifiesta, las firmó a consecuencia del abuso de la

que además se estipuló que ese contrato no se entendería, ni interpretaría como agencia comercial. Estipulaciones que ahora Global Leader S.A.S , manifiesta, las firmó a consecuencia del abuso de la posición dominante de Comcel.

DE LO QUE DEBE RESOLVER LA SALA.

Según los contornos fácticos de la d emanda, surge evidente que el primer PROBLEMA JURÍDICO que somete a consideración de la Sala, estriba en determinar si el acuerdo habido entre las partes de este li tigio, se trata de un contrato de agencia comercial – esto por cuanto uno de los de reparos del apoderado de Comcel estriba en la insistencia de la ausencia de independencia como presupuesto de la agencia –; en caso de corroborarse la existencia efectiva y real de la agencia comercial, tal como lo halló el juez de instancia, surge una segunda situación jurídica que hay que resolver cual es e l reconocimiento y pago de la cesantía comercial, puntualmente lo atinente a su cuantificación – otros reparos del a bogado de Comcel pasan por reprochar aquellos criterios que hicieron parte del guarismo por éste concepto –; finalmente, el tercer asunto del que se ocupará la Sala, insístase, en caso de hallar acreditada la agencia mercantil, es la concerniente a la terminación del vínculo comercial, en el entendidoGLOBAL LEADER S.A.S VS. COMCEL S.A. RAD. 007-2016-00271-01

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que los abogados de ambas partes han reiterad o en sede de apelación su dicotómica postura al respecto, mientras para Comcel el cese de la actividad mercantil con Global Leader es justa al considerar

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que los abogados de ambas partes han reiterad o en sede de apelación su dicotómica postura al respecto, mientras para Comcel el cese de la actividad mercantil con Global Leader es justa al considerar los fraudes o anomalías en al gunas conectividades y por ende no hay lugar a pago de indemnización algu na, para el otro extremo la conclusión de la relación comercial es injusta por la razón contraria y en ese sentido, lo atinente a la reparación debe incluir entre otros aspectos, el valor de la empresa que a la postre cerró definitivamente.

Un aspecto s i se quiere marginal de no poca importancia antes de entrar en materia, es lo que concierne a la negación por parte del juez de primer grado de la demanda de reconvención que supone l a no prosperidad de la declaración de incumplimiento contractual que planteara Comcel contra Global Leader; al contemplar los reparos del abogado de Comcel pudiera pensarse que está reprochando de manera abierta esa decisión, sin embargo, encuentra la Sala que toda la argumentación contenida en su escrito de apelación está enfo cada en derruir la declaración de existencia de la agencia comercial y en lo que atañe al presunto fraude en la conectividad de algo más de 2400 líneas. No está direccionado para insi stir en la incumplimiento contractual de Global Leader, sino para sustent ar la equivocada decisión del fallador de tener por injusta la terminación del contrato con la consabida asignación de responsabilidad y el consecuente pago de indemnización; es decir , cuando el apoderado de la demandada trae a manera de opúsculo en sede d e apelación el argumento central de la demanda de reconvención –irregularidad, anomalía o fraude de

de indemnización; es decir , cuando el apoderado de la demandada trae a manera de opúsculo en sede d e apelación el argumento central de la demanda de reconvención –irregularidad, anomalía o fraude de conexiones – no tiene en la mira la decisión negativa de su acción – reconvención –, sino una de las consecuencias del reconocimiento de la agencia comercia: la terminación injusta por parte del agente; por lo dicho, éste juzgador plural de segunda instancia, no se adentrará en el estudio de la demanda de reconvención y su desestimación.GLOBAL LEADER S.A.S VS. COMCEL S.A. RAD. 007-2016-00271-01

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Siguiendo ahora sí el derrotero trazado en el segmento de lo que se ocupará la Sala en este escenario , se pasa a l estudio de la interpretación de los contratos, del contrato de agencia comercial y sus diferencias con el contrato de distribución.

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS.

En reiterada Jurisprudencia, nuestro órgano de cierre, ha indicado que el criterio basilar en materia de interpretación de contratos, es el señalado en el artículo 1618 del Código Civil, según el cual, “…Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo litera l de las palabras …”, en cuya puesta en práctica sirve de fundamento, entre otras pautas o reglas, la prevista en el inciso final del artículo 1622 ib., a cuyo tenor las cláusulas de un contrato se interpretarán “ …Por la aplicación práctica que hayan hecho ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra …”. (Subrayas fuera de texto original).

contrato se interpretarán “ …Por la aplicación práctica que hayan hecho ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra …”. (Subrayas fuera de texto original).

Esa búsqueda –o rastreo ex post - de la intención común, por lo demás, no debe ser e rradicada por el hecho de que las palabras usadas por los contratantes reflejen, prima facie, claridad y precisión, pues no hay que olvidar que si la voluntad común de las partes es diferente y se conoce, a ella hay que plegarse más que al tenor literal, el que, in radice, en precisas circunstancias, puede llegar a eclipsar y , por ende, d esfigurar, la verdadera voluntad de los convencionistas, ratio medular del laborío hermenéutico. No en vano, como bien lo señala la antigua máxima, “la letra mata, y el espíritu vivifica”.

El mismo artículo 1622 -ya citado - sienta otras regl as más de acentuada valía, como aquella que prevé que “ …Las cláusulas de unGLOBAL LEADER S.A.S VS. COMCEL S.A. RAD. 007-2016-00271-01

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contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad…”, en clara demostración de la relevancia que tiene la inte rpretación sistemática y contextual, brújula sin par en estos menesteres.

O, en fin, la contemplada en el artículo 1621, que dispone que cuando no aparezca “ …Voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del co ntrato…”, sin dejar de tener

O, en fin, la contemplada en el artículo 1621, que dispone que cuando no aparezca “ …Voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del co ntrato…”, sin dejar de tener su propia fuerza y dinámica, en veces definitiva para casos específicos, la asentada en el artículo 1620, según la cual, “ …El sentido en que una cláusula pue da producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capa z de producir efecto alguno …”, lo que significa que si la interpretación de una cláusula puede aparejar dos sentidos diversos, uno de los cuales le restaría –o cercenaríaefectos, o des naturalizaría el negocio jurídico, dicha interpretación debe desestima rse, por no consultar los cánones que, de antiguo, estereotipan esta disciplina.

Todas estas directrices, en últimas, tienen el confesado propósito de evidenciar la común voluntad de lo s extremos de la relación negocial, lo mismo que fijar unos derrotero s enderezados a esclarecer la oscuridad o falta de precisión que, in casu, puede presentar el texto contractual, bien desestimando interpretaciones que, inopinada o inconsultamente, conduzcan a privar de efectos a la cláusula objeto de auscultación, ya sea otorgándole relevancia a la naturaleza del contrato, bien interpretándolo de modo contextual, esto es, buscando armonía entre una cláusula y las demás, etc.

Por eso la Corte, en jurispr udencia reiterada, ha resaltado que “Si la misión del intérprete , “…Es la de recrear la voluntad de los extremos

armonía entre una cláusula y las demás, etc.

Por eso la Corte, en jurispr udencia reiterada, ha resaltado que “Si la misión del intérprete , “…Es la de recrear la voluntad de los extremos de la relación contractual, su laborío debe circunscribirse, únicamente,GLOBAL LEADER S.A.S VS. COMCEL S.A. RAD. 007-2016-00271-01

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a la consecución prudente y reflexiva del aludido logro, en orden a qu e su valoración, de índole reconstructiva, no eclipse el querer de l os convencionistas…” (cas. civ. 14 de agosto de 2000, exp. 5577). De allí que “la operación interpretativa del contrato parta necesariamente de un principio básico: la fidelidad a la volun tad, a la intención, a los móviles de los contratantes. Obrar de otr o modo es traicionar la personalidad del sujeto comprometida en el acto jurídico, o en otros términos, adulterar o desvirtuar la voluntad plasmada en él . (Sentencia CSJ SC, 28 feb. 2005, rad. n.° 7504).

DEL CONTRATO DE LA AGENCIA COMERCIAL Y EL CONTRATO

DE DISTRIBUCIÓN Y SUS DIFERENCIAS.

En el caso de la agencia comercial, es, indudablemente, su objeto lo que constituye su razón de ser, su identidad propia. Se celebra , en efecto, con el encargo de “…Promover o explotar negocios en un ramo determinado y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional…”, como “ representante o age nte” de un empresario nacional o extranjero, o como fabricante o distribuidor de uno o varios de sus

determinado y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional…”, como “ representante o age nte” de un empresario nacional o extranjero, o como fabricante o distribuidor de uno o varios de sus productos, acorde con lo estatuido por el artículo 1317 del Código de Comercio.

Lo trascendente de la definición que de dicho contrato aporta la ley mercantil, es que la persona que actúa como agente haya recibido del empresario el encargo de promover o explo tar sus negocios , en un determinado ramo de la industria o el comercio, y dentro de un espacio territorial preestablecido, lo que supone “… Una ingente actividad dirigida -en un comienzo - a la conquista de los mercados y de la potencial clientela, que debe -luegoser canalizada por el agente para darle continuidad a la e mpresa desarrollada -a través de él - por el agenciado, de forma tal que, una vez consolidada, se preserve oGLOBAL LEADER S.A.S VS. COMCEL S.A. RAD. 007-2016-00271-01

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aumente la clientela del empresario, según el caso …”. (CSJ SC, 20 Oct 2000, Rad. 5 497; CSJ SC, 28 Feb 2005, Rad. 7504; CSJ SC, 4 Abr 2008, Rad. 1998-00171-01).

Aunque como elementos esenciales de la agencia se han señalado los de permanencia o estabilidad del encargo; independencia del agente y las funciones de intermediación ejercidas por este orientadas a conquistar, conservar, ampliar o recuperar clientela para el empresario, buena parte de la doctrina concuerda en que es la

de permanencia o estabilidad del encargo; independencia del agente y las funciones de intermediación ejercidas por este orientadas a conquistar, conservar, ampliar o recuperar clientela para el empresario, buena parte de la doctrina concuerda en que es la promoción de la conclusión de los negocios, asumiendo el comitente el riesgo ec onómico de estos, “… El contenid o típico que distingue el contrato de agencia de cualquier otra figura contractual…” , porque los demás elementos están presentes también en otro tipo de acuerdos negóciales.

El agente es independiente en la medida que no hace parte de la estructura organizacional del empresario, pero eso no significa que no deba aten der las directrices proporcionadas por el dominus negotii . (Artículo 1321).

La actuación a nombre y por cuenta de un tercero, ha sido destacada en la jurisprudencia de nuestro órgano de cierre como la característica de mayor relevancia cuando se trata de determinar si el contrato que vincula a las partes de una litis es de agencia mercantil.

Así, en la sentencia proferida el 2 de diciembre de 1 980, sostuvo que “…El encargo que asume el comerciante independiente por el contrato de agencia, es el de pr omover o explotar negocios que han de ser realizados en beneficio exclusivo del empresario , los que éste ha de celebrar directamente si al agente no se le dio la facultad deGLOBAL LEADER S.A.S VS. COMCEL S.A. RAD. 007-2016-00271-01

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representarlo…” y q ue éste “… conquista, reconquista, conserva o amplía para el empresario y no para él mismo, la clientela del ramo…”.

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representarlo…” y q ue éste “… conquista, reconquista, conserva o amplía para el empresario y no para él mismo, la clientela del ramo…”.

En pronunciamiento de 15 de diciembre de 2006, explicó:

(…) Si el agente promociona o explota negocios que redundan en favor del empresar io, significa que actúa por cuenta ajena, de modo que las act ividades económicas que realiza en ejercicio del encargo repercuten directamente en el patrimonio de aquél, quien, subsecuentemente, hace suyas las consecuencias benéficas o adversas que se generen en tales operaciones (…) los efectos económicos de esa gestión (de agencia) repercuten directamente en el patrimonio del agenciado, viéndose favorecido o afectado por los resultados que arroje; además de que la clientela pasa a ser suya, pues, la labor es de enlace únicamente», de tal modo que «el impacto del éxito o fracaso de la encomienda se patentiza primordialmente en los estados financieros del agenciado, mientras que por sus labores de conexión aquel (el agente) recibe una remuneración preestablec ida»

(CSJ SC