TSDJ CLO SC - 760013103007201800187-01 (21-110)-(25-08-2021)

Tribunal SuperiorRecurso de Súplica – ALEL

1 Maquite S.A. Vs. Acción Sociedad Fiduciaria S.A. Rad. 76001 31 03 007-2018-00187-01 (21-110)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA CIVIL

Magistrada: Dra. ANA LUZ ESCOBAR LOZANO

ACTA No. 74

Santiago de Cali, veinticinco (25) de agosto dos mil veintiuno (2021)

I. OBJETO DE LA PROVIDENCIA.

Decidir los recursos de SÚPLICA, formulados por los apoderados judiciales de la parte demandante, sociedad MAQUITE S.A. - y de la llamada en garantía SBS SEGUROS COLOMBIA S.A., contra el Auto proferido el 1º de junio de 2021, por medio del cual, el señor Magistrado Ponente Dr. Cesar Evaristo León Vergara, decreta la nulidad de lo actuado en segunda instancia y de la sentencia proferida en primera, dentro del proceso denominado de Responsabilidad Civil Contractual incoado por MAQUITE S.A.- inversionistacontra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A -la Fiduciariaa efectos de que se integre el contradictorio con la PROMOTORA MARCAS MALL CALI S.A.Sla Promotora-.

II. ANTECEDENTES.

1.- En el asunto la demandante pretende la declaratoria de “ responsabilidad civil contractual” en contra de la Fiduciaria, porque dice , ésta ha incumplido sus obli gaciones

II. ANTECEDENTES.

1.- En el asunto la demandante pretende la declaratoria de “ responsabilidad civil contractual” en contra de la Fiduciaria, porque dice , ésta ha incumplido sus obli gaciones contractuales y legales derivadas del co ntrato de enc argo fiduciario indiv idual Numero 10248 de fecha 2 de mayo de 2014 que con ella celebró como inversionista, lo que le causó un detrim ento patrimonial que pide se le indemnice con el pago por la Fiduciaria de los dineros que le entre gó para custodia y administración , debidamente indexados y con intereses.

Argumentó para ello: Que para desarrollar el proyect o “Centro Comercial Ma rcas Mall Cali se celebró el 17 de diciembre de 2013 entre la Fiduciaria y Urbo Colombia SAS quien luego cedió su posición contractual a Promotora Marcas Mall Cali SAS -la Promotora-, en el Encargo Fiduciario Preventas Promotor MR-799–, por el cual la Fiduciaria se comprometió a transferir a la promotora los dineros cancelados por los promitentes compradores, previo cumplimiento de unos requisitos.Tribunal SuperiorRecurso de Súplica – ALEL

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Que La Fiduciaria y la Promotora “9.1 (..) realizaron modificacio nes al contrato de ENCARGO F IDUCIARIO DE PRE VENTAS PROMOTOR MR -799 MARCAS MALL, cambiando las condicio nes para la TRANSFERENCIA DE LOS RECURSOS de los

ENCARGO F IDUCIARIO DE PRE VENTAS PROMOTOR MR -799 MARCAS MALL, cambiando las condicio nes para la TRANSFERENCIA DE LOS RECURSOS de los inversionistas, situación que tra nsforma diametralmente lo pactado en los Encargos Fiduciarios individuales, modificaciones que T AN SOLO FUERON INFORMADAS a la demandante CON POSTERIORIDAD a la “TRANSFERENCIA DE LOS RECURSOS…”. Estas modificaciones se indica en el mi smo acáp ite, fueron “presuntamente acordadas en los Otro Si al Contrato de Encargo Fiduciario de Preventas Promotor MR-799 Nros 1,2 y 3, de fechas (…) “(resaltado fuera de texto)

Que la inversionista suscribió con la Fiduciaria contrato de Encargo Fiduciario Indivi dual Nro. 10248 para que esta administrara los recursos por ella depositados y los entregara a la Promotora, previo el cumplimiento unos requisitos que son los mi smos estipulados en el Encargo Fiduciario de Preventas Promotor MRL 799

Que la Inversora cumplió con sus obligaciones derivadas del Encargo Fiduciario Individual “QUINTO 5.2. así mismo (..) entregó la totalidad de los recursos a la Fiduciaria conforme se estipula en la cl ausula sexta del contrato de Encargo Fiduciario y sus correspondientes Otros Si (..)

Que la Fiduciaria incumplió con sus obligaciones contractuales al no administrar en debida forma los recu rsos de la demandante “DECIMO CUARTO (..) ya que los transfirió a la sociedad Promotora sin que se cumplieran las condiciones estipuladas en el Cláusula

forma los recu rsos de la demandante “DECIMO CUARTO (..) ya que los transfirió a la sociedad Promotora sin que se cumplieran las condiciones estipuladas en el Cláusula Primera del contrato de Encargo Fiduciario Individual Nro … 10248 de fecha 2 de mayo de 2014 y del cont rato Fiduciario de Preventas Promotor MR-799 (..)” (resaltado fuera de texto). E igualmente incumplió obligaciones legales -EOSF-, de allí que se afirme en el hecho DECIMO PRIMERO que la Fiduciaria incumpli ó “a) Al cambiar (..) con la promotora las condici ones par a la Transferencia de los Recursos y NO notificar a la demandante dicha situación “

Que el incumplimiento de la Fiduciaria le ha generado un detrimento patrimonial el cual debe indemnizar.

Y como fundamento jurídico se indican entr e otros los art ículos 1603, 1613, 1614, 1618 a 1624, 2536 CC.-

2.- El demandado contestó la demanda pronunciándose sobre los hechos y oponiéndose alas pretensiones porque no es contractualmente responsables y formuló entre otras lasTribunal SuperiorRecurso de Súplica – ALEL

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excepciones de fondo que denominó Acción sociedad fiduciaria no es contra ctualmente responsables, Inexistencia del daño, Inexistencia de Nexo Causal. Además, llamó en garantía a AIG Seguros Colombia SA para que se declare que la Fiduciaria tiene derecho a

excepciones de fondo que denominó Acción sociedad fiduciaria no es contra ctualmente responsables, Inexistencia del daño, Inexistencia de Nexo Causal. Además, llamó en garantía a AIG Seguros Colombia SA para que se declare que la Fiduciaria tiene derecho a reclamar de la aseguradora el reembolso del pago que por indemnización de perjuicios le corresponda asumir si fuere condenada en este proceso.

3. Proferida sentencia en primera instancia y apelada la misma, e ncontrándose para definir la alzada el Magistrado Ponente declaró la nulidad de lo actuado en esta instancia y de la sentencia proferida por el a-quo y ordenó la integración del cont radictorio con la PROMOTORA MARCAS MALL CALI S.A.S. Esto porque interpretada la demanda encuentra que lo pretendiendo en realidad es la resolución del contr ato de E ncargo Fiduciario Individual No 10248 y no la declaratoria de responsabilidad de la demanda po r incumplimiento en sus obligaciones contractuales y legales, por lo que dada la naturaleza de la pretensión y por cuanto la Promoto ra es parte en el co ntrato y será afectada co n la decisión, debe ser citada al tenor de lo dispuesto en los artículos 133 -5, 61 y 42-5 del CGP y siguiendo los lineamientos sentados por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia que cita.

4.- La apoderada judicial de MAQUITE S.A. formuló recurso de súplica contra la anterior decisión, alegando básicamente que no se configura la nulidad declarada, toda vez que la falta de integración del contradictorio se alegó de forma improcedente como recurso de

decisión, alegando básicamente que no se configura la nulidad declarada, toda vez que la falta de integración del contradictorio se alegó de forma improcedente como recurso de reposición contra el auto admisorio, cuando debió proponerse mediante excepción previa, por lo que fue saneada . Y el juez dejó en claro que de todas forma s la integración del contradictorio con la Promotora no procede porque esta no es parte en la relación discutida que se da solo entre la Inversora y la Fiduciaria. Por lo demás, lo que se pretende única y exclusivamente obedece al incumplimiento del contrato de Encarg o Fiduc iario Individual por parte de la Fiduciaria para que se la dec lare responsable y le pague por el detrimento patrimonial del que ha sido objeto por tal incumplimiento.

En similar sentido argumentó el apoderado de SBS SEGUROS COLOMBIA S.A. , indicando que la decisión obedece a una indebid o entendimiento de la demanda pues las pretensiones refieren a una sol a relación material, la que existe entre la demandante y la Fiduciaria según el contrato de Encargo Fiduciario Individual reseñado , para que ésta se declare responsable del incumplim iento en sus obligaciones, pues no se intenta tal pretensión respecto de los demás sujetos que intervinieron en el contrato , como tampoco la resolución o terminación del mencionado convenio según se ha interpretado.Tribunal SuperiorRecurso de Súplica – ALEL

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La demandada a su turno pidió la confirmación de la decisión p orque desde el inicio del

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La demandada a su turno pidió la confirmación de la decisión p orque desde el inicio del proceso ha pedido insistentemente la integración del contradictorio con la Promotora y otra en razón a que hacen parte del contrato de Encargo Fiduciario MR -799 y del Fideicomiso FA 2351 y el juez tozudamente se ha negado. -

5.- El Magistrado Ponente ordenó la remisión de las act uaciones a este despacho para resolver la súplica.

III.- CONSIDERACIONES:

1.- De conformidad con el artículo 331 del CGP, por regla general, “ el recurso de súplica procede contra los autos q ue por su naturaleza serían apelables, dictados por el magistrado sustanciador…”. En est e caso, la decisión recurrida es de aquellas que por su naturaleza serían apelables, como es, el auto que resuelve sobre una nulidad procesal (art. 321 núm. 6 CGP) por lo tanto, se cumplen los requerimientos legales para ser estudiado por la vía de la súplica.

2.- Según lo expuesto en los an tecedentes, el problema jurídico a resolver se centra en definir las pretensiones de la demanda, y verificado esto, en establecer si debe integrarse el contradictorio con la PROMOTORA MA RCAS MAL L CALI S.A.S y en su caso, si procede la declaratoria de nulidad por la falta de tal vinculación en primera instancia.

2.1Para resolver sobre el pr imer problema habremos de tener en cuenta que las pretensiones de la demanda, la causa , sus soportes fácticos y normativos y las alegaciones

2.1Para resolver sobre el pr imer problema habremos de tener en cuenta que las pretensiones de la demanda, la causa , sus soportes fácticos y normativos y las alegaciones son los linderos que deben atenderse en la labor ju dicial interpretativa de la demanda pues como ha indicado la Corte Su prema de Justicia “(..) en desarrollo de esa actividad, importa “tener en cuenta tod o e l conjun to del libelo y ademá s, si ello fuere menester para precisar su verdadero sentido, todas las actuaciones desarrolladas no sólo en el curso de proceso sino también durante la génesis del litigio” (Cas. Civ., sentencia de 19 de julio de 1985. G.J. CLXXX, pág. 175).

En esta ocasión se reclama literalmente la declarator ia de responsa bilidad civil de la demandada por el incumplimiento en sus obligaciones contractuales derivadas del contrato de Encargo Fiduciario Individual para con la actora , lo que le ha o casionado a ésta un detrimento patrimonial , que pide le sea in demnizado; y e sas pretensiones entendió formuladas la parte demandada , según los términos del r ecurso propuesto contra el auto admisorio de la demanda , fundado entre otros en l a necesidad de integrar el contradictorio con la Promotora, que le fue dene gado, según la respu esta a los hechos, a las pretensiones de la demanda y las excepciones de fondo que refieren a la inexistencia de responsabilidad,Tribunal SuperiorRecurso de Súplica – ALEL

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Recurso de Súplica – ALEL

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del daño y del nexo causal, y según e l llamado en garantía que realizó a la compañía de seguros solicitándole el r eembolso de lo que le corresponda asumir por concepto de perjuicios a que fuere condenada.

2.1.1.En el anterior contexto, no se encuentran, ni en la demanda y sus supuestos de hecho y de derecho, ni en la contestación , como tampoco en las alegac iones, elementos tendientes a concluir una interp retación de la demanda que permita entender que lo rec lamado es la resolución del contrato en cuestión, en razón a que nada refiere a desatar todos los derechos y obligaciones que dimanan del mismo o a su aniquilación para volver las cosas al estado en que se en contraban ante de celeb rarse, como tampoco a tener al acto jurídico como no celebrado. Se reitera, todo conduce sin equívocos a la declaratoria de la responsabilidad de la demandada fundada en su incumplimiento de los deberes contractuales derivadas de tal contrato para con la actora, al daño y la relación de causalidad entre estos, por tanto, el problema planteado en la demanda no es la resolución del contrato de Encargo Fiduciario Individual, y esa interpretación del libelo introductor no sirve de báculo para la integración del contradictorio dispuesta. -

2.2.-Partiendo entonces de que el pleito gira alrededor de la responsabilidad civil contractual de la Fiduciaria por incumplimiento en sus obli gaciones derivadas del contrato de Encargo

del contradictorio dispuesta. -

2.2.-Partiendo entonces de que el pleito gira alrededor de la responsabilidad civil contractual de la Fiduciaria por incumplimiento en sus obli gaciones derivadas del contrato de Encargo Fiduciario Indivi dual, particularmente en lo relativo al manejo , administraci ón y transferencia de los recursos de l a in versionista demandante a la Promotora, corresponde determinar si esta es un litisconsorcio necesario y se precisa de su vinculac ión para integrar el contradictorio y resolver de mérito el proceso.

Para ello vale recordar que la figura litisconsorcial en la modalidad necesaria tiene origen legal o contractual, y se presenta cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales , “por su naturaleza o por disposición legal, ha ya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervi nieron en dichos actos ”1, ya que tratándose de una misma relación sustancial o un mismo acto ju rídico respecto del cual son titulares o se encuentra n vinculadas varias personas, la demanda debe formularse por todas o dirigirse contra todas en garantía de su derecho de contradicción y de defensa , de forma que su vinculación resulta ineludible porque se verán cobijados por los efectos de la sentencia.-

La Corte Suprema de Justicia desde antaño ha indicado que “(..) la característica esencial del litisconsorcio necesario es el supuesto de que la sentencia haya de ser única y de idéntico contenido para la pluralidad de partes en la re lación jurídico-procesal por ser única la relación material que

1 Artículo 61 del CGPTribunal SuperiorRecurso de Súplica – ALEL

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para la pluralidad de partes en la re lación jurídico-procesal por ser única la relación material que

1 Artículo 61 del CGPTribunal SuperiorRecurso de Súplica – ALEL

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en ella se controvierte; unicidad ésta que imp ide hace rle modificaciones que no puedan op erar conjuntamente frente a los varios sujetos. (..)2

2.2.1. Y desde ya ha de indicase que para el estudio de la decla ratoria de responsabilidad solicitada e s necesario integrar el contradictorio con la Promotora, toda vez que no es posible reso lver el liti gio sin su comparecencia por ser ésta sujeto de la relación jurídica debatida y haber intervenido en los actos. -

En efecto, una mirada integral y cuidadosa de la demanda permite establecer que aunque las pretensiones de la demanda refieren únicamente a la declar atoria de responsabilidad civil contractual derivada del incumplimiento de la Fiduciaria en sus obli gaciones originarias del contrato de Encargo Fiduciario Individual , entre otras en lo relativo al incumplim iento en las condiciones de administración, manejo y transferencia de los din eros de la actorainversionistaa la Promotora, lo cierto es q ue la exposici ón factual deja en claro que aquél contrato en el que fue parte la Fiduciaria, sufrió modificaciones en razón a los cambios que a las condiciones para la transferencia de los r ecursos de los inversionistas le hiciera n la Fiduciaria y La Promotora al contrato de Encargo Fiduciario de Preventas Promotor MR

a las condiciones para la transferencia de los r ecursos de los inversionistas le hiciera n la Fiduciaria y La Promotora al contrato de Encargo Fiduciario de Preventas Promotor MR 799 Ma rcas Mall , tal como consta en el numeral 9.1 de los hechos del libelo inicial ya citado, de allí que se afirme igualmente en el hecho 14 que la Fiduciaria no solo incumplió el contrato de Enca rgo Fidu ciario Indivi dual sino también el cont rato Fid uciario de Preventas citado.-

Son las anteriores circunsta ncias, ser la Fiduciaria, la Promotora y el Inversionista sujetos de la relaci ones debatidas , que no se circunscr iben al contrato de Encar go Fiduci ario Individual porque fue modificado por el contrato Fiduciario de Preventas según evidencia la misma actora en su demanda, y la necesidad de resolver de mérito con la compare cencia de todas esas personas jurídicas que son los sujetos de tales relaciones y qu ienes intervinieron en dichos actos, las que imponen para este asunto la integración del contradic torio con la Promotora pues es obligada su comparecencia para resolver de fondo el asunto en los términos del artículo 61 del CGP.

2.3.- Queda por d eterminar finalmente si la falta de integración del con tradictorio con la Promotora permite declarar en segunda instancia la nulidad procesal contemplada en el artículo 133 -8 del CGP dejando sin valor lo actuado en este Tribunal y la sentencia de primer grado, cuando se afirma por los suplicantes que esa causal fue saneada.

2 Sentencia de 14 de junio de 1971, T CXXXVIII, pág. 389,Tribunal SuperiorRecurso de Súplica – ALEL

primer grado, cuando se afirma por los suplicantes que esa causal fue saneada.

2 Sentencia de 14 de junio de 1971, T CXXXVIII, pág. 389,Tribunal SuperiorRecurso de Súplica – ALEL

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2.3.1.-El artículo 133-8 dispone que el proce so es nulo en todo o en parte en tre otros casos cuando “8 (..) no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de l a demanda a personas determinadas, (..) que deban ser citadas como partes (..)”, de modo que la falta de citación de la Promotora al proceso al que debía citarse como parte , genera esta causal de nulidad. -

Por lo demás, no es cierto que esa nulidad este saneada, por cuanto quien puede hacerlola Promotora - no está vinculada como parte al proceso, y tanto el artículo 136 como el artículo 137 del CGP al cual remite el artículo 325 ibidem , refieren específicamente a que quien funge como parte en el proceso es el facultado para s anear la invalidez o a l que deben ponérsele en conocimiento de la misma para tales fines, y se reitera la Promotora no tiene tal calidad.

Así las cosas, configurada la causal de nulidad del 133-8 del CGP y no saneada, procede declarar la nulidad observada para que el a-quo notifique a la Promotora de esta acción y como litisconsorcio necesario tenga oportunidad de ejercer sus derechos de defensa y

declarar la nulidad observada para que el a-quo notifique a la Promotora de esta acción y como litisconsorcio necesario tenga oportunidad de ejercer sus derechos de defensa y contradicción, esto según lo disp uesto en el artículo 134 del CGP que es del siguiente tenor “(.) Cuando exista litiscon sorcio necesario y se hubiere proferido sentencia, ésta se anulará y se integrará el contradictorio”, y en el artículo 42-5 del CGP, según el cual, el juez tiene el deber de “(..) integrar el contradictorio (..) de manera que perm ita decidir el fondo del asunto”.

3.- Conclusión, como quedo elucidado de la apreciación del libelo incoativo y la actuación, la discusión versa sobre la declaratoria de responsabilidad civil contractual de la demandada por incumplim iento en sus o bligaciones derivadas del contrato de Encargo Fiduciario Individual, y toda vez que este contrato fue modificado por el contrato de Encargo Fiduciario de Preventas Promotor MR 799 Marcas Mall suscrito por la Fiduciaria y la Promotora, particularmente en lo relativo a las co ndiciones para la transferencia de los recursos de los inversionistas , no es posible resolver de mérito sin la comparecencia de todos los sujetos de t ales relaciones, y echándose de m enos la vinculación de la Promotora para integrar el contradictori o, la declaratoria de nulidad decretada en esta instancia y sus términos son procedentes y la súplica propuesta habrá d e denegarse para confirmar el auto suplicado, pero por los motivos aquí expuestos.

Finalmente, en cuanto a las múltiples sentencias citadas por los sup licantes en las que se ha negado la integración del contradictorio con la Promotora, basta indicar que las mismas

suplicado, pero por los motivos aquí expuestos.

Finalmente, en cuanto a las múltiples sentencias citadas por los sup licantes en las que se ha negado la integración del contradictorio con la Promotora, basta indicar que las mismas tienen efecto inter partes, y que son las razones acabadas de expresar las que dan viabilidad a la integración del contradictorio y a la invalidez declarada. -Tribunal SuperiorRecurso de Súplica – ALEL

8 Maquite S.A. Vs. Acción Sociedad Fiduciaria S.A. Rad. 76001 31 03 007-2018-00187-01 (21-110)

En consecuencia, se

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el Auto suplicado proferido el 1º de junio de 2021 por el Magistrado Dr. Cesar Evaristo León Vergara, en el trámite de l recurso de apelación de sentencia del proceso declarativo de Responsabilidad Civil Contractua l, impetrado por MAQUITE S.A., contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. , en el que interviene SBS SEGUROS COLOMBIA S.A. como llamada en garantía.

SEGUNDO: CONDENAR en COSTAS, a la parte demandante y al llamado en garantía – artículo 365 CGPLIQUIDENSE, por la Secretaría del juzgado considerando como agencias en derecho en esta instancia y para este recurso la suma de $ 1.000.000. oo

TERCERO: Devuélvase las actuaciones al despacho del señor Magistrado Dr. Cesar Evaristo

León Vergara.

NOTIFÍQUESE.

Los Magistrados,

TERCERO: Devuélvase las actuaciones al despacho del señor Magistrado Dr. Cesar Evaristo

León Vergara.

NOTIFÍQUESE.

Los Magistrados,

ANA LUZ ESCOBAR LOZANO JORGE JARAMILLO VILLARREAL

Maquite S.A. Vs. Acción Sociedad Fiduciaria S.A. Rad. 76001 31 03 007-2018-00187-01 (21-110)