TSDJ CLO SC - 760013103007201900073-01-(24-08-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA CIVIL DE DECISIÓN

MAG. PONENTE DR. HOMERO MORA INSUASTY

Santiago de Cali, veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

Proceso: Divisorio

Demandante: Álvaro Wenceslao González Basante Demandado: María Fernanda Blanco Toro y otra Radicación: 76001-31-03-007-2019-00073-01Asunto: Apelación de Auto

I. OBJETO

Decídese el recurso de apelación interpuesto por el demandante frente al pronunciamiento calendado 21 de enero hogaño, proferido por el Juzgado Séptimo Civil de este circuito, que, entre otras cosas, decretó la venta del bien común.

II. ANTECEDENTES

1.- El señor Álvaro Wence slao González Basante, propietario proindiviso, demandó a la señora María Fernanda Blanco Toro y, a la hija menor de edad de ésta última, condueñas del lote de terreno junto con el edificio de seis pisos ubicado en la Carrera 42 N°5ª -29 de la actual nomenclatura urbana de l a ciudad de Cali, en procura de que se decrete la división material del aludido inmueble. Extrañamente para dicho cometido, aportó trabajo pericial que tiene como objeto justipreciar o determinar el valor comercial del referido bien conforme a su ubicación , características, dimensión y demás condiciones y no propone partición material alguna.

2.- Enteradas las demandadas , por intermedio de un mismo apoderado

tiene como objeto justipreciar o determinar el valor comercial del referido bien conforme a su ubicación , características, dimensión y demás condiciones y no propone partición material alguna.

2.- Enteradas las demandadas , por intermedio de un mismo apoderado judicial contestaron la demanda, se opusieron a las pretensiones, y blandieron la defensa que rotularon “imposibilidad de realizar la división o partición material del inmueble”, cuya fundamentación está enderezada en lo medular a sostener que el inmueble que es materia del proceso no está sometido a régimen de propiedad horizontal y que conforme a su estructura, diseño, áreas y demás, no resulta posible su fraccionamiento o desmembración sin que desmerezcan sus derechos como condueñas, que por tanto, lo procedente es la venta de la cosa común al tenor de los dictados del artículo 407 del CGP. En desacuerdo con la experticia allegada por su contraparte, arribó otra de la misma naturaleza, que como era de esperarse, circunscribió su laborío única y exclusivamente a determinar el valor comercial del bien sobre el cual estriba la controversia.Divisorio – Apelación de auto Álvaro Wenceslao González Basante Vs. María Fernanda Blanco Toro y otra Rad: 76001-31-03-007-2019-00073-01.

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3.- Trabada la litis contestatio, mediante auto del 5 de febrero de 2020, al advertir el juzgador de instancia que la pretensión estaba dirigida a que se decretara la partición material de la cosa común entre los comuneros y que las experticias allegadas por los extremos procesales no cumplían con dicho propósito, en primer lugar, ofició a la “Curaduría Urbana de Cali ”, sin

decretara la partición material de la cosa común entre los comuneros y que las experticias allegadas por los extremos procesales no cumplían con dicho propósito, en primer lugar, ofició a la “Curaduría Urbana de Cali ”, sin especificar cuál de todas las que funcionan en esta ciudad 1, para que se sirviera indicar si el inmueble “se puede dividir materialment e, conforme a las normas que regulan el ordenamiento territorial del Municipio de Santiago de Cali, teniendo en cuenta la valoración del predio y la dimensión del mismo” y, a reglón seguido, de manera heterodoxa, habilitó un término probatorio adicional de quince (15) días para que el demandante “aporte un nuevo avalúo del inmueble objeto de la división… que contenga además de avalúo, la división que fuere procedente y la participación, si fuere el caso de la división material ” (todo sic). Experticia allegada por la actora dentro del referido lapso.

4.- Mediante la providencia confutada, el juzgador de instancia, luego de reseñar el marco legal que disciplina la materia y de escrutar el haz probatorio actuante en la foliatura, coligió que ninguna de las partes presentó un dictamen “ indicando el tipo de división procedente que cumpla con los requisitos del artículo 407 del Estatuto Procesal, es decir “…sin que los derechos de los condueños desmerezcan por el fraccionamiento.”, más aún cuando la “divisi ón material” que presenta la parte demandante con su último avalúo conserva la indivisión que se pretende resolver con esta clase de procesos”, ergo, ante la imposibilidad de la división material, decretó la advalorem.

cuando la “divisi ón material” que presenta la parte demandante con su último avalúo conserva la indivisión que se pretende resolver con esta clase de procesos”, ergo, ante la imposibilidad de la división material, decretó la advalorem.

5.- En desacuerdo con la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de reposición y subsidi ario de apelación, fustigando en síntesis que con la experticia por él aportada, además de realizarse el avalúo del inmueble, igualmente se indicó el tipo de división que era procedente, es decir, “detallando las zonas privadas y las zonas comunes, que le ha de corresponder a cada una de las part es de acuerdo con su porcentaje de propiedad, las cuales se pueden exponer ante un Reglamento de Propiedad Horizontal para dividir en dos o más unidades con identidad registral, y así se terminaría la comunidad y los convertiría en COPROPIETARIOS para así disponer de sus derechos de propiedad de manera libre. ”; añade que, antes de disponerse la venta o división material de la cosa común es necesario contar con el concepto que sobre el particular emita la “Curaduría Urbana de Cali”, que hasta la fecha no ha dado respuesta al requerimiento efectuado por el Despacho, pese a haberse agotado las gestiones pertinentes. El recurso de reposición se desató adversamente mediante auto del 29 de abril postrero y, seguidamente se concedió la alzada.

1 En la ciudad de Santiago de Cali están habilitadas tres (3) Curadurías Urbanas; no obstante, según lo visible a folio 204 del Cdno. Ppal. Virtual, el oficio fue radicado por la mandataria judicial del demandante

1 En la ciudad de Santiago de Cali están habilitadas tres (3) Curadurías Urbanas; no obstante, según lo visible a folio 204 del Cdno. Ppal. Virtual, el oficio fue radicado por la mandataria judicial del demandante en la Curaduría Urbana Tres de Cali.Divisorio – Apelación de auto Álvaro Wenceslao González Basante Vs. María Fernanda Blanco Toro y otra Rad: 76001-31-03-007-2019-00073-01.

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III. CONSIDERACIONES

1.- Es suficientemente conocido que la competencia del superior se encuentra estrechamente delimitada por los puntales de disenso blandidos por el impugnante frente a la providencia fustigada, así, atendiendo el expreso designio del recurrente, corresponde en esta oportunidad determinar si la decisión proferida por el juez a quo de decretar la venta y no la partición material del bien común, encuentra apoyatura tanto fáctica como jurídica.

2.- Como cuestión de primer orden, se impone memorar qu e los procesos divisorios tienen como fin óntico ponerle fin a la comunidad existente en relación con un bien o un conjunto de bienes determinados ; división que como bien se sabe no es solo material sino también jurídica.

Entre los derechos que las leyes civiles otorgan a los comuneros se encuentra el de no estar obligado a permanecer en la indivisión, es decir, cada comunero conserva su libertad individual, de allí que tanto el Código Civil, artículo 2334, como el Código General del Proceso, artículo 406, consagren que todo comunero puede pedir la división material de la cosa común, o su venta para que se distribuya el producto.

2334, como el Código General del Proceso, artículo 406, consagren que todo comunero puede pedir la división material de la cosa común, o su venta para que se distribuya el producto.

Impone en lo pertinente esta última preceptiva legal que, en todo caso, “ el demandante deberá acompañar un dictamen pericial – con la demandaque determine el valor del bien, el tipo de división que fuere procedente, la partición, si fuere el caso… ”, al paso que el artículo 407 de la misma normatividad, señala que “ salvo lo dispuesto en normas especiales, la división material será procedente cuando se trate de bienes que puedan partirse materialmente sin que los derechos de los condueños desmerezcan por el fraccionamiento. En los demás casos procederá la venta”.

Bien se ve entonces que sobre el comunero que pretenda la división material de la cosa común descansa por expresa política legislativa la carga probatoria de aquilatar mediante prueba pericial – excepción al principio de libertad probatoria -, por un lado, que el bien puede partirse materialmente sin que los derechos de los condueños desmerezcan por el fraccionamiento, y por el otro, definir la partición entre los comuneros a prorrata de sus cuotas. Regla que debe mirarse de la mano con el precepto 167 del mismo compendio normativo, que a la letra señala que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

Como viene de verse, y así lo consideró el juez de instancia, la parte demandante se marginó de cumplir con la carga de demostrar que el bien objeto de la controversia es materialmente divisible sin afectarse o

persiguen”.

Como viene de verse, y así lo consideró el juez de instancia, la parte demandante se marginó de cumplir con la carga de demostrar que el bien objeto de la controversia es materialmente divisible sin afectarse o desmejorar los derechos de los condueños.Divisorio – Apelación de auto Álvaro Wenceslao González Basante Vs. María Fernanda Blanco Toro y otra Rad: 76001-31-03-007-2019-00073-01.

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La experticia aportada por el demandante con su escrito rector ni siquiera ensaya propuesta alguna de partición material del bien común, pues e s lo cierto que de manera inexplicable centra su estudio y objeto en determinar el valor comercial del bien conforme a sus características y demás particularidades, absolutamente nada más. Experticia que se dio en traslado a las demandadas y estas dentro de su oportunidad aportaron otro dictamen, pero únicamente enfocado a debatir el avalúo de la cosa.

Llama poderosamente la atención que el demandante pretenda la división material de la cosa común, y no allegue trabajo pericial que sirva de insumo para di cho propósito, sino que esté encaminado a determinar su valor comercial, lo cual resulta bastante exótico y hasta contradictorio.

No escapa a la realidad jurídica que las cargas procesales, entre las cuales se encuentra la de presentar dictamen pericial que determine, salvo lo dispuesto en normas especiales, la división o partición material del bien común sin afectarse los derechos de los condueños por el fraccionamiento , implican la necesidad en que se colocan las partes de cumplir determinadas actividad es para propiciar su propio éxito en el proceso, pero como no se puede pedir su

afectarse los derechos de los condueños por el fraccionamiento , implican la necesidad en que se colocan las partes de cumplir determinadas actividad es para propiciar su propio éxito en el proceso, pero como no se puede pedir su cumplimiento de manera coactiva, sino que es eminentemente voluntaria o potestativa, resulta claro que su incumplimiento debe generar consecuencias adversas.

Razones suficientes para reafirmar la decisión impugnada, pues es lo cierto que el demandante se sustrajo de la carga probatoria de demostrar que el bien común es materialmente divisible sin que los derechos de los condueños desmerezcan; por tanto, al tenor de las previsio nes legislativas emergentes del artículo 407 del CGP, lo procedente era seguir con la venta, como así se dispuso en la motejada providencia.

3.- Sin perjuicio de lo anterior, no pasa inadvertido que en el decurso la parte actora allegó un “nuevo” dictamen pericial atendiendo el requerimiento efectuado por el juez en auto del 5 de febrero de 2020, frente a lo cual, se impone decir lo siguiente:

Ordena categóricamente el canon 164 del CGP que toda decisi ón judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso y que los elementos suasorios allegados con violación del debido proceso son nulos de pleno derecho; a su turno, la regla 173, del señalado compendio normativo, gobierna que para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en la ley.

En lo que corresponde al demandante, el citado artículo 406, en armonía con

deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en la ley.

En lo que corresponde al demandante, el citado artículo 406, en armonía con el 227 del CGP, disponen que la parte que pretenda valerse de un dictamen pericial deberá aportarlo en la respectiva oportunidad para aportar pruebas, oportunidad que para el demandante fenece con la presentación de laDivisorio – Apelación de auto Álvaro Wenceslao González Basante Vs. María Fernanda Blanco Toro y otra Rad: 76001-31-03-007-2019-00073-01.

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demanda (art. 82 Núm. 6 del CGP) , en tanto que al tenor literal del artículo 227 de la misma normativa adjetiva “el dictamen pericial deberá aportarse en la respectiva oportunidad para pedir pruebas” y en este sentido insoslayable es acudir al mentado artículo 82 de la misma obra procesal; así, prontamente se advierte que la prueba pericial allegada en el decurso por el demandante no fue solicitada, ni aportada dentro de la oportunidad para pedir pruebas, lo que per se la hace inatendible pese haberse allegado atendiendo el requerimiento e rrado del juzgador ; a fortiori , cuando es una probanza frente a la cual las demandadas no han ejercido su derecho de contradicción, que es con la contestación de la demandada, pues no sobra agregar que en este tipo de asuntos el legislador, en su libertad de configuración legislativa, no habilitó escenario u oportunidad procesal distinta para surtirse la contradicción de la prueba, salvo que se convoque al perito para interrogarlo en la audiencia, tanto más, cuanto se omitió absolutamente correr traslado del

no habilitó escenario u oportunidad procesal distinta para surtirse la contradicción de la prueba, salvo que se convoque al perito para interrogarlo en la audiencia, tanto más, cuanto se omitió absolutamente correr traslado del trabajo pericial a las demandadas, como lo evidencia el expediente.

Valga traer a colación un pasaje de una sentencia de la Corte Suprema de Justicia que resulta útil para precisar este punto, donde perentoriamente indicó que: “el denominado principio de la ‘necesidad de la prueba’ se funda en la vigencia de la publicidad y contradicción de la prueba, y en que el conocimiento adquirido por el juez al interior de proceso, se ha logrado con la intervención de las partes, y con obse rvancia del rito previsto para los medios de convicción. Ese postulado entraña dos límites para el juez: el primero (positivo) que lo grava con el deber de ajustar su juicio críticovalorativo solamente al conjunto de las probanzas incorporadas al proceso en forma legal, regular y oportuna; el segundo (negativo) que le impide fundar su decisión en soporte distinto a ese caudal probatorio”2.

Entonces, como el procedimiento especial para la división del bien común, conforme lo expuesto, disciplina no sólo la actividad judicial, sino también a las partes, quienes no pueden arbitrariamente desbordar los límites de cada procedimiento, ya que “[a]l fin y al cabo, la tarea judicial es reglada y, por contera, limitada, no sólo por obra de la ley, sino también con arreglo al pedimento de las partes ”3; significa que la experticia aportada por el demandante por fuera de la oportunidad para pedir pruebas, socavando los postulados de publicidad y contradicción , la tornan nula por violación del

pedimento de las partes ”3; significa que la experticia aportada por el demandante por fuera de la oportunidad para pedir pruebas, socavando los postulados de publicidad y contradicción , la tornan nula por violación del debido proceso (art. 29 C.P).

4.- Si en gracia de discusi ón, se hiciera abstracción de todo lo anterior y se diera valor probatorio a la segunda experticia aportada por el demandante, lo cierto es que nada cambiaría, pues de la misma no se advierte que pueda partirse la cosa mat erialmente sin afectar o desmejorar los derechos de las condueñas.

2 Sentencia del 28 de mayo de 2019, dentro del rad. 2010-00324-01. 3 (Cas. Civ., sentencia del 22 de enero de 2007, expediente No. 11001 -3103-017-1998-04851-01)Divisorio – Apelación de auto Álvaro Wenceslao González Basante Vs. María Fernanda Blanco Toro y otra Rad: 76001-31-03-007-2019-00073-01.

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En efecto, la propuesta de partición expuesta en el mentado trabajo pericial, parte del supuesto errado de la existencia de zonas comunes y privadas , cuando el bien no está sometido a régimen propiedad horizontal – ley 675 de 2001; además, distribuye el piso primero y la cubierta del edificio en distintos porcentajes entre las partes, considerando únicamente las cuotas partes de los comuneros, sin especificar división alguna, es decir, individualizando con linderos, cabidas y demás, cuál de dichas áreas pertenecería a cada uno de los condueños, sin que se logre disolver o desintegrar la comunidad existente

comuneros, sin especificar división alguna, es decir, individualizando con linderos, cabidas y demás, cuál de dichas áreas pertenecería a cada uno de los condueños, sin que se logre disolver o desintegrar la comunidad existente sobre el bien común; adicionalmente, asigna como propuesta de partición, para el demandante, los pisos segundo y tercero, y para las demandadas, los pisos cuarto, quinto y sexto , marginando, que si bien, aquellas actúan por intermedio de una misma persona – la señora Blanca Toro en nombre propio y de su hija menor de edad -, no puede perderse de vista que para los efectos de este proceso, son dos personas independientes, es decir, condueñas distintas, en tanto cada una de ellas ostentan cuotas de propiedad de manera autónoma: la señora Blanco Toro, un 43% y, su hija, un 20.84%, resultando contradictorio a los fines de este proceso, que pretenda adjudicársele s a ambas, reitérese, los pisos cuarto, quinto y sexto, pues lisa y llanamente seguirían en la indivisión.

La experticia , igualmente, describe y detalla la composición, estado y condiciones en las que se encuentra el bien indiviso, en lo relevante, el primer piso, consta de antejardín, 11 parqueaderos internos, sala de espera, recepción y baño, tiene pisos de concreto, paredes con repello, estuco y pintura, losa de concreto de entrepiso pintada; segundo: 9 consultorios, 8 baños, actualmente divididos, con pisos de cerámica en toda su extensión, muros repellados, estucados y pintados, puertas internas de madera; tercero: cuenta con 10

divididos, con pisos de cerámica en toda su extensión, muros repellados, estucados y pintados, puertas internas de madera; tercero: cuenta con 10 cabinas divididas en panel yeso, en obra gris, sin enchapes en piso, ni pinturas en paredes y, los pisos cuarto, quinto y sexto, carecen de divisiones internas y sin acabados; es decir, son niveles que no son homogéneos ni lineales en sus características y condiciones, por consiguiente, no es concebible y menos procedente que se plantee una partición material del mismo, como si todos los niveles estuvieran en igualdad de condiciones, cuando la misma experticia nos dice que cada nivel presenta características diferentes, per se indivisibles, lo que de contera habilita sostener que el bien en mención no puede partirse materialmente sin que los derechos de las demandadas – condueñas – desmerezcan por el fraccionamiento, pues los pisos 1°, 2° y 3° están en unas condiciones, y los restantes tres, en otras, val ga decir, menos óptimas.

Si lo anterior es así, como en efecto lo es, resulta anodino esperar concepto alguno de la entidad requerida por el Juzgado que determine si el bien es susceptible de partirse materialmente, por cuanto el despacho estaría asumiendo una carga procesal que gravita en hombros del accionante, misma que no ha sido honrada cabalmente por su titular; además, las experticias que obran en el expediente dan cuenta de aspectos distintos a establecer laDivisorio – Apelación de auto Álvaro Wenceslao González Basante Vs. María Fernanda Blanco Toro y otra Rad: 76001-31-03-007-2019-00073-01.

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partición material cual lo recaba con vehemencia el demandante, lo que de contera legitima al juzgador para proceder en la forma como lo hizo.

5.- Colofón obligatorio, es la confirmación de la decisión confutada, debiéndose condenar en costas a la parte demandante.

En mérito de lo expuesto, esta Sala Singular de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la providencia apelada.

SEGUNDO: Condenar en costas de esta instancia a la parte demandante a favor de las demandadas. Inclúyase en la liquidación la suma de $ 500.000.oo por concepto de agencias en derecho.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

HOMERO MORA INSUASTY

Magistrado