TSDJ CLO SC - 760013103008201800185-01-(09-06-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA DE DECISIÓN CIVIL

MAGISTRADO PONENTE

JOSÉ DAVID CORREDOR ESPITIA

Santiago de Cali, nueve de junio de dos mil veintidós.

Aprobado en acta de Sala Virtual del siete del mismo mes y año.

RESUÉLVESE el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandada en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO OCTAVO CIVIL DEL CIRCUITO el 24 de marzo de 2021 , dentro del proceso verbal de Responsabilidad Civil Contractual adelantado po r INVERSIONES ADK S.A.S., MANUEL GERMÁN RINCÓN TAFUR y JP COMBUSTIBLES EN MOVIMIENTO LTDA en contra de

ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.

I. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones

Pretenden los actores que se declare que la demandada incumplió el contrato de Encargo Fidu ciario Individual No. 0001100010205 suscrito con ellos, al haber transferido los recursos a la promotora sin la verificación de las condiciones pactadas para tal fin.

Que como consecuencia de lo anterior , se declare que aquella es civilmente responsable d el detrimento patrimonial de los demandantes, es decir, por los dineros que estos, en calidad de inversionistas, le entregaron para su custodia y administración.

Que se ordene a la sociedad incumplida, el pago de la suma que corresponde a $292.500.000, es decir, la devolución de la totalidad de los recursos depositados por los inversionistas, suma que deberá ser indexada y pagada con intereses. Así

Que se ordene a la sociedad incumplida, el pago de la suma que corresponde a $292.500.000, es decir, la devolución de la totalidad de los recursos depositados por los inversionistas, suma que deberá ser indexada y pagada con intereses. Así mismo, que se le condene en costas.Verbal RCCApelación sentencia. Inversiones ADK S.A.S. y Otros vs. Acción Sociedad Fiduciaria S.A. Rad. 76001-31-03-008-2018-00185-01

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1.2. Hechos

Se expuso en la demanda que , los actores, con interés en el proyecto inmobiliario “Centro Comercial Marcas Mall Cali” adelantado entre Acción Sociedad Fiduciaria S.A. y la promotora Marcas Mall Cali S.A.S., suscribieron el contrato de vinculación de Encargo Fiduciario individual No. 0001100010205 de fecha 15 de marzo de 2014, con la finalidad de adquirir el local comercial No. 2 -17, por un valor total de $525.000.000, cuy a transferencia debía efectuarse conforme al plan de pagos anexo al contrato.

Que los inversionistas cumplieron a cabalidad con las obligaciones a su cargo, entre ellas, la suscripción con la promotora de una promesa de compraventa y, así mismo, depositaron a la fiduciaria la suma de $292.500.000, quedando pendiente el pago del saldo una vez se entregara el inmueble.

Adujo la parte actora que, AC CIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. incumplió con sus obligaciones contractuales, esto es, con la debida administración de los recursos aportados, toda vez que transfirió esos dineros a la promotora sin la

Adujo la parte actora que, AC CIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. incumplió con sus obligaciones contractuales, esto es, con la debida administración de los recursos aportados, toda vez que transfirió esos dineros a la promotora sin la verificación de las condiciones pactadas en la cláusula primera del Encargo Fiduciario Individual , esto es, 1) sin que la titularidad del predio estuviese a nombre de la Fiduciaria; 2) sin verificar la necesidad o no del crédito constructor; 3) sin verificar la celebración de un total de contratos de encargos f iduciarios individuales de preventa inversionista que fueran equivalentes al 52% de las ventas estimadas del proyecto, o de cada etapa del proyecto y, 4) sin que los encargos fiduciarios de los inversionistas contaran con saldos equivalentes al 15% del valor de las unidades comprometidas en compraventa por los inversionistas.

Así mismo reprocha de la sociedad accionada una falta al deber de lealtad y buena fe al modificar el contrato inicial de Encargo Fiduciario de Preventas Promotor MR -799 Marcas Mall 1, sin contar con la aquiescencia de los inversionistas que, a su vez, habían suscrito encargos fiduciarios individuales con anterioridad a dichas modificaciones , incumpliendo con ello el deber legal de información emanado del art. 97 del Estatuto Orgánico de l Sistema Financiero. Que, como consecuencia de ello, la encartada los indujo en error, pues estos, confiados, firmaron Otro sí al contrato de Encargo Fiduciario Individual, cuando lo cierto es que, para la fecha de su suscripción, la fiduciaria ya había transferido los recursos a la promotora según Acta de verificación del 4 de noviembre de 2014,

cierto es que, para la fecha de su suscripción, la fiduciaria ya había transferido los recursos a la promotora según Acta de verificación del 4 de noviembre de 2014,

1 Contrato Matriz de fecha 17 de diciembre de 2013.Verbal RCCApelación sentencia. Inversiones ADK S.A.S. y Otros vs. Acción Sociedad Fiduciaria S.A. Rad. 76001-31-03-008-2018-00185-01

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situación que desconocían por completo los actores, pues esta no les fue informada.

Que además, la fiduciaria certificó como cumplidos dentro de la referida acta, los 4 puntos señalados previamente y, por consiguiente, dispuso la transferencia de los recursos a la promotora, sin embargo, dichas manifestaciones son ajenas a la realidad porque para esa fecha, dichas condiciones no estaban satisfechas.

II. POSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA

Oponiéndose a las pretensiones de la demanda, la accionada se refirió a los hechos manifestando que, el contrato de encargo fiduciario individual fue suscrito por los demandantes en calidad de inversionistas, Promotora Marcas Mall Cali S.A.S., como fideicomitente promotor y , Acción Sociedad Fiduciaria como administradora del encargo MR-799 Marcas Mall, por lo que , los recursos que se recibieron se hicieron por cuenta del constituyente y no a cuenta o cargo de la fiduciaria, así que, la ob ligación de acreditar el cumplimiento de las condiciones para la transferencia de recursos est aba en cabeza del fideicomitente promotor , razón por la cual, adujo que, este también debió ser integrado al proceso.

fiduciaria, así que, la ob ligación de acreditar el cumplimiento de las condiciones para la transferencia de recursos est aba en cabeza del fideicomitente promotor , razón por la cual, adujo que, este también debió ser integrado al proceso.

Refirió que, el término para acreditar el c umplimiento de las condiciones para la transferencia de recursos vencía el 20 de mayo de 2015, sin embargo, dicho plazo fue prorrogado hasta el 19 de mayo de 2016, en el que el fideicomitente atendió en debida forma los requisitos pactados y , por ello, los dineros consignados por los inversionistas fueron puestos a disposición de aquel.

Que no es cierto que los demandantes hubieran cumplido a cabalidad con todas las obligaciones dentro del contrato de encargo fiduciario individual No. 00011000102005, por e sto, advierte que, en caso de que se llegase a probar algún incumplimiento por parte de l os demandantes , se estaría ante la configuración del fenómeno jurídico del mutuo disenso tácito.

Seguido, indicó que el lote en el que sería construido el proyecto co mercial, fue adquirido por la promotora en diciembre de 2014, lo que significa que dicha condición fue cumplida, toda vez que, el plazo máximo para su compra fenecía e n mayo de 2016 . I gualmente, sostuvo que no es cierto que la fiduciaria hubiese actuado de mala fe al momento de suscribir los Otro sí, pues de hecho, los

mismos fueron suscritos previamente por los mismos inversionistas y por laVerbal RCCApelación sentencia. Inversiones ADK S.A.S. y Otros vs. Acción Sociedad Fiduciaria S.A. Rad. 76001-31-03-008-2018-00185-01

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promotora, luego, remitidos a la entidad fiduciaria para su suscripción, por lo que aquellos conocían del cambio de las condiciones contractuales sin que esta última influyera de manera alguna en su voluntad.

Sus excepciones de fondo estuvieron encaminadas a alegar una falta de legitimación en la causa por pasiva, la inexistencia del daño y de nexo causal, además de la ausencia de responsabilidad contractual de parte suya.

Finalmente, llamó en garantía a SBS SEGUROS COLOMBIA S.A. con fundamento en la “Póliza de Seguros de Instituciones Financieras” No. 1000099 expedida el 24 de octubre de 2017.

III. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA

La compañía de seguros s e opuso a las pretensiones de la demanda aduciendo que, la parte demandante incumple con la carga de acreditar los supuestos que dan lugar a la eventual configuración de una responsabilidad civil en cabeza de la demandada, pues, c on los documentos aportados y los argumentos planteados, no se evidencia una acción u omisión por parte de ella que sea contraria a la normatividad aplicable o lo dispuesto en el contrato de encargo fiduciario, como tampoco se encuentran probados los perju icios que alegan causados; igualmente, destaca que, ni la accionada ni la llamada en garantía son codeudoras o fiadoras de la obligación de dinero que los demandantes pretenden les sea indemnizado.

tampoco se encuentran probados los perju icios que alegan causados; igualmente, destaca que, ni la accionada ni la llamada en garantía son codeudoras o fiadoras de la obligación de dinero que los demandantes pretenden les sea indemnizado.

Respecto del llamamiento en garantía, se op uso a la prosp eridad del pedimento manifestando que, en este caso, los supuestos fácticos no se adecúan a las condiciones del seguro de responsabilidad civil otorgado. En ese sentido, estuvieron dirigidos sus medios exceptivos a la ausencia de cobertura, límite asegurado y aplicación de deducible.

IV. SENTENCIA RECURRIDA

El juez de primera instancia desestimó los argumentos de defensa expuestos por ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. y la declaró civil y contractualmente responsable por los perjuicios ocasionados a los actores , condenándole al pago de $292.500.000 con sus respectivos intereses de mora. De otro lado, declaró que SBS SEGUROS COLOMBIA S.A. no está obligada a responder por dicha condena según los términos del contrato de seguro suscrito entre dichas sociedades.Verbal RCCApelación sentencia. Inversiones ADK S.A.S. y Otros vs. Acción Sociedad Fiduciaria S.A. Rad. 76001-31-03-008-2018-00185-01

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Para llegar a estas conclusiones, empezó por advertir la existencia del contrato de encargo fiduciario individual, así como su incumplimiento por parte de la opositora , toda vez que, para el 4 de noviembre de 2014, fecha en que aquella realizó el acta de verificación de cumplimiento de los requisitos por parte de la promotora, dio por

encargo fiduciario individual, así como su incumplimiento por parte de la opositora , toda vez que, para el 4 de noviembre de 2014, fecha en que aquella realizó el acta de verificación de cumplimiento de los requisitos por parte de la promotora, dio por cumplidos algunos de ellos sin que se atendiera a la realidad . Ejemplo de ello, es que se levantó dicha acta sin que para esa fecha se contara siquiera con la certificación de la revisora fiscal de la promotora, la cual está calendada el día 12 del mismo mes, es decir, con posterioridad; además porque se plasmó que ya se encontraba debidamente registrada la compraventa del lote a favor del fideicomiso cuando lo cierto es que esto solo se hizo en el mes de diciembre; no se cumplió además con el 52% de los encargos fiduciarios y, en ese sentido, no debió la fiduciaria conformarse con que la promotora le dijera que ya había alcanzado el punto de equilibrio, sino que, atendiendo su ob ligación legal contenida en el art. 1234 del Ccio, debió verificar que así lo fuera. De otro lado, porque en el Otro sí suscrito con la parte actora el 3 de diciembre de 2014, se modificó el plan de pagos sin que se le hubiese advertido a esta que ya se ha bían transferido los recursos hasta la fecha recibidos, a la promotora del proyecto, ausencia de información que reconoció la representante legal de la demandada dentro del presente proceso.

En ese sentido reprochó igualmente el actuar de la fiduciaria al incumplir su deber de informar a los inversionistas de dicha circunstancia, además de l as modificaciones que del contrato matriz hizo con la misma promotora, a fin de que

En ese sentido reprochó igualmente el actuar de la fiduciaria al incumplir su deber de informar a los inversionistas de dicha circunstancia, además de l as modificaciones que del contrato matriz hizo con la misma promotora, a fin de que aquellos pudieran anticipar los riesgos inherentes a la inversión realizada . Falta de información que, conllevó a la suscripción de dos Otro sí y al pago de las cuotas pactadas, pese al incumplimiento de quien fungía como administradora de los dineros, incurriendo esta última en negligencia y descuido, debiendo responder así hasta por la culpa leve de conformidad con los arts. 1243 y 1234 de la norma comercial, pues con su actuar causó un desmedro patrimonial a los demandantes reflejado en la imposibilidad de recibir el inmueble convenido ante el fracaso del proyecto.

Finalmente, excluyó a la aseguradora llamada en garantía, para lo cual advirtió que, de acuerdo con las exclusiones pactadas en los numerales 3.7 y 3.14 de la póliza, la misma no tenía cobertura cuando se condenara a la asegurada por hechos fraudulentos o delictivos, lo cual encontró acreditado el fallador de primer grado en asunto bajo estudio.Verbal RCCApelación sentencia. Inversiones ADK S.A.S. y Otros vs. Acción Sociedad Fiduciaria S.A. Rad. 76001-31-03-008-2018-00185-01

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V. RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con lo decidido la parte demandada propuso la alzada, y, adecuado el trámite a lo dispuesto en el Dcto. 806 de 2020, se otorgó traslado al apelante para

V. RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con lo decidido la parte demandada propuso la alzada, y, adecuado el trámite a lo dispuesto en el Dcto. 806 de 2020, se otorgó traslado al apelante para que presentara la respectiva sustentación.

5.1. Reparos y escrito de sustentación

Propuso y sustentó los siguientes reparos:

(i) No se observó que debía integrarse litisconsorcio necesario, toda vez que, se pasó por alto la vinculación de la promot ora MARCAS MALL CALI, quien, a su juicio, debió ser vinculada, habida cuenta que hizo parte del encargo fiduciario alegado como incumplido dentro de este proceso.

(ii) Incongruencia del fallo, al haberse accedido a las pretensiones con fundamento en hechos que no fueron alegados en el escrito inicial y sobre los cuales no versó la actividad probatoria, como lo es por ejemplo “respecto de los hechos sobre los cuales el Despacho concluyó la existencia de un supuesto incumplimiento contractual por parte de A cción, ellos jamás fueron alegados por la Demandante y nada tuvieron que ver con las pretensiones”. 2

(iii) No se hizo una valoración probatoria sistemática, sino que se hizo de manera aislada y sin aplicar el criterio de la sana crítica, desconociendo lo previsto en el art. 176 del C.G.P.

(iv) La fiduciaria no estaba obligada legalmente para participar y definir el punto de equilibrio, pues en las cláusulas del encargo fiduciario MR -799 se excluyó de manera expresa esa carga, además, tampoco tenía el deb er de verificar el

(iv) La fiduciaria no estaba obligada legalmente para participar y definir el punto de equilibrio, pues en las cláusulas del encargo fiduciario MR -799 se excluyó de manera expresa esa carga, además, tampoco tenía el deb er de verificar el cumplimiento de las condiciones financieras, técnicas y jurídicas para que fuera procedente la transferencia de los recursos, pues esa obligación solo se incluyó en la Circular Externa 007 de marzo de 2017, es decir, con posterioridad al acontecimiento de los hechos aquí expuestos.

(v) No se acreditaron los elementos de la responsabilidad civil contractual , se probó que cumplió con la verificación de los requisitos exigidos para transferir los dineros, según el acta de verificación del 4 de noviembre de 2014, aunado a que

2 Transcrito del escrito de sustentación presentado ante esta Corporación.Verbal RCCApelación sentencia. Inversiones ADK S.A.S. y Otros vs. Acción Sociedad Fiduciaria S.A. Rad. 76001-31-03-008-2018-00185-01

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no se avizora la existencia de un daño real, cierto y determinado de parte de la actora.

(vi) frente a la absolución de la llamada en garantía censuró que el juez haya absuelto a la llamada en garantía al encontrar conf igurada la exclusión pactada en el numeral 3.7 del contrato de seguro, pues la misma resulta ineficaz habida cuenta que, no está en la carátula sino en la página 6 del clausulado general. Además, porque solo partió de una manifestación de la representante legal de la fiduciaria para concluir que el daño invocado obedeció a un actuar delictivo o

cuenta que, no está en la carátula sino en la página 6 del clausulado general. Además, porque solo partió de una manifestación de la representante legal de la fiduciaria para concluir que el daño invocado obedeció a un actuar delictivo o fraudulento, siendo lo cierto que ello no está probado. Por su parte, adujo que dicha cláusula resulta ser abusiva por poner una carga excesiva al consumidor financiero.

5.2. Réplica parte actora.

En ejercicio de su derecho a la réplica, manifestó que, (i) no hay litisconsorcio necesario, ello quedó además resuelto en el trámite procesal; (ii) el juzgador sí resolvió conforme con los hechos y pretensiones de la dema nda; (iii) no erró el servidor judicial al encontrar acreditados los elementos de la responsabilidad civil, pues los mismos existen . La obligación de la fiduciaria era verificar que la promotora cumpliera con las condiciones pactadas para hacerle la entreg a del dinero, lo que claramente no cumplió de acuerdo con el acta de verificación del 2014.

5.3. Réplica de la llamada en garantía

SBS SEGUROS COLOMBIA S.A. replicó indicando inicialmente que, el recurrente presentó en su escrito de sustentación nuevos a rgumentos que no fueron objeto de reparo ante el juez a quo; sin perjuicio de ello, manifestó que no es cierto que la fiduciaria estuviera en posición de indefensión dentro del contrato de seguro; que la exclusión declarada por el juez, inmersa en la cláus ula 3.7, no es ineficaz, como quiera que la misma solo es una reproducción del art. 1055 del Ccio y, finalmente,

la exclusión declarada por el juez, inmersa en la cláus ula 3.7, no es ineficaz, como quiera que la misma solo es una reproducción del art. 1055 del Ccio y, finalmente, alegando que tampoco es cierto que dicha exclusión debía obrar en la carátula o primera página de la póliza.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. Presupuestos procesales y legitimación en la causa.Verbal RCCApelación sentencia. Inversiones ADK S.A.S. y Otros vs. Acción Sociedad Fiduciaria S.A. Rad. 76001-31-03-008-2018-00185-01

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Analizada la actuación no se observa vicio alguno que pueda generar nulidad, las partes son capaces y se encuentran debidamente representadas; la Corporación es competente para desatar el recurso por lo que se decidirá de mérito.

La legitimación tanto por activa como por pasiva se halla presente tal como fuera considerado por la primera instancia, pues ambas partes fueron contratantes dentro del Encargo Fiduciario Individual No. 0001100010205 del 15 de marzo de

2014. De otra parte, es de observar que impone el Art. 320 del C. G. P., que la apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, y sustentados en debida forma ant e este, para que se revoque o reforme la decisión, siendo legitimado para interponerla la parte a la que haya sido desfavorable. En este caso, recurrió y sustentó oportunamente el apoderado de la demandada, por lo que a sus reparos concretos deberá limitar se la Sala al resolver.

decisión, siendo legitimado para interponerla la parte a la que haya sido desfavorable. En este caso, recurrió y sustentó oportunamente el apoderado de la demandada, por lo que a sus reparos concretos deberá limitar se la Sala al resolver. 6.2. Problema Jurídico El problema jurídico a dirimir dentro del presente asunto se circunscribe a determinar i) Si estuvo acertado o no el fallo atacado al no integrar al contradictorio a la promotora y, si resultó ser o no congru ente, de acuerdo con los dos primeros reparos formulados. De superarse lo anterior, deberá dilucidarse ii) Si se encuentra acreditada la responsabilidad civil en cabeza de la fiduciaria accionada y, de confirmarse esto último, iii) Habrá lugar a determinar si es o no eficaz la cláusula de exclusión pactada en la póliza de seguros suscrita entre la demandada y SBS SEGUROS COLOMBIA S.A. 6.3. Marco normativo y jurisprudencial 6.3.1. De la responsabilidad civil contractual El art. 1495 del Código Civil colombia no define el contrato o convención como “un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas”. A su turno, la responsabilidad civil contractual tiene su génesis en el a rt. 1602 Ibídem, que otorga al contrato la calidad de ley frente a los contratantes, de ahí que, según la misma norma, solo puede ser invalidado por su consentimiento mutuo o por causas legales y; el canon 1603 de

frente a los contratantes, de ahí que, según la misma norma, solo puede ser invalidado por su consentimiento mutuo o por causas legales y; el canon 1603 de la misma obra refiere que los contratos de ben ejecutarse de buena fe y, porVerbal RCCApelación sentencia. Inversiones ADK S.A.S. y Otros vs. Acción Sociedad Fiduciaria S.A. Rad. 76001-31-03-008-2018-00185-01

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consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella. Los artículos subsiguientes, contemplados en el mismo Título XII de la codificación civil, dan cuenta a su vez, del alcance de los incumplimientos en cabeza del deudor, así como de la indemnización de perjuicios a la que hay lugar, en el evento de no haberse dado cumplimiento a las obligaciones pactadas, de haberse cumplido imperfectamente o, de haberse retardado el cumplimiento de las mismas (art. 1613).

Frente al tema de la relación contractual, la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Civil, se ha referido en los siguientes términos:

“El vínculo cont ractual surgido del lícito ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad, encuentra su fundamento en la necesidad de satisfacer oportuna y adecuadamente las prestaciones que de él dimanan.

En tal virtud, las conductas que afecten esa finalidad y, por ende, quebranten los deberes asumidos por las partes, riñen con la función de dicha relación, en cuya virtud se abre paso la posibilidad de sancionar tal infracción por la senda de la denominada «responsabilidad

asumidos por las partes, riñen con la función de dicha relación, en cuya virtud se abre paso la posibilidad de sancionar tal infracción por la senda de la denominada «responsabilidad civil contractual» , la cual se define, en sentido amplio, como la obligación de resarcir el daño causado al acreedor derivada del incumplimiento del deudor de prestaciones originadas en el negocio jurídico.

(…) De ese modo, ante el «incumplimiento contractual» , el «acreedor», en procura de la protección del derecho, está facultado para pedir el «cumplimiento de la obligación» , o la «resolución del convenio» . Además, puede reclamar, bien de manera directa o consecuencial, el resarcimiento del daño irrogado por la insatisfacción total o parcial d e la obligación, o por su defectuoso cumplimiento.”3

Por su parte, la misma jurisprudencia de dicha corporación ha determinado cuáles son los presupuestos o elementos que deben concurrir para que el contratante cumplido pueda incoar la acción de responsa bilidad civil contractual, a saber: i) La existencia de un contrato válidamente celebrado; ii) el incumplimiento de una o más obligaciones contractuales imputable al deudor por dolo o culpa; iii) un daño o perjuicio; y iv) el vínculo de causalidad entre estos dos últimos.

Así por ejemplo, en sentencia SC7220-2015, con radicación 2003 -00515-01, resaltó que:

“(…) constituyen requisitos para la prosperidad de la pretensión indemnizatoria de origen contractual, la demostración de la existencia de un contrato bilateral válido celebrado entre quienes concurren al proceso en calidad de parte; actuación de la actora conforme a lo

resaltó que:

“(…) constituyen requisitos para la prosperidad de la pretensión indemnizatoria de origen contractual, la demostración de la existencia de un contrato bilateral válido celebrado entre quienes concurren al proceso en calidad de parte; actuación de la actora conforme a lo estipulado o haberse allanado a satisfacer las prestaciones a su cargo; incumplimiento del deudor demandado de las obligaciones derivada s de ese vínculo, o su tardía o defectuosa ejecución; daño irrogado al derecho del acreedor, y que el mismo sea consecuencia directa de alguna de aquellas conductas del obligado”.

3 CSJ S.C., SC2142-2019 del 18 de junio de 2019. Rad. 05360-31-03-002-2014-00472-01. M.P. Luis Alonso Rico PuertaVerbal RCCApelación sentencia. Inversiones ADK S.A.S. y Otros vs. Acción Sociedad Fiduciaria S.A. Rad. 76001-31-03-008-2018-00185-01

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6.4. Caso concreto

Empiécese por advertir que, cinco son los motivos de dis enso que plantea la sociedad fiduciaria frente al fallo proferido en primera instancia , a saber : la integración del contradictorio, incongruencia, valoración de prueba, ausencia de responsabilidad civil y, en lo que concierne al llamamiento en garantía.

6.4.1. Frente al primero de los reproches, hay que decir que el mismo no prospera pues, si bien es cierto el Encargo Fiduciario Individual que dio génesis al presente litigio fue suscrito también por la promotora, los incumplimientos que se invocan en la demanda, versan únicamente en relación con la administración de los recursos,

pues, si bien es cierto el Encargo Fiduciario Individual que dio génesis al presente litigio fue suscrito también por la promotora, los incumplimientos que se invocan en la demanda, versan únicamente en relación con la administración de los recursos, a cargo de la sociedad fiduciaria, no con respecto de lo que se hubiese obligado la promotora dentro del mismo acto jurídico. En otras palabras, puede considerarse que el susodich o contrato no es bilateral sino de aquellos considerados por la jurisprudencia como plurilateral4 y, en ese entendido, existen unos compromisos fijados entre los inversionistas y la fiduciaria que, de acreditarse su incumplimiento por parte de esta, no nec esariamente afecta lo demás convenido entre los primeros con la promotora o, entre aquella y esta última, pues el actuar culposo alegado por activa se deriva de la transferencia de recursos que hizo la convocada a dicha promotora sin verificar previamente el estricto cumplimiento de las condiciones pactadas en el negocio jurídico referido.

Así entonces, aunque en el fallo recurrido no se dijo expresamente, ha de precisarse que, al declarar el juez la responsabilidad civil de la sociedad fiduciaria por enco ntrar que hubo una mala gestión en la administración de los dineros, resolvió o finiquitó la relación negocial existente entre los extremos procesales en litigio, no así frente al vínculo que los inversionistas o, la misma fiduciaria tuviesen dentro del m ismo contrato con Promotora Marcas Mall S.A.S., pues las obligaciones que se hubiesen pactado con esta última siguen vigentes y, por ende, pueden acudir a la judicatura en caso de considerarse que hubo incumplimiento

dentro del m ismo contrato con Promotora Marcas Mall S.A.S., pues las obligaciones que se hubiesen pactado con esta última siguen vigentes y, por ende, pueden acudir a la judicatura en caso de considerarse que hubo incumplimiento con respecto de los deberes consagrados para con ella.

4 Frente a tales contratos, veáse, entre otras, sentencia del 26 de agosto de 2011, M.P. Arturo Solarte Rodríguez, en la que se indica que “(…)los contratos denominados plurilaterales, en los que las prestaciones de todos los sujetos involucrados están enderezadas a la obtención de un propósito que es común, como ocurre de manera paradigmática en los contratos de naturaleza asociativa, el incumplimien to de alguno de los contratantes no produce, necesariamente, el decaimiento del contrato para todos los que a él se encuentran vinculados, particularmente porque tal anomalía no debe producir, por regla general, la frustración de la finalidad perseguida po r los contratantes, aserto que se ratifica con la circunstancia atinente a que en los contratos de esta clase cada parte se vincula de manera individual e independiente de las otras, de tal manera que la suerte de dicha relación particular o sus vicisitude s, no se extienden, necesariamente, a las demás .(…)” Rad. Ref.: 05001-3103-016-2002-00007-01Verbal RCCApelación sentencia. Inversiones ADK S.A.S. y Otros vs. Acción Sociedad Fiduciaria S.A. Rad. 76001-31-03-008-2018-00185-01

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6.4.2. En lo que toca con el segundo de los reparos, esto es, la falta de

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6.4.2. En lo que toca con el segundo de los reparos, esto es, la falta de congruencia en el fallo alegada por la recurrente, desde ahora se advierte también su fracaso pues, ciertamente el mismo estuvo enmarcado dentro de los hechos y pretensiones de la demanda, así como de la contestación y excepciones presentadas por pasiva, tal como lo impone el art. 281 procesal. Observase pues que, lo que se imputa a la fiduciaria es un incumplimiento de sus deberes legales y contractuales los cuales, indican los actores, les generó un detrimento patrimonial , derrotero este sobre el cual, discurrieron las consideraciones del juez dentro del fallo atacado, al concluir finalmente que, el incumplimiento alegado estuvo acreditado dentro del plenario y, por ende, la responsabilidad contractual en cabeza de la demandada.

Aunado a el