TSDJ CLO SC - 760013103008202000064-01 (21-229)-(22-11-2022)

TribunalSuperior - ALEL Recurso de Apelación Sentencia 1 Ejecutivo. Banco Davivienda S.A. VS Genesis Interactiva S.A.S. y otros Rad. 76001-31-03-008-2020 -00064-01 (21-229)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA DE DECISIÓN CIVIL

Mag. Ponente: Dra. ANA LUZ ESCOBAR LOZANO

ACTA Nº 108

Santiago de Cali, veintidós (22) de noviembre dos mil veintidós (2022)

I. OBJETO.

Procede la S ala a resolver el recurso de Apelación formulado por el apoderado judicial de la parte demandada, contra la SENTENCIA N° 121 de noviembre 4 de 2021 proferida por el Juez Octavo Civil del Circuito de Cali, en el proceso Ejecutivo instaurado por Banco Davivienda S.A. y el subrogatario parcial Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG, contra Genesis Interactiva S.A.S., Luz Stella Arciniegas de Silva y Yenny Marcela Silva Arciniegas.

II.- ANTECEDENTES.

1.- Las demandad as, en calidad de deudora -la sociedad - y avalistas -las personas naturalessuscribieron tres pagares a favor del Banco Davivienda, así: - Pagaré Nº 1044251 creado el 18/01/2018 y con vencimiento el 19/02/2020 por un capital de $189’962.111, con intereses de mora a la tasa máxima autorizada1. - Pagaré Nº 9362018498 línea de crédito Bancóldex – crédito de redescuento, línea capital de

$189’962.111, con intereses de mora a la tasa máxima autorizada1. - Pagaré Nº 9362018498 línea de crédito Bancóldex – crédito de redescuento, línea capital de trabajo-, creado el 10/05/2018, por un capital de $280’000.000, con interés remuneratorio anual del DTF (E.A) + 8 puntos porcentuales, Tasa de redescuento anual del DTF + 2.80 puntos porcentuales e intereses de mora a la tasa máxima legal autorizada, pagadero en 36 cuotas mensuales sucesivas de $7’777.777 cada una.

2.- Genesis Interactiva S.A .S., en calidad de deudora y Yenny Marcela Silva Arciniegas , en calidad de avalista, suscribieron el siguiente pagaré a favor del Banco Davivienda: - Pagaré Nº 9372018184 línea de crédito Bancóldex – crédito de redescuento, línea capital de trabajo-, creado el 13/06/2018, por un capital de $350’000.000, con interés remuneratorio anual del DTF (E.A) + 8 puntos porcentuales, Tasa de redescuento anual del DTF + 2.80 puntos porcentuales e intereses de mora a la tasa máxima legal autorizada, pagadero en 36 cuotas mensuales sucesivas de $9’722.222,22 cada una.

3.- El banco pretende que se libre mandamiento de pago en los siguientes términos2: 3.1.- Por el Pagaré Nº 1044251 , la suma de $189’962.111 por concepto de capital, más $9’947.927 por concepto de inte rés de plazo causados entre septiembre 19 de 2019 y febrero 18

3.1.- Por el Pagaré Nº 1044251 , la suma de $189’962.111 por concepto de capital, más $9’947.927 por concepto de inte rés de plazo causados entre septiembre 19 de 2019 y febrero 18

1 El pagaré no menciona la tasa de interés de plazo por lo que se aplica el art. 884 del C. de Co. 2 Según la demanda inicial y la reforma.TribunalSuperior - ALEL Recurso de Apelación Sentencia 2 Ejecutivo. Banco Davivienda S.A. VS Genesis Interactiva S.A.S. y otros Rad. 76001-31-03-008-2020 -00064-01 (21-229) de 2020; e intereses de mora sobre el capital, a la tasa máxima permitida desde febrero 20 de 2020 hasta el pago total de la obligación.

3.2.- Por el Pagaré Nº 9362018498 , la suma de $7’793.806,42 de capital de la cuota de septiembre 17 de 2019, más $1’600.251,47 por interés de plazo causado entre agosto 18 de 2019 y septiembre 17 de 2019; e intereses de mora a la tasa máxima desde septiembre 18 de 2019. Por las cuotas de octubre de 2019 a marzo de 2020 a razón de $7’777.777,77 cada una, con sus intereses de plazo, más los intereses de mora desde que cada una se hizo exigible. Y $108’466.178 de capital más intereses de mora a la tasa máxima desde la presentación de la demanda.

3.3.- Del Pagaré Nº 9372018184, las cuotas causadas de agosto de 2019 a febrero de 2020 a

demanda.

3.3.- Del Pagaré Nº 9372018184, las cuotas causadas de agosto de 2019 a febrero de 2020 a razón de $9’722.222,22 cada una, con sus intereses de plazo, más los intereses de mora desde que cada una se hizo exigible. Y $165’011.216,78 de capital más intereses de mora a la tasa máxima desde la presentación de la demanda.

4.- El juez libró mandamiento de pago en los términos solicitados en la demanda principal y accedió a tener por incorporados en el cobro ejecutivo, los intereses remuneratorios y de mora cobrados en la reforma de la demanda.

5.- Notificados del mandamiento de pago y del auto que acepta la reforma de la demanda, l as demandadas contestan en enero 20 de 2021 , negando uno a uno los hechos referentes a la suscripción de los pagarés, aduciendo que el señor John Jairo Mejía Castañeda, director de la sucursal bancaria donde se tomó el crédito, “ actuó de manera deshonesta y tramposa ” con las señoras Yenny Marcela Silva Arciniegas y Luz Stella Arciniegas de Silva, haciéndoles poner doble firma en los títulos y anexos sin explicarles que lo hacían como avalistas; se presentó en la oficina de G énesis Interactiva S.A.S., apremiándolas a firmar sin darles tiempo de leer los documentos. Y que en el caso de la señora Luz Stella, su firma aparece porque el mentado director de la sucursal, le dijo que rubricara como testigo, no como avalista.

Alegan que uno de los pagarés, “ debajo de las firmas donde se lee “ Obrando en nombre” aparece la

director de la sucursal, le dijo que rubricara como testigo, no como avalista.

Alegan que uno de los pagarés, “ debajo de las firmas donde se lee “ Obrando en nombre” aparece la palabra “Propio” con otro tipo de letra y tinta diferente, ”, lo que sería muestra del act uar engañoso del empleado del banco, para hacerles firmar los títulos.

Así mismo niegan que las sumas adeudadas sean las que plantea el banco, porque el FNG, “mediante escrito de Liquidación de Crédito de fecha 12 -NOV-2020 le notificó a GENESIS INTERACTIVA S.A.S …aquí ejecutada, que dicha entidad del Estado le había pagado a DAVIVIENDA la suma de $292.977.768”, de manera que los pagarés contienen “ Falsedad Ideológica” por faltar a la verdad en su contenido.TribunalSuperior - ALEL Recurso de Apelación Sentencia 3 Ejecutivo. Banco Davivienda S.A. VS Genesis Interactiva S.A.S. y otros Rad. 76001-31-03-008-2020 -00064-01 (21-229) Formulan las siguientes excepciones: ( i.) “ Falsedad i deológica por parte del demandante en el contenido de los títulos ejecutivos ”, fundada en que los valores con que están integrados los pagarés, no corresponden a la verdad, debido a que el FNG le pagó a Davivienda $292’977.768 de los créditos, circu nstancia que ese banco le ocultó a la justicia con el ánimo de engañar al juez, como en efecto lo hizo, logrando un mandamiento de pago que incluye valores falsos.

(ii.) “Falsedad ideológica por parte del demandante en el contenido de los títulos ejecutiv os con

juez, como en efecto lo hizo, logrando un mandamiento de pago que incluye valores falsos.

(ii.) “Falsedad ideológica por parte del demandante en el contenido de los títulos ejecutiv os con relación a los avalistas ” iterando que las señoras Yenny Marcela Silva Arciniegas y Luz Stella Arciniegas de Silva, fueron “ engañadas” por el director de la sucursal donde tomaron el crédito, quien les hizo creer que estaban firmando como testigos, no como avalistas “OCULTÁNDOLES CON SU MANO, el contenido de los pagarés base de ejecución, DEJÁNDOLES VER ÚNICAMENTE LA PARTE DONDE DEBÍAN FIRMAR , con la excusa de que firmaran rápido porque tenía que atender otros asuntos y que después les haría entrega de la co pia de los documentos, promesa que nunca cumplió, actuando tal cual embaucador”.

(iii.) “Falsedad ideológica por parte del demandante en el contenido de los hechos de la demanda ”, porque en los hechos de la demanda no se da cuenta de que el FNG le pagó al banco $292’977.768 con cargo a los créditos demandados.

(iv.) “ Falta de legitimación en la causa por activa ” Basada en que los tres pagarés base de recaudo ejecutivo “son instrumentos jurídicos totalmente INDIVISIBLES, que contienen obligaciones ya pagadas por el FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS por valor de $292.977.768 y por los mismos conceptos de créditos que Davivienda aquí pretende cobrar en este proceso.” Y por esa razón, el banco no estaría facultado para “…reclamar derechos ajenos atribuyéndose facultades legales que la ley no le ha conferido”.

conceptos de créditos que Davivienda aquí pretende cobrar en este proceso.” Y por esa razón, el banco no estaría facultado para “…reclamar derechos ajenos atribuyéndose facultades legales que la ley no le ha conferido”.

6.- De las excepciones se corrió traslado a la parte demanda nte, por auto de febrero 9 de 2021. Davivienda se pronuncio el 24 de febrero de 2021 , argumentando que, ciertamente el FNG le pagó $292’977.768 de los créditos ejecutados, pero ese pago fue posterior a la presentación de la demanda y al mandamiento de pago; Explica que en este tipo de créditos con garantía del gobierno nacional a través del FNG, cuan do el deudo r entra en mora, el ban co debe ini ciar el proceso ejecutivo , obtener mandamiento de pago favorable y con esa providencia procede a reclamar al FNG la garantía. Que, hecho esto, el FNG solicita al interior del proceso la subrogación legal a que tiene derecho.

Aclara que, si bien se recibió aquel pago del FNG, ese abono no lo hizo la parte deudora sino su garante y en ese sentido, si bien quedan liberados parcialmente frente al banco, quedan atados como deudores del FNG.

Respecto de la alegada falsedad ideológica en el contenido de los paga rés con r elación a los avalistas, alega que se trata de afirmaciones injuriosas que faltan a la verdad. Que, por lo elevadoTribunalSuperior - ALEL Recurso de Apelación Sentencia 4 Ejecutivo. Banco Davivienda S.A. VS Genesis Interactiva S.A.S. y otros Rad. 76001-31-03-008-2020 -00064-01 (21-229)

Recurso de Apelación Sentencia 4 Ejecutivo. Banco Davivienda S.A. VS Genesis Interactiva S.A.S. y otros Rad. 76001-31-03-008-2020 -00064-01 (21-229) de los empréstitos, el banco exige garantías como la del FNG, f irma de avalistas, e ntre otros respaldos, lo cual conocían las demandadas quienes firmaron los títulos y sus anexos -carta de desembolso, anexo FNG, pagarés proformas, carta de instrucciones - en calidad de avalistas , como aparece en los documentos, donde es imposible ocultar la palabra “ aval o avalista en tantos soportes”. Y que t ales firmas se otorgaron no en uno sino en los tres pagarés y como lo habían hecho en el otorgamiento de créditos anteriores, porque son clientes vinculados al banco hace varios años.

7.- El 18 de marzo de 2021 , el Fondo de Garantías S.A. CONFE , actuando en calidad de mandatario judicial del FNG, interviene en el proceso solicitando ser reconocido como subrogatario parcial por ministerio de la ley (Arts. 1666, 1668 núm. 3, 1670 Inc. 1º, 2361 y 2395 inc. 1º CC.) porque en calidad de fiador de Genes is Inter activa S.A.S. , le pagó al Banco Davivienda S.A., $292’977.768, con destino a los pagarés base de la ejecución en el sub lite.

El juzgado aceptó esa subrogación por auto de abril 6 de 2021, que no fue objeto de recursos. En esa providencia se ordena tener como acreedor al FNG por la suma pagada a Davivienda.

El juzgado aceptó esa subrogación por auto de abril 6 de 2021, que no fue objeto de recursos. En esa providencia se ordena tener como acreedor al FNG por la suma pagada a Davivienda.

8.- Seguidamente se convocó a las partes a audiencia y una vez agotado el iter procesal, el juez profirió sentencia desestimando las excepciones y orden ando seguir adelante la ejecución con modificaciones al mandamiento de pago para adecuarlo a la subrogación parcial del FNG.

En sustento, el juez afirma que los pagarés reúnen todos los requisitos que la ley exige a esa clase de títulos valores. Descarta que existiera la “Falsedad ideológica por parte del demandante en el contenido de los títulos ejecutivos; Falsedad ideológica por parte del demandante en el contenido de los hechos de la demanda; Cobro de lo no debido; Falta de legitimación en la causa por activa ” ni el “fraude procesal” alegadas por los demandados, toda vez que el pago realizado por el FNG, se hizo en el curso del proceso, no abarca todo el crédito y no los libera de la obligación, porque deben pagarle a las entidades ejecutantes – Davivienda y FNG - en la proporción de su acreencia, estando las dos legitimadas en la causa, como se reconoció en el auto que acepta la subrogación parcial, lo cual también indica que el banco no se valió de maniobras engañosas para presentar la acción ejecutiva, ni tergiversó los hechos de la demanda.

Respecto de la “Falsedad ideológica por parte del demandante en el contenido de los títulos ejecutivos con relación a los avalistas ”, cita abundante jurisprudencia para concluir que según reza en los

Respecto de la “Falsedad ideológica por parte del demandante en el contenido de los títulos ejecutivos con relación a los avalistas ”, cita abundante jurisprudencia para concluir que según reza en los pagarés y cartas de instrucciones, a la firma de la s demandadas personas naturales, les antecede la frase “POR AVAL” lo que desvirtúa sus afirmaciones en cuanto a que firmaron como testigos, además que resulta inverosímil que en su calidad de accionistas de la sociedad demandada, teniendo relaciones comerc iales con grandes empresas y con experiencia en la consecución de créditos anteriores, manifiesten que firman como testigos, pues, conocen la figura del avalista.TribunalSuperior - ALEL Recurso de Apelación Sentencia 5 Ejecutivo. Banco Davivienda S.A. VS Genesis Interactiva S.A.S. y otros Rad. 76001-31-03-008-2020 -00064-01 (21-229) Que el alegato de las demand adas, porque en uno de los pagarés aparece la palabra “ propio” después de la firma, sin que fuese manuscrito por ellas, en nada incide porque es de bulto que previo a sus firmas esta la frase “por aval” y se debe aplicar los efectos del art. 634 del C. de Co.

9.- El apoderado de la parte demandada apeló formulando los siguientes reparos:

i.- El juez se aparta del ordenamiento jurídico , desconociendo el procedimiento del Art. 463 del CGP, asumiendo que Davivienda podía actuar en representación del subrogatario FNG sin estar facultada para ello.

ii.- El juez confunde el concepto de subrogación parcial (art. 1670 CC) con la figura jurídica

CGP, asumiendo que Davivienda podía actuar en representación del subrogatario FNG sin estar facultada para ello.

ii.- El juez confunde el concepto de subrogación parcial (art. 1670 CC) con la figura jurídica de la acumulación de demandas (Art. 463 CGP), pensando que el subrogatario FNG “ pudiera estar atado procesalmente al acreedor principal, desconociendo el debido proceso y e l derecho de defensa de la parte demandada, ignorando que la subrogación lo que produce a favor del subrogatario son efectos sustanciales y de ninguna manera tiene efectos procesales” (sic), de modo que la ruta del subrogatario para llegar al proceso ejecutivo, es independiente del acreedor principal, porque este carece de facultades constitucionales y legales para representar al fiador que le pago parte de la deuda.

iii.- El juez se saltó la ley deconociendo el trámite de la acumulación de la demanda como se lo impone el art. 463 CGP, “ siempre y cuando los títulos valores del acreedor principal estuvieren debidamente fragmentados y desglosados los valores originales , y la fragmentación se ajuste a la realidad fáctica de la demanda, y además que el acreedor subrog atario p resente en la demanda su título valor expedido por el acreedor principal; …” (sic).

Pero el Juez -diceno podía pretender favorecer al acreedor Davivienda con la excusa de que en la reglamentación privada del banco y del fiador se prevé que el pago del FNG al banco se concreta con la exhibición del mandamiento de pago para que el FNG haga el abono “ y de ahí concluir el juez, que el fiador se puede adherir ilegalmente a las pretensiones de la demanda principal ,

concreta con la exhibición del mandamiento de pago para que el FNG haga el abono “ y de ahí concluir el juez, que el fiador se puede adherir ilegalmente a las pretensiones de la demanda principal , desconociendo el juez que DAVIVIENDA ni el FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS ni mucho menos el juez de la causa , tienen competencias ni están autorizados ni facultados para legislador a su favor, ni mucho menos para modificar la ley a su antojo”, como se concluye en la sentencia donde se aventaja al banco haciendo prevalecer sus acuerdos privados sobre los procedimientos judiciales.

Insiste el apelante e l que el juez debió dar estricta aplicación al art. 463 del CGP, en concordancia con los arts. 82 al 91, 291 y 292 del CGP “ circunstancia omitida por e l juez a quo conforme se ve en el auto del 06-ABR-2021, …”.TribunalSuperior - ALEL Recurso de Apelación Sentencia 6 Ejecutivo. Banco Davivienda S.A. VS Genesis Interactiva S.A.S. y otros Rad. 76001-31-03-008-2020 -00064-01 (21-229) iv.- Los pagarés “fueron fragmentados por el pago parcial hecho por el Fondo Nacional de Garantías” (sic) y de ahí se derivan las excepciones de “Falsedad ideológica por parte del deman dante en el contenido de los títulos ejecutivos” ; “Falsedad ideológica por parte del demandante en el contenido de los hechos de la demanda”; “Fraude procesal”; “Cobro de lo no debido” y “Falta de legitimación en la causa por activa”, que el juez a quo rehusó reconocer por haber resuelto el caso de manera

de los hechos de la demanda”; “Fraude procesal”; “Cobro de lo no debido” y “Falta de legitimación en la causa por activa”, que el juez a quo rehusó reconocer por haber resuelto el caso de manera subjetiva en clara desviación de las ordenes legales impartidas por el Art. 463 de la Ley 1564 de 2012 , que de haber actuado conforme dicha regla, se habría percatado del descarrilamiento nor mativo en que incurrió al emitir el auto del 06-ABR-2021 con desconocimiento de dicha norma”. (sic).

v.- El FNG tiene a su favor el certificado anexo a la solicitud “ indebidamente admitida” por el juez en el auto de abril 6 de 2021, “ que constituye a su favor el presunto título ejecutivo fragmentado, con supuestos valores desglosados de los títulos originales ” por lo que, siendo un acreedor secundario, debió acudir al proceso mediante acumulación de demanda ejecutiva como ordena el art. 463 del CGP, que omitió el juez para dar prevalencia al reglamento privado del banco.

vi.- Para resolver la falsedad ideológica por el contenido de los títulos con relación a los avalistas, el juez se abstuvo de valorar imparcialmente “ los testimonios” que prueban la ausenc ia de “consentimiento informado” de las demandadas al firmar como avalistas, toda vez que el testigo John Jairo Mejía, declaró que el banco escogió a las demandadas como avalistas por el buen manejo de sus cuentas personales “ cuyo estudio financiero SE REL IZO A ES PALDAS DE LAS CITADAS SEÑORAS aprovechando que ellas por separado eran usuarias financieras ”. Afirma que de

manejo de sus cuentas personales “ cuyo estudio financiero SE REL IZO A ES PALDAS DE LAS CITADAS SEÑORAS aprovechando que ellas por separado eran usuarias financieras ”. Afirma que de ello se desprende el sesgo del juez a favor de Davivienda, porque no basta con que el título aparezca firmado por el “ supuesto” avalista, sino que s e debe verificar si este firmó “ fue objeto del trámite que conlleva el “ consentimiento informado” para de ahí derivar la legalidad o el ardid denunciado”.

10.- En segunda instancia se dio curso a la apelación en los términos del Decreto Legislativo 806 de junio 4 de 2020 proferido por el Gobierno Nacional en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. El apelante sustentó sus reparos invocando pronunciamientos de la Sala Civil Familia del Tribunal Su perior del Distrito Judicial de Buca ramanga, según los cuales, el subrogatario parcial debe hacer valer sus derechos mediante demanda acumulada e insiste en reprochar que el juez admitió por auto de abril 6 de 2021, la subrogación parcial sin exigirle al FNG que presente su respectiva demanda separada.

También extiende su pretensión impugnaticia, a pedir que se revoque el auto de abril 6 de 2021 que reconoció la subrogación parcial del FNG, “ excluyendo de este proceso a dicho interviniente ” y que se revoque el mandamiento de pago y el auto que acepta la reforma de la demanda.TribunalSuperior - ALEL Recurso de Apelación Sentencia 7 Ejecutivo. Banco Davivienda S.A. VS Genesis Interactiva S.A.S. y otros

que se revoque el mandamiento de pago y el auto que acepta la reforma de la demanda.TribunalSuperior - ALEL Recurso de Apelación Sentencia 7 Ejecutivo. Banco Davivienda S.A. VS Genesis Interactiva S.A.S. y otros Rad. 76001-31-03-008-2020 -00064-01 (21-229) Cumplida la debida contradicción, se sigue al análisis del recurso, recordando que la competencia del Tribunal se circunscribe a los reparos concretos formulados por el recurrente, por lo que debe entenderse, que los demás son puntos que escapan a la competencia de esta Corporación, conforme a lo preceptuado en el artículo 3283 del Código General del Proceso.

III.- CONSIDERACIONES. –

1.- Se hallan reunidos los presupuestos procesales y no se observa configurada causal de nulidad que invalide lo actuado, y en cuanto a la legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, tampoco existe objeción, toda vez que concurren al trámite acreedor principal, el subrogatario legal y los deudores cambiarios.

Sobre la legitimación en la causa por activa de Davivienda S.A., el apelante hace reparos argumentado que el banco carece de facultades para actuar en favor del fiador subrogatario FNG.

Esa censura no concuerda con la realidad procesal, toda vez que Davivienda nunca ha actuado en el proceso en representación del FNG. El banco presentó la demanda el 4 de marzo de 2020 como único acreedor en esa época, pues la subrogación sobrevino el 1º de octubre de 2020, y los hechos y pretensiones del libelo están conforme a la literalidad de los pagarés base de la ejecución, donde

único acreedor en esa época, pues la subrogación sobrevino el 1º de octubre de 2020, y los hechos y pretensiones del libelo están conforme a la literalidad de los pagarés base de la ejecución, donde Davivienda es el único beneficiario del pago, se repite, en esa época en que fue incoado el libelo, no en vano el mandamiento de pago se profiere a su favor exclusivamente; y cuando interviene el FNG lo hace directamente a través de su mandatario CONFE S.A., y este , por medio de su apoderada judicial, que es distinta de la apoderada designada por Davivienda. Así las cosas, no tiene fundamento afirmar que el banco está desprovisto de legitimación para actuar en nombre del subrogatario, porque eso no ocurre en el sub lite.

2.- El apelante fustiga con insistencia que el juez aceptara la subrogación parcial a favor del FNG, mediante auto de abril 6 de 2021, tanto, que, al sustentar sus reparos contra la sentencia en esta instancia, pide, en desmedro del rito procesal, que se revoque ese auto.

Conforme al art. 322 núm.3 inc. 2º del CGP, marco jurídico de la conducta que debe asumir el apelante de un a sentencia, los reparos deben referirse al contenido de esta providencia. La apelación del fallo no es escenario para revivir debates respecto de autos proferidos en el curso del proceso, mucho antes de la sentencia, ya consolidados y que no versan sobre presupuestos procesales ni materiales que impidan decidir de fondo el asunto.

3 CGP. Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por

procesales ni materiales que impidan decidir de fondo el asunto.

3 CGP. Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.TribunalSuperior - ALEL Recurso de Apelación Sentencia 8 Ejecutivo. Banco Davivienda S.A. VS Genesis Interactiva S.A.S. y otros Rad. 76001-31-03-008-2020 -00064-01 (21-229) Si el apoderado de l as demandadas estaba en desacuerdo con el reconocimiento del FNG como subrogatario parcial de la deuda, debió atacar oportunamente el auto de abril 6 de 2021, que ahora reprocha, pero no fue así; cuando le notificaron el auto fue tal su aquiescencia que guardó absoluto silencio y hasta participó del debate probatorio interrogando al representante legal del FNG, para desentrañar la forma en que operó la fianza y la r eclamación del banco , pero valga poner de presente, nunca desconociendo el pago realizado por el FNG.

2.1.- La apoderada del banco al pronunciarse contra las excepciones4, anexó el formulario “Anexo No. 2” “Aceptación de la Garantía” firmado por Yenny Marcela Silva Arciniegas, como representante legal de Génesis BTL Agencia de Publicidad S.A.S. (hoy Génesis Interactiva S.A.S.) y como

No. 2” “Aceptación de la Garantía” firmado por Yenny Marcela Silva Arciniegas, como representante legal de Génesis BTL Agencia de Publicidad S.A.S. (hoy Génesis Interactiva S.A.S.) y como “DEUDOR/CODEUDOR PERSONA NATURAL”, calidad en que también firmó Luz Stella Arciniegas de Silva, aceptación que se da en los siguientes términos: “Acepto(mos) la garantía del FNG para respaldar la operación aprobada por ---- en adelante el INTERMEDIARIO .(..) Conozco (conocemos) las condiciones de la garantía que otorga el FNG, y por tanto, en caso que éste se vea en la obligación de pagar la garantía como consecuencia de mi (nuestro) incumplimiento de la obligación garantizada, el FNG tendrá derecho (..) a recuperar las sumas pagadas y se subrogará en la calidad de acreedor por el valor pagado Así mismo, reconozco (reconocemos) que el pago que llegare a realizar el FNG no extingue parcial, ni totalmente, mi (nuestra)obligación con el INERMEDIARIO.(…) (resaltado fuera de texto)

En ese documento, que no fue controvertido por las ejecutadas, éstas en calidad de deudoras/codeudoras aceptaron la garan tía -fianzaque les otorga el FNG , de suerte que es incontestable la calidad de deudoras - codeudoras en que lo suscribieron aquellas y la calidad de fiador del FNG , que como tal podía pagar parcialmente la deuda cobrada en el ejecutivo por el intermediario Davivienda -artículo 2379 CC-, como efectivamente ocurrió, según se demostró con suficiencia en el plenario, pago que no desconocen las demandadas, por el contrario, lo reconocen y

intermediario Davivienda -artículo 2379 CC-, como efectivamente ocurrió, según se demostró con suficiencia en el plenario, pago que no desconocen las demandadas, por el contrario, lo reconocen y su apoderado lo enarbola para reprochar desatinadamente la legitimación en la causa del banco.

Queda establecido entonces que FNG a plena voluntad de las deudoras se constituyó en su fiadora en las obligaciones cobradas en este asunto, y que en esa calidad y ante el incumplimiento de las ejecutadas en tales obligaciones garantizadas, pagó parcialmente las mismas en los montos que señala -$292.977.7685-, ocurriendo la subrogación parcial a su favor en los derechos del acreedor -Daviviendapues, como aceptaron las deudoras en tal documento -Anexo 2-, el FNG tiene derecho a recuperar las sumas pagadas a aquél intermediario subrogándose en la calidad de acreedor por el valor pagado, esto, también acorde a lo dispuesto en el artículo 2395 CC, por cuanto no se cumple aquí ninguno de los eventos a que refiere el artículo 2400 ibidem en lo s que no opera la subrogación..

4 Exp. Digital. Carpeta 1ª instancia. Archivo # 19 “EscritoDescorreTrasladoExcepciones” folio digital 13-14. 5 Pagare 1042514 $ $94.981.056; pagare 9362018498 $ 81.463.326; pagare 9372018184 $ 116.533.386TribunalSuperior - ALEL Recurso de Apelación Sentencia 9 Ejecutivo. Banco Davivienda S.A. VS Genesis Interactiva S.A.S. y otros Rad. 76001-31-03-008-2020 -00064-01 (21-229)

Recurso de Apelación Sentencia 9 Ejecutivo. Banco Davivienda S.A. VS Genesis Interactiva S.A.S. y otros Rad. 76001-31-03-008-2020 -00064-01 (21-229) 2.2.- La subrogación -art. 1666 CCes la trasmisión de los derechos del acreedor a un tercero que le pag a y opera por ministerio de la ley o por convención. La Corte Suprema de Justicia ha señalado “(..) la subrogación es una institución jurídica en virtud de la cual los derechos del acreedor se transmiten con todos sus accesorios a un tercero que ha pagado . La obligación subsiste e n favor de ese tercero. En otras palabras, hay mudanza de acreedor sin que se extinga la deuda (..)”6

De manera que el pago realizado por el FNG no extingue la obligación en favor de los deudores, no los libera pues la obl igación subsiste en favor de esa entidad, en e ste caso la fiadora, que la pagó al acreedor parcialmente, subrogándose por min isterio de la ley y en igual forma en los derechos del acreedor con todos sus accesorios , de allí que en el documento de aceptación de la garantía haya qued ado claramente expresado que “(...) el pago que llegare a realizar el FNG no extingue parcial, ni totalmente, mi (nuestra) obligación con el INERMEDIARIO .(…)”

Reiteramos entonces, FNG, como “entidad encargada por el Gobierno Nacional para facilitar el acceso al crédito a trabajadores independientes, micro, pequeñas , medianas y grandes empresas mediante el otorgamiento de garantías ”7, cuyo objeto social entre otros consiste en “(..) obrar de manera principal pero no exclusiva como fiador o bajo cualquier otra forma de garante de toda clase de

mediante el otorgamiento de garantías ”7, cuyo objeto social entre otros consiste en “(..) obrar de manera principal pero no exclusiva como fiador o bajo cualquier otra forma de garante de toda clase de operaciones activas de las instituciones fina