TSDJ CLO SC - 760013103009201300086-01 (2385)-(13-08-2020)

República de Colombia

Rama Judicial del Poder Público

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA DE DECISIÓN CIVIL DECLARATIVO 76001-31-03-009-2013-00086-01 (2385)

MAGISTRADO PONENTE: JORGE JARAMILLO VILLARREAL

ESTA PROVIDENCIA FUE APROBADA SEGÚN ACTA DE DISCUSIÓN No.

11 DE LA FECHA.

Santiago de Cali, agosto trece (13) dos mil veinte (2020)

Se decide la apelación de la sentencia proferida por el Juzgado Dieciocho Civil del Circuito de Cali, dentro del proceso de responsabilidad civil médica propuesto por Bethzy Giraldo Arango en contra de la Clínica de Occidente y otros, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

La demanda, respuesta y trámite admiten el siguiente resumen:

1.1. – Con la demanda pide se declare que los demandados son civilmente responsables de los daños causados a la demandante por falla en la atención médica brindada a su madre señora Flor Alba Arango de Giraldo, quien falleció el 16 de marzo de 2010 luego de que le realizaran dos cirugías para tratar un aneurisma abdominal , como consecuencia, se los condene a pagar 30 smmlv . por daño emergente, 48 smmlv por lucro cesante y $176.850.000 por perjuicios morales.Apelación Sentencia Rad. 76001-31-03-009-2013-00086-01

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$176.850.000 por perjuicios morales.Apelación Sentencia Rad. 76001-31-03-009-2013-00086-01

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1.2.- Como hechos se expresa que el 1 de marzo de 2010 Flor Alba Arango Giraldo de 8 1 años ingresó a la Clínica de Occidente para ser atendida por una fractura del radio, durante los dos días siguientes , le realizaron diferentes exámenes médicos en los que se le diagnosticó aneurisma de aorta abdominal, hallazgo que fue sorpresivo porque su madre siempre asistía a controles médicos y nunca se lo habían diagnosticado.

La señora Flor Alba fue valorada por cirujano cardiovascular quien se reunió con la familia y les explicó que la paciente debía ser sometida a una cirugía de corrección de l aneurisma con endoprotesis autoexpansible, expresa que el cirujano les dijo que la cirugía no presentaba mayor riesgo y que tenía un 90% de probabilidad es de éxito; el 10 de mar zo de 2010, Flor Alba Arango ingresó al quirófano para la cirugía, luego de 7 horas el cirujano dijo “ que estaba realizando la cirugía, pero que ni el almacén de la clínica ni en Cali habían injertos en da crón para sellar la fuga sanguínea que quedó después de colocar la endoprotesis”, luego de la cirugía, Flor Alba fue llevada a la unidad de cuidados intensivos.

Que el 15 de marzo de 2010 realizaron a su madre una nueva cirugía de corrección de “endoleak” que había quedado luego de la primera ,

intensivos.

Que el 15 de marzo de 2010 realizaron a su madre una nueva cirugía de corrección de “endoleak” que había quedado luego de la primera , ese mismo día, en la historia clínica se registró que no había disponibilidad de plaquetas en el banco de sangre motivo por el cual no se hizo la transfusión que requería, al día siguiente , a las 5:30 de l a mañana falleció “como consecuencia de los grandes errores cometidos por los cirujanos que por una parte no previeron el tener a la mano los injertos de da cron que se requerían para sellar el sangrado de la paciente tras la cirugía que se le practicara el 10 de marzo de 2010 para corregir el aneurisma abdominal que se le había detectado, por falta de plasma que no permitió la transfusión oportuna […] durante la segunda cirugía realizada el 15 de marzo de 2010 se laceró el bazo de la paciente, lo que oc asionó un gran sangrado, además del que traía desde el 10 de marzo lo que ocasionó su muerte […]”(Sic)

La demandante imputa responsabilidad por la muerte de su madre por “ las imprevisiones, la impericia y errores de los médicos cirujanos que practicaron las cirugías” Dres. Luis Felipe Medina Gallo y Luís Eduardo Miranda Gaitán.Apelación Sentencia Rad. 76001-31-03-009-2013-00086-01

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1.3.- Una vez notificada la EPS Sura Medicina Prepagada Suramericana S.A , se opuso a las pretensiones, como excepciones meritorias propuso las que denominó: “CASO FORTUITO, CUMPLIMIENTO

1.3.- Una vez notificada la EPS Sura Medicina Prepagada Suramericana S.A , se opuso a las pretensiones, como excepciones meritorias propuso las que denominó: “CASO FORTUITO, CUMPLIMIENTO PERFECTO DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD PARA LA ATENCIÓN DE LOS AFILIADOS Y BENEFICIARIOS DE LA EPS SURAMERICANA S.A, INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL HECHO AJENO, INEXISTENCIA DEL DAÑO, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN IDENMNIZATORIA y LA GENERICA” , además llamó en garantía a la Clínica de Occidente S.A.(Fls 335 a 361 Cdno 1 y Fls 1 a 5 Cdno 6)

1.4.- La Clínica de Occidente S.A como demandada directa contestó la demanda negando los hechos que la responsabiliza n y propuso las excepciones de fondo que denominó: “AUSENCIA DE PRUEBA DE LOS CARGOS DE LA DEMANDA AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA CON BASE EN LA LEY COLOMBIANA, H ECHO FORTUITO Y CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA, FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA Y CULPA DE UN TERCERO, CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE MEDIOS Y AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD POR PARTE DE LA CLÍNICA DE OCCIDENTE S.A DE ACUERDO CON LA LEY COLOMBIA NA, INEXISTENCIA DE NEXO DE CAUSALIDAD ENTRE EL DAÑO QUE SE PRETENDE SEA REPARADO Y LA ACTUACIÓN DE LA CLÍNICA,

CON LA LEY COLOMBIA NA, INEXISTENCIA DE NEXO DE CAUSALIDAD ENTRE EL DAÑO QUE SE PRETENDE SEA REPARADO Y LA ACTUACIÓN DE LA CLÍNICA, COBRO DE LO NO DEBIDO Y ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA y LA INNOMINADA” (Fls 372 a 715 Cdno 1 B).

Frente al llamamiento que le hizo Suramericana S.A excepcionó: “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA E INEXISTENCIA DE JUSTO TÍTULO PARA LA GARANTÍA, CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES CON LA EPS Y DE LA OBLIGACIÓN DE MEDIOS PROPIA DE LA ASISTENCIA EN SALUD Y AUSENCIA DE RESPONSAB ILIDAD POR PARTE DE LA CLÍNICA DE OCCIDENTE, FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CUASA POR PASIVA FRENTE A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL, PARTICIPACIÓN DE TERCEROS NO RELACIONADOS [CON LA CLÍNICA] EN LA ATENCIÓN DE LA

PACIENTE y LA INNOMINADA”.

1.5.- El Dr. Luís Felipe Medina Gallo contest ó aceptando unos hechos negando los que lo responsabilizan , como excepciones planteó: “CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE MEDIO, INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD POR AUSENCIA DE LAS FORMAS DE LA CULPA, EXONERACIÓN DEL MÉ DICO POR ESTAR PROBADO QUE EMPLEÓ LA DEBIDA DILIGENCIA YApelación Sentencia Rad. 76001-31-03-009-2013-00086-01

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CUIDAD, OBRAR DE ACUERDO A LA LEX ARTIS, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN

DE INDEMNIZAR y LA INNOMINADA”.

1.5.- El médico Luís Eduardo Miranda Gaitán propuso las excepciones que tituló: “AUSENCIA DE NEXO DE CAUSALIDAD, AUSENCIA DE CULPA, INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DE ACUERDO CON LA LEY y LA

INNOMINADA”

2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El juzgado negó las pretensiones porque no encontró probad os los elementos de la responsabilidad civil médica, para arribar a esa conclusión, consideró que la parte demandante no demostró el actuar negligente de los demandados, los procedimientos quirúrgicos que le realizaron a la señora Arango eran necesarios porque de lo contrario se hubiera podido producir el rompimiento del aneurisma aórtico abdominal que tenía, las intervenciones implicaban riesgos inherentes como el endoleak o fuga y la lesión esplénica los cuales fueron asumidos por la pacien te quien además tenía múltiples padecimientos que resultaban adversos a su recuperación, sumado a lo anterior, la paciente tenía abdomen hostil debido a varias cirugías anteriores que produjeron adherencias y bridas que dificultaron la labor operatoria; con relación a la falta de transfusión, sostiene que de la historia clínica se ve que la paciente fue politransfundida.

3. EL RECURSO DE APELACIÓN

dificultaron la labor operatoria; con relación a la falta de transfusión, sostiene que de la historia clínica se ve que la paciente fue politransfundida.

3. EL RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con lo decidido la parte demandante interpone recurso de apelación d el fallo, como reparos concretos expresa que existe errada valoración probat oria de la historia clínica porque ahí se encuentra consignada la fuga secundaria a la cirugía del aneurisma practicada el 10 de marzo de 2010, el médico cirujano debió prever las complicaciones que se podían presentar y asegurarse de contar con el insumo de injerto de dacrón en el momento de la primera cirugía en caso de ser necesario y así evitar laApelación Sentencia Rad. 76001-31-03-009-2013-00086-01

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segunda en la que se laceró el bazo de la paciente causándole pérdida de sangre que no fue posible compensar con las transfusiones que le hicieron.

La juez afirma que el fallecimiento de la señora Flor Aba se dio por shock hipovolémico que se da por la pérdida de sangre , lo que ocurrió durante la cirugía de corrección de l aneurisma en donde se lesionó el bazo causándole mayor sangrado, lesión que no corresponde a un riesgo inherente sino a un error médico, el cirujano tenía conocimiento del abdomen hostil que tenía la paciente y por ello debió prever las complicaciones que podían presentarse, si desde el principio se hubier e corregido el aneurisma de

sino a un error médico, el cirujano tenía conocimiento del abdomen hostil que tenía la paciente y por ello debió prever las complicaciones que podían presentarse, si desde el principio se hubier e corregido el aneurisma de manera convencional , es decir por laparotom ía “habría evitado lo que tuvo que padecer la paciente”.

Afirma que la A quo erró al considerar que la falta de transfusión de plaquetas no fue determinante en el deceso de la señora Flor Alba porque conforme a la historia clínica, se ve que la paciente requirió transfusión y que había falta de disponibilidad en el banco de sangre; con relación al consentimiento informado, dice que es un formato preimpreso con el cual se pretenden exonerar de responsabilidad pero que no hace referencia a una cirugía en particular.

La Juez consideró que no existe prueba de la responsabilidad de los demandados, pero en la historia clínica aparecen anotaciones que dan cuenta de los hechos, la laceración del bazo, la falta de insumos, la necesidad de una segunda cirugía tras la primera fallida, además del documento de análisis de la historia clínica realizado por la Dra. Farly C Noguera presentado con la demanda no puede ser desestimado porque no fue tachado de falso y fue aceptado como prueba, en dicho documento se concluye que los médicos debieron operar el aneurisma de manera tradicional por laparotomía.

El apelante manifiesta que considerar que no hubo negligencia médica, es una apreciación subjetiva sin valorar la historia clínica ni el análisis de la misma presentado con la demanda, las conclusiones de la juez fueron a partir de testimonios de quienes tienen interés en defender su responsabilidad.Apelación Sentencia

médica, es una apreciación subjetiva sin valorar la historia clínica ni el análisis de la misma presentado con la demanda, las conclusiones de la juez fueron a partir de testimonios de quienes tienen interés en defender su responsabilidad.Apelación Sentencia Rad. 76001-31-03-009-2013-00086-01

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Afirma que existe nexo causal entre los procedimientos realizados a la señora Flor Alba, la falta de insumos y la laceración del bazo, “la selección del sitio de colocación de la endoprótesis no fue “asertivo” (Sic), puesto que la endoprótesis que era ajustable perdió esa propiedad ante la alteración del sitio de ubicación que debió haberse seleccionado de mane ra óptima por parte del cirujano endovascular ” (Sic).

En esta instancia la parte demandante sustenta el recurso en los mismos términos de los reparos , una vez corrido el traslado de la sustentación, la contraparte se pronunció expresando en resumen:

La Clínica de Occidente S.A manifiesta que la parte demandante no probó la responsabilidad médica que le endilga a los demandados quienes si se ocuparon de demostrar que la atención dispensada a la señora Floralba Arango se ajustó a la Lex Artis; luego de hacer un recuento de la atención , concluye que el aneurisma aórtico tiene una alta tasa de morbilidad, que dada la edad y las condiciones de la paciente , el abordaje intravascular era el adecuado para ella por ser menos invasivo, así como el posterior abordaje vía laparotomía para la corrección de la complicación de fuga (endoleak) , la

la edad y las condiciones de la paciente , el abordaje intravascular era el adecuado para ella por ser menos invasivo, así como el posterior abordaje vía laparotomía para la corrección de la complicación de fuga (endoleak) , la lesión del bazo que sufrió la paciente durante la laparotomía es un riesgo inherente y que tal órgano no es vital.

Por su parte el médico Luís Eduardo Miranda Gaitán, manifiesta que se desempeñó como ayudante de cirugía y que el tratamiento dado a la paciente se ajustó a los postulados de la lex artis; dice que la demandante descontextualiza la historia clínica y las pruebas del proceso porque la laceración del bazo du rante la segunda intervención no se debió a un error sino a un riesgo inherente de la cirugía, máxime tratándose una paciente con abdomen hostil quien tenía varias cirugías previas de abdomen, lo que incrementó el riesgo.

Suramenricana Medicina Prepagada se pronunció pidiendo que se mantenga la decisión de primera instancia, expresa que aunque se haya producido un efecto adverso no se demostró con certeza el error del profesional encargado; con relación al consentimiento informado dice que losApelación Sentencia Rad. 76001-31-03-009-2013-00086-01

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riesgos de las intervenciones quirúrgicas practicadas a la señora Flor Alba Arango fueron explicados y aceptados por sus familiares, estos documentos fueron aportados al proceso, en repetidas ocasiones se dejó registrado en la historia clínica que los familiares de la señora Flor Alba

Arango fueron explicados y aceptados por sus familiares, estos documentos fueron aportados al proceso, en repetidas ocasiones se dejó registrado en la historia clínica que los familiares de la señora Flor Alba Arango fueron informados constantemente sobre su estado de salud, los procedimientos adoptados y sus posibles riesgos

Finalmente, el médico Luis Felipe Medina Gallo dice que existe prueba técnica en la que se expresa de manera clara y precisa que bajo las condiciones que presentaba la paciente no era prudente la realización inmediata de una técnica abierta (laparotomía) porque las condiciones previas hacían poco factible dicha cirugía por el abdomen hostil y la edad de la paciente; afirma que en la historia clínica está el consentimiento informado donde de manera puntual se menciona la posibilidad de que se presente una fuga o un endoleak en el aneurisma, riesgo que una vez ocurrido, debía tratar de corregirse a través de cirugía por laparotomía tal y como ocurrió; concluye que la parte demandante no probó la falla médica que alega en la demanda.

4. CONSIDERACIONES

4.1.- La capacidad para ser parte y comparecer al proceso, demanda en forma y competencia del Juez se encuentran reunidos; no se observa la presencia de nulidad procesal insubsanable que deba declararse de oficio ni las partes han hecho reproches sobre este aspecto.

4.2.- La responsabilidad civil consiste en la obligación del responsable de reparar el daño que ha causado a otro, los elementos esenciales de su configuración son: comportamiento activo u omisivo del agente, daño y nexo causal entre el primero y el segundo.

Existen dos tipos de responsabilidad : contractual y

responsable de reparar el daño que ha causado a otro, los elementos esenciales de su configuración son: comportamiento activo u omisivo del agente, daño y nexo causal entre el primero y el segundo.

Existen dos tipos de responsabilidad : contractual y extracontractual; e n el marco de la responsabilidad civil contractual es indispensable que se cumplan los siguientes requisitos: 1) que haya un contrato válido, 2) que se presente un daño por la inejecución, ejecución tardía o cumplimiento defectuoso del contrato y 3) que el daño sea producidoApelación Sentencia Rad. 76001-31-03-009-2013-00086-01

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por la actuación defectuosa, tardía u omisión de una de las obligaciones contractuales.

La responsabilidad civil médica atiende la relación jurídica entre demandante (paciente o causahabiente ) y demandados (m édico e instituciones de salud) y se mueve en el campo convencional o en la manera particular de prestar el servicio de salud que la Ley 23 de 1981 en el Art. 5° la contempla bajo el siguiente texto:

“La relación médica –paciente se cumple en los siguientes casos:

1.- Por decisión voluntaria y espontánea de ambas partes. 2.- Por acción unilateral del médico, en caso de emergencia. 3.- Por solicitud de terceras personas. 4.- Por haber adquirido el compromiso de atender a personas que están a cargo de una entidad privada o pública”.

4.2.1.- A través de múltiples pronunciamientos jurisprudenciales en los que se ha analizado la responsabilidad civil médica, la Corte Suprema

cargo de una entidad privada o pública”.

4.2.1.- A través de múltiples pronunciamientos jurisprudenciales en los que se ha analizado la responsabilidad civil médica, la Corte Suprema de Justica y los Tribunales del país, se han inclinado sobre la tesis contractualista en la prestación del servicio médico , es decir, este tipo de responsabilidad tiene naturaleza contractual tanto con el médico como con las instituciones promotoras y prestadoras de salud a quienes se les ha confiado este especial servicio de transcendencia social, en tanto hace parte de los servicios públicos a cargo del Estado que ha sido legalmente organizado por niveles de atención con participación de la comunidad; la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio prestado bajo la dirección y control del Estado (Arts. 48, 49, 50 de la Cons titución Política, entre otros); no obstante lo anterior, la responsabilidad civil extracontractual tampoco resulta ser ajena a la atención médica como cuando se reclaman perjuicios morales directos para quienes no tienen que ver con el contrato.

En sentencia del 11 de septiembre de 2002, exp. 6430, en la que se condenó al médico y a la clínica que atendió al paciente, la Corte Suprema de Justicia puntualizó que si el médico es ejecutor de la entidad obligada, no es lógico escindir la responsabilidad en dos relaciones, “es tan contractual el origen de la obligación, como su ejecución”, a la misma conclusión ha llegadoApelación Sentencia Rad. 76001-31-03-009-2013-00086-01

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la doctrina en aplicación del artículo 1738 del C.C., el cual dispone que “en el

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la doctrina en aplicación del artículo 1738 del C.C., el cual dispone que “en el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable”; así lo explica el Dr. Carlos Ignacio Jaramillo J., en el texto Responsabilidad Civil Médica, Editado por la Pontificia Universidad Javeriana.

4.2.2.- Ahora bien, en la responsabilidad civil coexisten dos criterios para la imputación del daño, uno subjetivo que es la regla general (culpa probada) y otro objetivo que es la excepción , el primero requiere que en la conducta causante del daño exista culpabilidad a título de dolo o culpa, esto es, la intención de causar daño, la imprudencia, impericia, negligencia o violación de los reglamento s que regula n la atención médica (Lex Artis), el segundo, es la responsabilidad puramente objetiva en la que se prescinde del análisis del comportamiento causante del daño (ejemplo, las indemnizaciones en los asuntos laborales por accidentes de trabajo o en la responsabilidad del transportador en el contrato de transporte).

En cuanto a la responsabilidad fundamentada en la culpabilidad, en la generalidad de los casos corresponde al demandante probar la culpa del deudor, en otras ocasiones se presume pe ro puede desvirtuarse demostrando diligencia y cuidado en la prestación del servicio ; sobre este aspecto, en el campo doctrinal se han desarrollado clasificaciones de las obligaciones como la consistente en distingu ir las contractuales de medio y las de re sultado, esta clasificación ha sido aceptada por la jurisprudencia

aspecto, en el campo doctrinal se han desarrollado clasificaciones de las obligaciones como la consistente en distingu ir las contractuales de medio y las de re sultado, esta clasificación ha sido aceptada por la jurisprudencia colombiana y sobre su conceptualización se han venido edificado muchedumbre de fallos (Sentencias Cas. civ. 5 de noviembre de 1935; 31 de mayo de 1938 G.J. t.XLVI, pp. 571 y 572; 5 de marzo de 1940, G. J., t. XLIX, pp.115 y ss.; 3 de noviembre de 1977, Jurisprudencia y Doctrina, vol. 4, pp. 905 y ss.; 12 de septiembre de 1985, Jurisprudencia y Doctrina, vol.4, p. 768; sentencia del 13 de septiembre de 2002, exp. No. 6199; sentencia del 5 de noviembre de 2013, exp. 00025; sentencia del 24 de mayo de 2017, exp. 2006-00234-01, entre varias).

En virtud de las obligaciones de medio el deudor se obliga a poner en su actuación toda la prudencia y diligencia que le sea posibleApelación Sentencia Rad. 76001-31-03-009-2013-00086-01

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tendiente a satisfacer al acreedor, en las de resultado, por acuerdo, por ley o por la propia naturaleza de la práctica, el prestador del servicio está obligado a lograr el resultado esperado.

La Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, sobre la responsabilidad médica ha orientado que : “Para el caso de la responsabilidad

por la propia naturaleza de la práctica, el prestador del servicio está obligado a lograr el resultado esperado.

La Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, sobre la responsabilidad médica ha orientado que : “Para el caso de la responsabilidad médica, está ya aclimatada entre nosotros, con características despejadas de doctrina probable, la consideración general acerca de que la principal obligación del galeno es de medio y no de resultado, esto es, que su compromiso se contrae a desplegar una conducta diligente en procura de obtener un fin concreto y específico (la mejora o la preservación de las condiciones de salud del paciente), que sin embargo no garantiza, salvedad hecha, claro está, que medie pacto entre las partes que así lo establezca. Y naturalmente se ha entendido que es de medios la obligación del médico porque subyacen infinidad de factores y riesgos, conocidos y desconocidos, que influyen en la obtención del objetivo perseguido, razón está que ha permitido indicar que, en este tipo de obligaciones, el criterio para establecer si se está frente a una de ellas es el del azar o aleatoriedad del fin común deseado (el interés primario que se quiere alcanzar), tod a vez que en las obligaciones de resultado esa contingencia es de suyo mínima. Cumplirá por tanto el débito a su cargo, el médico que despliegue su conducta o comportamiento esperado acompasado, entre otros deberes secundarios de conducta, a la buena praxi s médica, por lo que para atribuirle un incumplimiento deberá el acreedor insatisfecho, no sólo acreditar la existencia del contrato sino “cuáles fueron los actos de inejecución, porque el demandado no podría de otra

incumplimiento deberá el acreedor insatisfecho, no sólo acreditar la existencia del contrato sino “cuáles fueron los actos de inejecución, porque el demandado no podría de otra manera contrarrestar los ataques que le dirige el actor, debido precisamente a la naturaleza de su prestación que es de lineamientos esfumados. Afirmado el acto de inejecución, incumbe al demandado la prueba de su diligencia y cuidado, conforme al inciso 3° del art. 1604, prueba suficiente para liberarlo, porque en esta clase de obligaciones basta para exonerar al deudor de su responsabilidad acreditando cualquiera de esos dos elementos (…)”. (S.C. del 31 de mayo de 1938, G.J. XLVI n°. 567, reiterada recientemente en S.C. del 5 nov. 2013, rad. n°. 20001-3103-005-2005-00025-01)”1

4.2.3.- Como se dijo la obligación del galeno por regla general se la ha tenido como una obligación de medio y no de resultado por la misma naturaleza del servicio el cual conlleva el compromiso de poner a favor del paciente toda la diligencia y cuidado de la ciencia médica en procura de la mejoría de la salud y de la preservación de la vida (juramento hipocrático), entonces, en este tipo de responsabilidad, será al demanda nte a quien

1 CSJ, Cas. Civil, Sentencia del 26 de julio de 2019, Rad. 76001-31-03-014-2002-00682-01, M.P. Margarita Cabello BlancoApelación Sentencia Rad. 76001-31-03-009-2013-00086-01

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corresponde probar que el daño ha ocurrido por culpa del médico o de las instituciones encargadas de prestar el servicio (C.S.J., Sentencias del 5 de marzo de 1940, G. J., t. XLIX, pp.115 y ss, del 12 de septiembre de 1985, del 24 de mayo de 2 017 entre varias.); sin embargo, excepcionalmente pueden darse casos en los que la obligación sea de resultado porque así fue acordado o porque la naturaleza del servicio así lo haga entender como ocurre en algunos casos de medicina estética cuando no existe patología.

La doctrina y la jurisprudencia más versada del país así lo han decantado:

“En consecuencia, lo que se debe en desarrollo de un contrato médico – ordinario – es la prestación eficiente de un servicio, o la ejecución diligente y cumplida de una conducta profesional, y no el resultado, en sí mismo considerado, el cual escapa al controly manejodel responsable del débito – salvo pacto en contrario, de suyo válido -, quien desplegará los medios, pero sin poder asegurar un específico logro. De allí que para algunos doctrinantes, sobre todo de nacionalidad francesa, esta sea un típica “obligación de diligencia”, dado que se agota con la actuación prudente al margen de lo que pueda acaecer como respuesta a numerosos e imponderables factores de la actividad médica; con todo, no puede pretextarse cualquier esfuerzo por parte del galeno, puesto que como autorizada doctrina lo dice, se trata de “la ejecución

pueda acaecer como respuesta a numerosos e imponderables factores de la actividad médica; con todo, no puede pretextarse cualquier esfuerzo por parte del galeno, puesto que como autorizada doctrina lo dice, se trata de “la ejecución experta de la prestación ”, habida cuenta que no se trata simplemente de colocar los medios necesarios sino de colocarlos cabalmente, o sea, en función de los dictados de la lex artis, “el acto médico, más allá del resultado obtenido (eventos adversus)”2.

La Corte Suprema de Justicia abordando el tema ha advertido que no se pueden sentar reglas absolutas porque la cuestión de hecho y de derecho varían en cada caso particular , en materia de responsabilidad médica sigue teniendo vigencia el principio de la carga de la demostración de “la culpa del médico…”, agregando como condición “la gravedad”, que a decir verdad es una graduación qu e hoy en día no pue de aceptarse porque aun teniendo en cuenta los aspectos tecnológicos y científicos del acto profesional médico, la conducta sigue enmarcada dentro de los límites de la culpa común,

2 JARAMILLO JARAMILLO, Carlos Ignacio, Responsabilidad Civil Médica, Pontificia Universidad Javeriana, septiembre de 2002, pág, 305, 3062.Apelación Sentencia Rad. 76001-31-03-009-2013-00086-01

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pero sin perder de vista la profesionalidad porque como bien lo dice la doctrina, “el médico responderá cuando cometa un error científico objetivamente injustificable para un profesional de su categoría o clase”; de ahí que en materia

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pero sin perder de vista la profesionalidad porque como bien lo dice la doctrina, “el médico responderá cuando cometa un error científico objetivamente injustificable para un profesional de su categoría o clase”; de ahí que en materia probatoria se haya expuesto y considerado que “no es posible sentar reglas probatorias absolutas con independencia del caso concreto”, porque en determinadas circunstancias, es aplicable la “carga dinámica de la prueba”, en desarrollo de la lealtad y colaboración que las partes se deben, distribuyéndola conforme a la disponibilidad real de cada una de ellas frente al medio, en esa dirección ha dicho:

“De ahí, entonces, que con independencia del caso concreto, no es dable, ni prudente, sentar precisos criterios de evaluación probatoria, como lo hizo el Tribunal, pues es la relación jurídica particularmente creada, como ya quedó dicho, la que ofrecerá los elementos para identificar cuál fue realmente la prestación prometida, para a partir de ella proceder al análisis del comportamiento del profesional de la medicina y así establecer la relación de causalidad con el daño sufrido por el paciente, porque definitivamente el médico no puede responder sino cuando su comportamiento, dentro de la estimativa profesional, fue determinante del perjuicio causado.

(…)

“En conclusión y para ser coherentes en el estudio del tema, se pudiera afirmar que en este tipo de responsabilidad como en cualquiera otra, deben concurrir todos los elementos o presupuestos materiales para el éxito de la pretensión, empezando por supuesto con la prueba del contrato, que es carga del paciente, puesto que es e