TSDJ CLO SC - 760013103009201900186-01-(23-09-2021)

República de Colombia Departamento del Valle del Cauca Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Cali

TRIBUNAL SUPERIOR

Magistrado Sustanciador: Dr. HERNANDO RODRÍGUEZ MESA

Radicación: 760013103009-2019-00186-01

Proceso: Verbal sobre Impugnación de actos de Junta de Socios.

Demandante: Diego Armando Acosta Plasencia y otros.

Demandado: Sociedad Acosta & Cia S. en C.S.

Referencia: Recurso Apelación Auto

Santiago de Cali, veintitrés de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

ASUNTO

Desatar el recurso de apelación propuesto oportunamente por el apoderado judicial de la parte demandante contra el auto interlocutorio adiado 25 de marzo de 2021 proferido por el Juzgado Noveno del Civil del Circuito de Cali por el cual, denegó la práctica de la medida cautelar de que trata el inciso 2º del artículo 382 atinente a la suspen sión provisional de los efectos del acto impugnado.

ANTECEDENTES

Fundamentalmente, la acción civil según el contexto extraído del proceso en mientes, busca derogar el acta # 24 del 1 de abril de 2019 que contiene la asamblea de junta de socios de la personal moral Acosta & Cia S. en C.S., reunida por derecho propio y en la que seApelación de Auto 009-2019-00186-01 2

determinó la disolució n y liquidación de aquella por muerte del socio colectivo o gestor, Hugo Acosta López; entre las razones que llevan a

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determinó la disolució n y liquidación de aquella por muerte del socio colectivo o gestor, Hugo Acosta López; entre las razones que llevan a los socios comanditarios no presentes en ese conclave y según se ve, disidentes de la decisión de junta, están i) no convocárseles en la forma y modo previstos en los estatutos societario s y subsidiariamente en la Ley, ii) no realizar la reunión en el domicilio social de la empresa y iii) tocar temas ajenos al objetivo principal de la asamblea – dicen que la determinación de disolver y liqu idar la sociedad no está dentro del espectro competencial según los lineamientos constitutivos de la persona jurídica, ni de la Ley –; dan otras motivaciones que para este tipo de pleito judicial son francamente irrelevantes, al menos en este instante – que la cesión de algunas acciones se hizo con desapego a los estatutos y la ley lo que dio pie a una acción judicial que está en curso; las ejecutorias de la revisoría fiscal que rayan en el delito por lo que hay una demanda penal ante la autoridad competent e y los atropellos de que han sido objeto por parte de la liquidadora designada –; dicen que la real intención de la Junta al optar por la disolución y liquidación es la de burlar la última voluntad del socio gestor de no traspasar acciones hasta 10 años después de su deceso, aspecto que quedó establecido en la escritura pública de constitución de la sociedad y que generaría la resolución de aquellos negocios realizados en contravía de ese querer contractual.

La parte demandad a oportunamente se opuso a las pretensiones anteriores y a partir de aclarar algunos hechos y negar otros, anotaron

y que generaría la resolución de aquellos negocios realizados en contravía de ese querer contractual.

La parte demandad a oportunamente se opuso a las pretensiones anteriores y a partir de aclarar algunos hechos y negar otros, anotaron que la decisión tomada en asamblea está revestida de la legalidad del caso y que por ser derecho propio no era necesaria convocatoria de ninguna índole, amén de llevarse a cabo en el domicilio principal de la sociedad.

El Juzgado de primera instancia, en punto de la solicitud de suspensión provisional del acta impugnada indicó que no es posible constatar conApelación de Auto 009-2019-00186-01 3

el material documental obrante, la violación de alguna disposición legal o estatutaria que amerite ese decreto, así como tampoco hay evidencia del perjuicio que se quiere evitar dado que de todas formas la Supersociedades dispuso la disolución y liquidación de la sociedad lo que haría inane disponer la suspensión judicial del acta.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado judicial de la parte demandante, en clara oposición indicó que contrario a lo planeado por el Juez del caso, las actuaciones de la Liquidadora suponen un perjuicio para los socios disidentes a raíz del manejo que tiene sobre la compañía, cuentas bancarias y las determinaciones que en tal condición viene ado ptando; acusó el pronunciamiento del Juez de prejuzgamiento cuando sostiene que no hay prueba de la incompatibilidad entre la decisión de la asamblea y las normas legales o estatutarias porque dice, ese es el objetivo del debate probatorio; señala que la medida cautelar es la forma de

hay prueba de la incompatibilidad entre la decisión de la asamblea y las normas legales o estatutarias porque dice, ese es el objetivo del debate probatorio; señala que la medida cautelar es la forma de proteger los intereses de sus poderdantes en el asunto; desdice de la banalidad que halló el Juez para abstenerse de decretar la suspensión del acta # 24 en razón de la orden de la Supersociedades de disolver y liquidar la sociedad ya que, según la Ley 1429 de 2010, art. 29, es posible reactivar la sociedad fabril pese al estado de liquidación en que se encuentra.

Puesta de ese modo las cosas, pasa a resolverse lo que en derecho corresponda, previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

Por sabido se tiene que el objetivo central de toda medida cautelar – y la suspensión de los efectos del acto impugnado no deja de serlo – es guarecer el derecho sustantivo que se está debatiendoApelación de Auto 009-2019-00186-01 4

fundamentalmente para que cuando se produzca el fallo o decisión que en derecho corresponda haya forma de ver materializado o cristalizado lo que allí se dispuso, dicho de otra forma, tenga sentido y razón lógica la decisión judicial y no sea simplemente una oda a la inefectividad, “…Puesto que desde cualquier punto de vista, al litigante le interesa la efectividad del proceso que instaura, el Estado debe actuar de una manera efectiva y oportuna, para dar seguridad jurídica material a los efectos que han de producir sus fallos…El proceso principal debe remover ciertos obstáculos que impiden su nacimiento…, su desarrollo, su eficacia. Esta última categoría está constituida por el proceso

manera efectiva y oportuna, para dar seguridad jurídica material a los efectos que han de producir sus fallos…El proceso principal debe remover ciertos obstáculos que impiden su nacimiento…, su desarrollo, su eficacia. Esta última categoría está constituida por el proceso cautelar, porque tiende a remover los obstáculos que se oponen a la eficacia de la sentencia que se producirá en el proceso principal…”1.

Por ello, en forma más o menos general las medidas cautelares giran en torno a dos principios básicos, Fumus Boni Iuris (apariencia de buen derecho) y Periculum in Mora (perjuicio por la demora en la decisión judicial definitoria) – hay algunos doctrinantes que aludieron un tercer presupuesto, suspectio debitoris (sospecha del deudor)2 pero a raíz de la evolución del derecho se entendió que comprobados los dos anteriores y decretada la cautela se contiene cualquier intención del deudor de despojarse de sus bienes – que comprobados en el umbral del juicio dan soporte para afectar los bienes del extremo pasivo y rodear el proceso de las garantías necesarias hasta la toma de la decisión final.

En lo que concierne a la suspensión provisional de los efectos del acto impugnado, ciertamente el legislador contempló esa posibilidad según se lee en el inciso 2º del artículo 382 del C.G.P., sin embargo, bueno es resaltarlo esa medida previa tiene un par de condicionantes que deben

1 Procesos y Medidas Cautelares – Comentarios a la Convención Interamericana sobre cumplimiento de Medidas Cautelares, 2da Edición, 1991, pág. 9 a 13.

resaltarlo esa medida previa tiene un par de condicionantes que deben

1 Procesos y Medidas Cautelares – Comentarios a la Convención Interamericana sobre cumplimiento de Medidas Cautelares, 2da Edición, 1991, pág. 9 a 13. 2 Chiovenda José, Principios del Derecho Procesal.Apelación de Auto 009-2019-00186-01 5

ser analizados por el fallador al momento de decidir, i) confrontación del acto demandado con las normas estatutarias y legales que rijan el asunto y ii) perjuicio que se quiere evitar; comprobados ambos aspectos no hay razón válida para abstenerse de practicar la cautela porque en ese caso se conjugan todos los requisitos para obrar no con beneplácito en contra del demandado y así como se dijo anteriormente, se protege el derecho debatido; es decir, realmente no por el hecho de pedirse en la demanda que se suspenda tal o cual determinación de la junta, apoyado en el precepto aludido, automáticamente deba el Juez acceder sin realizar una evaluación detenida y juiciosa del asunto, porque el canon adjetivo da discrecionalidad, no imperatividad.

Dicho lo anterior, bien pronto se advierte la necesidad de confirmar la decisión del fallador a quo, ya que, además de sus pertinentes razones, al aplicar holísticamente en el caso lo previsto normativamente para el propósito cautela r, “…cuando tal violación surja del análisis del acto demandado, su confrontación con las normas, el reglamento o los estatutos respectivos invocados como violados,… ” – inciso 2º del artículo 382 del C.G.P. –, emerge la inviabilidad de acepta r la petición

demandado, su confrontación con las normas, el reglamento o los estatutos respectivos invocados como violados,… ” – inciso 2º del artículo 382 del C.G.P. –, emerge la inviabilidad de acepta r la petición de detención temporal de los efectos del acto asambleario confutado; en efecto, no hay que olvidar las razones que motivaron a los demandantes a incoar esta acción civil , en lo nuclear, i) no ser convocados, sobre esa particular queja bueno es recordar que el acta # 24 del 1 de abril de 2019, según la especificación que allí se hizo lo fue por derecho propio tal como lo permite el inciso 2º del artículo 422 del C.Co., y se hizo de ese modo por la ausencia de convocatoria para la reunión ordin aria pese a estar convenida en los propios estatutos societarios – E.P. # 110 del 14 de febrero de 2013, artículos 10, 11 y 12 se estipuló la manera de llamar a los socios colectivos y comanditarios a la asamblea ordinaria –; así, en tanto para la reunión o asamblea ordinaria es obligatoria la citación de los socios para participar al punto de existir una forma rigurosa de llevar a cabo ese procedimiento – art.Apelación de Auto 009-2019-00186-01 6

10 de los estatutos de la sociedad en armonía con el artículo 424 del C.Co –, para la junta por derecho propio como forma subsidiaria de reunir la asamblea es la propia Ley la que cumple el papel de citar y darle fecha, hora y sitio, “…Si no fuere convocada, la asamblea se reunirá por derecho propio el primer día hábil del mes de abril, a las 10

reunir la asamblea es la propia Ley la que cumple el papel de citar y darle fecha, hora y sitio, “…Si no fuere convocada, la asamblea se reunirá por derecho propio el primer día hábil del mes de abril, a las 10 a.m., en las oficinas del domicilio principal donde funcione la administración de la sociedad…” – inciso 2º del artículo 422 – por ello es dable inferir que los socios o miembros societarios saben y conocen de antemano sobre la progr amación de la junta por derecho propio en caso de no convocarse la ordinaria, es decir, si dentro de los 3 meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio no hay citación a asamblea ordinaria, la obligación es asistir en el día, hora y lugar indicado por la ley a la reunión. En suma, para ese tipo de convención no es imprescindible la convocatoria o citación.

Un autorizado doctrinante del derecho comercial y societario sobre el particular explicó3:

“…La asamblea por derecho propio es aquella que se llev a a cabo el primer día hábil del mes de abril a las diez de la mañana, cuando la asamblea no ha sido convocada a reunión ordinaria…Esta asamblea especial es autorizada expresamente por el artículo 422 del Código de Comercio, …Su convocatoria es de carácter legal. No se trata, al decir de algún sector, que la convocatoria está excusada para la asamblea por derecho propio, porque es evidente que en estos casos es la propia ley la que indica el sitio, la hora y el lugar de la reunión asamblearia ,… La convocatoria legal es supletoria de la convocatoria a la asamblea ordinaria. Es decir, de no efectuarse por la administración la citación del

ley la que indica el sitio, la hora y el lugar de la reunión asamblearia ,… La convocatoria legal es supletoria de la convocatoria a la asamblea ordinaria. Es decir, de no efectuarse por la administración la citación del máximo órgano social a un a reunión que dentro de los tres meses siguientes al ejercicio anual se ocupe de los asuntos propi os de una

3 Martínez Neira Néstor Humberto, “Cátedra de Sociedades, Régimen comercial y bursátil”, Ed. Legis, 1ª Edición, 2020, pág. 304 y 305.Apelación de Auto 009-2019-00186-01 7

sesión ordinaria, por ministerio de la ley la asamblea está convocadaope legis – para el primer día hábil del mes de abril…”.

Entonces, al confrontar la decisión de junta objetada con la norma comercial y los estatutos societarios que obran repetidamente en el expediente, al menos en lo que hace a la no convocatoria de los demandantes a la reunión por derecho propio – la parte demandada reconoce tal situación en la contestación – no se comprueba prima facie violación alguna, porque insístase, se trató de una reunión supletiva – por derecho propio – a la ordinaria que debió convocar el administrador - o encargado por los estatutos para dicho cometido en ausencia de aquél –dentro de los tres meses siguientes al 31 de diciembre de 2018 y que según la propia legislación comercial no es necesario hacer citación propiamente dicha al estar contemplada en ella previamente con indicación del día, la hora y el sitio.

Dicen además los actores que la reunión no se cele bró en el lugar del domicilio principal de la empresa, frente a tal cuestionamiento baste con

citación propiamente dicha al estar contemplada en ella previamente con indicación del día, la hora y el sitio.

Dicen además los actores que la reunión no se cele bró en el lugar del domicilio principal de la empresa, frente a tal cuestionamiento baste con señalar que en el expediente obran fotografías y material fílmico que son indicativos de que la asamblea por derecho propio tuvo lugar en el Municipio de Yumbo (V alle), Calle 15 # 27 A – 176, Km 4., Autopista Cali – Yumbo que ciertamente coincide con el domicilio registrado ante la Cámara de Comercio de la ciudad, cumpliendo preliminarmente un requisito ineludible de validez para la asamblea por derecho propio, que no es otro que tal tipo de reunión se haga en “…las oficinas del domicilio principal donde funcione la administración de la sociedad…”; el extremo activo hace hincapié que en la minuta de visitantes de la propiedad horizontal no se registró visita alguna en las instalaciones de la sociedad por parte de los partícipes de la asamblea por derecho propio, sin embargo, como se anticipó hay filmación del desarrollo de la reunión incorporada en el proceso que permite tener un visión distinta, sumada a las fotografías, no obstante en lo que atañe al poder de convicción deApelación de Auto 009-2019-00186-01 8

ese material será el Juez del caso el que le dé el valor que legalmente le corresponda; si es importante aclarar que para el efecto de parangonar la norma y los pormenores del acto impugnado, hay indicios o registros esclarecedores acerca que la reunión se hizo en las instalaciones de la sociedad demandada lo que prima facie impide tener

parangonar la norma y los pormenores del acto impugnado, hay indicios o registros esclarecedores acerca que la reunión se hizo en las instalaciones de la sociedad demandada lo que prima facie impide tener por acreditado la violación de tal requisito legal en el ánimo del decreto de la medida cautelar.

De otro lado, también es reprensión del extremo activo el que en esa asamblea se trató sólo un tema no propio de ese tipo de reunión, ya que el objeto debió ser todo lo atinente al manejo de la empresa, su situación actual, nombramiento de administrador, directrices para enrutar a buen puerto la compañía y la revisión de la parte contable acorde a lo previsto en el inciso 1º del artículo 422 y no decidir la disolución y liquidación de la persona jurídica como finalmente se hizo; sobre ese específico punto, hay que indicar que, la reunión por derecho propio es subsidiaria de la ordinaria y en ese sentido es perfectamente posible discutir y decidir entre otras cosas, la disolución y liquidación de la sociedad, máxime la previsión que sobre el particular se acordó en lo s estatutos de la sociedad – E.P. # 110 del 14 de febrero de 2013 – y ante la ocurrencia de una causal para ello – el deceso del socio gestor, Hugo Acosta López en septiembre de 2016 – que guarda coincidencia con lo previsto en el artículo 420 del C.Co.

El autor antes citado4, sobre este aspecto dijo lo siguiente:

“…Cuando la compañía queda incursa en alguna de las causales de disolución previstas en el artículo 220, ídem, es decir, por la imposibilidad de desarrollar la empresa, por la terminación de la misma,

“…Cuando la compañía queda incursa en alguna de las causales de disolución previstas en el artículo 220, ídem, es decir, por la imposibilidad de desarrollar la empresa, por la terminación de la misma, por la extinción de la cosa o cosas cuya explotación constituye su

4 Citado en 3, pág. 289.Apelación de Auto 009-2019-00186-01 9

objeto, por reducción del número de accionistas a menos de cinco, por las causales estatutarias, por la ocurrencia de pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del 50% del capital suscrito o cuando el 95% de las acciones suscritas llegan a pertenecer a un solo accionista, la asamblea de socios puede adoptar una de dos posiciones: enervar la causal de disolución o declarar la disolución de la sociedad…”.

En ese orden de ideas, es claro y evidente que la asamblea por derecho propio tiene plena potestad para disponer la disolución y liquidación de la sociedad como en efecto hizo, por lo que, en este estado inicial del proceso, no se observa conculcación de a lguna norma comercial o estatutaria por parte del acto impugnado que justifique la práctica de la medida cautelar pedida en la demanda.

Finalmente no puede pasar inadvertido para este Despacho que tal como lo narraron los actores en el libelo rector, el propósito central de este juicio no es tanto infirmar la decisión de desaparición de la sociedad, sino impedir la cesión accionaria a raíz de la voluntad del socio gestor contenida en documento público – E.P. # 4988 del 24 de diciembre de 2014 – acerca de la imposibilidad de traspasar paquetes

sociedad, sino impedir la cesión accionaria a raíz de la voluntad del socio gestor contenida en documento público – E.P. # 4988 del 24 de diciembre de 2014 – acerca de la imposibilidad de traspasar paquetes accionarios en los diez años siguientes a su muerte, aspecto que por supuesto es cuando menos ajeno y extraño para un caso de impugnación de decisión asamblearia como el presente y para cuyo cometido hay otro tipo de p rocesos - entre otras cosas, los actores afirmaron que ya entablaron el respectivo proceso de anulación o rescisión de las cesiones –; en lo que hace a la discutida labor de la liquidadora la ley contempla unas formas de reprochar y en caso tal, pedir la responsabilidad civil del caso – arts. 167 y 168 de la Ley 222/1995, con la reforma introducida por la Ley 1116/2006 – que no es propiamente por la vía de la impugnación de actos de junta de socios como el presente.Apelación de Auto 009-2019-00186-01 10

De todas maneras, si en gracia de discusión pudiera superarse los escollos advertidos y decretarse la suspensión del acto impugnado, tal como lo advirtió el Juez de primera instancia sería anodino, en el entendido que la Supersociedades en Resolución del p asado 10 de febrero de 2020 , ordenó la disolución y liquidación de la Sociedad Acosta & Cia S. en C.S., por el deceso del socio colectivo, lo que dejaría a los actores en la misma situación de aceptarse la medida cautelar, sin parar en mientes que el perju icio que dicen padecer como se anotó,

Acosta & Cia S. en C.S., por el deceso del socio colectivo, lo que dejaría a los actores en la misma situación de aceptarse la medida cautelar, sin parar en mientes que el perju icio que dicen padecer como se anotó, según el contexto del asunto, no es tanto por la decisión de disolver y liquidar la empresa, sino por no dársele cumplimiento a la manifestación del socio gestor en vida de no vender acciones pasados 10 años de su muerte.

En conclusión, se confirmará íntegramente la decisión de primera instancia como sigue.

DECISION

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en decisión civil unitaria,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad el auto interlocutorio expedido el 25 de marzo de 20 21 por el Juzgado Noveno Civil del Circuito de Oralidad de Cali, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Acorde a lo previsto en los numerales 1º y 3º del artículo 365 del C.G.P., condénese en costas al apelante. Fijar como agencias en derecho la suma de $ 500.000.oo.Apelación de Auto

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TERCERO: Ejecutoriad o este proveído, remíta nse las presentes diligencias a su lugar de origen.

NOTIFÍQUESE

HERNANDO RODRIGUEZ MESA

Magistrado Sustanciador.