TSDJ CLO SC - 7600131030102018000292-01 (20-171)-(02-12-2021)

TribunalSuperior Recurso de Apelación Sentencia -ALEL 1 Declarativo Resp. Médica. Gladys Anduquia Portillo y otros Vs. Coomeva EPS S.A. Rad. 76001 31 03 010-2018-00029201 (20-171)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA CIVIL

Magistrada Ponente: Dra. ANA LUZ ESCOBAR LOZANO

ACTA No 111

Cali, dos (02) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)

Procede la Sala a r esolver el recurso de apelación for mulado por el apoderado de los demandantes contra la Sentencia N° 017 del 27 de noviembre de 2020 , proferida por la Juez Decima Civil del Circuito de Cali , en el proceso declarativo de responsabilidad civil médica instaurado por Gladys Anduquia Portillo, C laudia Jimena y Andres Felipe Muñoz Anduquia todos actuando en su propio nombre y para la sucesión de Jorge Alberto Muñoz y Maria Carlina Muñoz Jimenez , contra Coomeva EPS S.A. , que llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas SA -Seguros Confianza S.A.

I. ANTECEDENTES.

1.- Pretenden los demandantes en su propio nombre , actuando como esposa e hijos del señor Jorge Alberto Muñoz y para la sucesión de este , y la señora Muñoz Jimenez como madre de aquél, se declare a la entidad demandada responsab le de los perjuicios materiales e inmateriales, causados a ellos y al señor Jorge Alberto Muñoz por la ejecución tardía de la

aquél, se declare a la entidad demandada responsab le de los perjuicios materiales e inmateriales, causados a ellos y al señor Jorge Alberto Muñoz por la ejecución tardía de la autorización para trasplante hepático a Jorge Alberto Muñoz, que le restó oportunidad de vida , toda vez que para cuando se realiz ó, por el tamaño de las lesiones ya no era pertinente , situación que generó un daño material a la familia que dependía económicamente de él y dejaron de percibir sus ingresos por el tiempo de expectativa de vida de la víctima - $3.177.961.917-, además de un perjuicio extrapatrimonial –perjuicio moraltanto a la familia como a la víctima por la aflicción, angustia, dolor , sufrimiento e impotencia que significó la pérdida de oportunidad del paciente de que se le practicará el trasplante por la falta de autorización oportuna del mismo por la EPS, que reclaman por un monto de 100 SMLMV para cada uno de los miembros de la familia accionantes, y para la víctima, hoy su sucesión , 1000 SMLMV.

1.2.- Los hechos relevantes que sustentan la pretensión, se resumen así: El señor Jorge Alberto Muñoz estaba afiliado a la EPS de Coomeva y a medicina prepagada en la misma entidad.

Para el 8 de noviembre de 2015 le fue detectado al señor Muñoz un hepatocarcinoma, tratado con una quimio embolización el 11 de mayo de 2016 , siguió con los controles detectándose un incremento de tamaño en las lesiones por lo que el 2 de septiembre de 2016 el galeno tratanteTribunalSuperior Recurso de Apelación Sentencia -ALEL 2

incremento de tamaño en las lesiones por lo que el 2 de septiembre de 2016 el galeno tratanteTribunalSuperior Recurso de Apelación Sentencia -ALEL 2 Declarativo Resp. Médica. Gladys Anduquia Portillo y otros Vs. Coomeva EPS S.A. Rad. 76001 31 03 010-2018-00029201 (20-171) dio autorización para trasplante de hígado solicitando a Coomeva autorizar protocolo de trasplante, solicitud que no fue atendida, por lo que para el 18 de noviembre siguiente se solicitó nuevamente autorización, infructuosamente.

El 30 de noviembre de 2016 el señor Jorge Alberto Muñoz informó a la Superintendencia de Salud de la omisión de Coomeva en la autorización y el 15 de diciembre presentó tutela por el mismo hecho en la que se ordenó expedir la autorización, pero no se cumplió por la EPS, por lo que inició incidente de desacato , respondido por Coomeva indicando que no tiene contrato vigente con la IPS Fundación Valle del Lili. Para el 7 de febrero de 2017 no se había expedido la autorización por lo que se radicó nuevo desacato y solo el 14 de febrero de 2017 la EPS generó la orden de servicio para evaluación para receptor cadavérico; el 9 de marzo siguiente el paciente fue llamado para trasplante en la IPS, que no se pudo realizar porque “el tamaño de estas lesiones excede cualquier criterio de trasplantabilidad.”. La no realización del trasplante en el tiempo debido implicó una pérdida de oportunidad del paciente que fue calificado apto para tal intervención, quien finalmente falleció el 10 de junio de 2017.

Jorge Alberto Muñoz se desempeñaba como Vicepresidente Financiero de Centelsa con un

para tal intervención, quien finalmente falleció el 10 de junio de 2017.

Jorge Alberto Muñoz se desempeñaba como Vicepresidente Financiero de Centelsa con un salario integral de $23.929.500, vivía con su esposa, hijos y con su madre , era el soporte económico de la familia y perdió la oportunidad de sobrevida que era superior al 90% por la imposibilidad de realizar el trasplante para cuando fue autorizado por la EPS, lo que ha generado a la familia un daño material al dejar de percibir durante la sobrevida su ayuda económica, y un daño moral por el sufrimiento y el dolor por la pérdida del ser querido que tenía posibilidades de vida, que le fueron arrebatadas pese a la lucha desplegada con quejas, tutelas y reclamos contra la EPS, daño moral que igualmente padeció el señor Jorge Alberto Muñoz quien además del sufrimiento por la enfermedad que lo aquejaba debió soportar el dolor de sentir que perdió la oportunidad de sanarse y salvar su vida y saber que se moriría.-

2.- Coomeva EPS S.A. -en adelante Coomevase opone a las pretensiones porque cumplió con sus obligaciones, garantizó el acceso y la prestación del servicio médico al paciente y no es responsable del fallecimiento del mismo , luego no generó los perjuicios reclamados, cuando además la familia no dependía económicamente del señor Muñoz pues todos los demandantes figuran como cotizantes en diferentes EPS y la señora Anduquía quedó con pensión sustitutiva y el perjuicio moral no aplica a la víctima.

A los hechos responde haciendo un relato de las actuaciones desplegadas para la atención en

figuran como cotizantes en diferentes EPS y la señora Anduquía quedó con pensión sustitutiva y el perjuicio moral no aplica a la víctima.

A los hechos responde haciendo un relato de las actuaciones desplegadas para la atención en salud del Paciente, refiere a las complicaciones del trasplante de hígado, vgr, rechazo crónico, a la probabilidad de supervivencia que dice es de cerca del 40 %, a las otras enfermedades que aquejaban al paciente -hemocromatosis y cirrosis - y que no se emitió la autorización para elTribunalSuperior Recurso de Apelación Sentencia -ALEL 3 Declarativo Resp. Médica. Gladys Anduquia Portillo y otros Vs. Coomeva EPS S.A. Rad. 76001 31 03 010-2018-00029201 (20-171) trasplante sino hasta cuando hubo donante, pero se le garantizó la prestación del servicio de salud al señor Muñoz.

Y formula como excepciones las que denomina Inexistencia de responsabilidad civil y de obligación indemnizatoria a cargo de Coomeva EPS SA; Cabal cumplimiento de las obligaciones en razón ala 100 de 1993 y el contrato de prestación de servicios de salud; Inexistencia de nexo causal entre el perjuicio alegado por la parte actora y el comportamiento contractual de Coomeva EPS SA ; Inexistencia de obligación por ausencia de culpa; El régimen de responsabilidad civil médica se rige por la culpa proba da; La atención médica brindada se cumplió conforme a la lex artis y la discrecionalidad científica; Caso Fortuito; Enriquecimiento sin causa, La genérica y la Innominada.-

régimen de responsabilidad civil médica se rige por la culpa proba da; La atención médica brindada se cumplió conforme a la lex artis y la discrecionalidad científica; Caso Fortuito; Enriquecimiento sin causa, La genérica y la Innominada.-

2.1.- Coomeva, llamó en garantía a Aseguradora de Finanzas SA -Seguros Confianza S.A. , con base en la póliza de responsabilidad civil prof esional médica para clínicas y similares número RC 00980 con vigencia desde el 01 -08-16 a 01 -10-16 y con la póliza de responsabilidad civil profesional médica para clínicas número RC001060 vigente desde el 0110-16 hasta el 01-10-17.

Seguros Confianza S.A.- en adelante Confianzase pronuncia sobre la demanda principal y el llamamiento aceptando la emisión de las pólizas, se opone al pago solicitado, y formula contra la primera excepciones de fondo por Inexistencia de negligencia o impericia por parte d el personal de Coomeva EPS ; Las obligaciones del personal médico tratante fueron e medios y no de resultado; y Cuantificación excesiva de los perjuicios morales que se pretenden cobrar ; y respecto al llamado excepciones por cuanto : Las pólizas operan en e xceso de las pólizas propias que deben tener contratadas las IPS y los médicos adscritos a Coomeva EPS: Existencia de sublimite asegurado; Existencia deducible pactado; la genérica.-

3.- La Juez negó las pretensiones de la demanda, absolvió al llamado en garantía y condenó en costas a los demandantes. -

Al efecto, precisó la pretensión, no encontró objeción a la legitimación en la causa y centró el

3.- La Juez negó las pretensiones de la demanda, absolvió al llamado en garantía y condenó en costas a los demandantes. -

Al efecto, precisó la pretensión, no encontró objeción a la legitimación en la causa y centró el problema jurídico en la pérdida de oportunidad de vida del señor Muñoz por la no realización oportuna del trasplante de hígado por demoras en su autorización por parte de Coomeva EPS.

Y con fundamento en la prueba y lo dicho por las partes , concluye que no es cierta la demora en la autorización del trasplante desde el 2 de septiembre hasta el 9 de marzo de 20 17, toda vez que la gestión de pre trasplante se inició el 28 de octubre de 2016, finalizó el 17 de noviembre y no el 9 de noviembre y el ingreso a lista de espera de hígado se dio el 13 de febrero de 2017 ,TribunalSuperior Recurso de Apelación Sentencia -ALEL 4 Declarativo Resp. Médica. Gladys Anduquia Portillo y otros Vs. Coomeva EPS S.A. Rad. 76001 31 03 010-2018-00029201 (20-171) luego ese trámite duró dos (2) meses y 27 días pues es distinto el estudio pre trasplante que el trasplante, sin que pueda afirmarse que ese tiempo fue determinante para el agravamiento de la enfermedad, cuando pudo catalogarse al paciente con urgencia cero o con patología prioritaria para realizar el tr asplante desde el 17 de noviembre de 2016 cuando terminó el protocolo pretrasplante.

Dice que el avance de la enfermedad, no puede atribuirse a negligencia o falta de diligencia de

para realizar el tr asplante desde el 17 de noviembre de 2016 cuando terminó el protocolo pretrasplante.

Dice que el avance de la enfermedad, no puede atribuirse a negligencia o falta de diligencia de Coomeva como tampoco la pérdida de oportunidad o chance para el señor Mu ñoz de no poder ser trasplantado el 9 de marzo de 2017 , sin dejar de lado que el término en la l ista de espera de hígado fue muy inferior a otros casos, por lo que no está probada la existencia del daño de pérdida de oportunidad reclamada por cuanto el paciente no se encontraba para el 9 de marzo de 2017 en una situación potencialmente apta para obtener el resultado esperado.

Sobre la prueba, considera que el peritazgo del radio oncólogo Juan Carlos Alvarez Lopez no lo estima porque carece de sustento su afirmación de que la autorización del trasplante permitió el avance de la enfermedad haciendo fallido el trasplante , contrario a l dictamen del hepatólogo Juan Carlos Restrepo Gutierrez que reúne los requisitos del artículo 226 del CGP y se ajusta a lo info rmado por las entidades autorizadas, cuando afirma que el paciente fue llevado a trasplante en tiempo muy breve considerando que no basta ingresar a la lista sino que es necesaria la existencia de un donante y variables como factores físicos, grupo sanguín eo, etc., y entrar a jugar con los que están en la lista. Y las demás pruebas, dictamen pericial del cálculo actuarial, testimonios, porque no sale avante lo pedido.

4.- El apoderado judicial de la parte demandante formula reparos a la decisión para que sea revocada y en su lugar se valore correctamente la prueba y se acceda a lo pedido con la expectativa de vida mayor realizada por el perito contador. Al efecto argumenta lo siguiente:

4.- El apoderado judicial de la parte demandante formula reparos a la decisión para que sea revocada y en su lugar se valore correctamente la prueba y se acceda a lo pedido con la expectativa de vida mayor realizada por el perito contador. Al efecto argumenta lo siguiente:

4.1.- La juez no tuvo en cuenta que lo alegado era la pérdida de oportunidad del paciente de ser trasplantado por el actuar negligente de Coomeva EPS al no autorizar el protocolo de trasplante cuando tenía expectativas reales de recuperación, por lo que erró al concluir que no existió tal pérdida de oportunidad, y se equivocó al considerar la situación de salud del señor Muñoz para marzo de 2017 cuando la oportunidad ya estaba perdida , y no para la fecha que se dispuso adelantar el protocolo y se autorizó el trasplante hepático el 18 de noviembre de 2016 , momentos para los cuales el paciente estaba en situación idónea para aspirar a la obtención de las ventajas del trasplante.

Tampoco estimó en debida forma la funcionaria los informes aportados de oficio ni la historia clínica, ni los dictámenes médicos, al concluir de ellos que la EPS no fue negligente al demorarTribunalSuperior Recurso de Apelación Sentencia -ALEL 5 Declarativo Resp. Médica. Gladys Anduquia Portillo y otros Vs. Coomeva EPS S.A. Rad. 76001 31 03 010-2018-00029201 (20-171) la autorización del trasplante y el ingreso a lista de pacientes en espera de órgano, pues pasó por alto que el protocolo pre trasplante finalizó el 9 de noviembre de 2016, que la junta médica

la autorización del trasplante y el ingreso a lista de pacientes en espera de órgano, pues pasó por alto que el protocolo pre trasplante finalizó el 9 de noviembre de 2016, que la junta médica encontró apto para trasplante al paciente y ordenó practicarlo el 18 noviembre de 2016 y la EPS solo autorizó el trasplante el 13 de febrero de 2017 , cuando debió autorizarlo inmediatamente como lo indica el decreto 2493 de 2004, para ingresar el paciente a lista de espera de trasplante.

4.2.- Específicamente sobre la historia clínica, critica que la funcionaria entiende de ella que el protocolo pre trasplante terminó en f ebrero de 2017 y no en noviembre de 2016 como efectivamente ocurrió , y que no establece que la tardanza e n la autorización produjo el agravamiento del paciente, pese a que lo acredita. Además, es irrelevante la mención que hace a la posibilidad de urgencia cero para el paciente, porque como dicen los médicos, no era viable para él.

4.3.- Reitera la indebida valoración de l os informes remitidos a solicitud oficiosa por el Instituto Nacional de Salud y la Secretaría de Salud Departamental del Valle del Cauca porque contrario a lo que afirma la juez, en ellos se informa de la necesidad de contar con la autorización de la EPS para realizar el trasplante de órgano e ingresar a lista de espera . Y pone de manifiesto la confusión de la funcionaria que desvió la discusión al tiempo de espera en lista de trasplante, cuando versa sobre la demora en la autorización del trasplante y la pérdida de la condición de apto para el trasplante que ello significó.

de manifiesto la confusión de la funcionaria que desvió la discusión al tiempo de espera en lista de trasplante, cuando versa sobre la demora en la autorización del trasplante y la pérdida de la condición de apto para el trasplante que ello significó.

4.4.- Los dictámenes periciales y lo dicho por los peritos tampoco fue bien estimado pues a diferencia de lo que dice la funcionaria, son coincidentes , pues ambos afirma n que la enfermedad era agresiva; que las decisiones sobre el trasplante del paciente las adopta la IPS ; coinciden en calificar de negligente a la EPS al no autorizar el trasplante en noviembre de 2016 cuando tenía contrato con la IPS y hacerlo en febrero de 2017 , esto es meses después de la emisión de la orden de trasplante y fenecid o el tiempo de la ventana oncológica; e igualmente están de acuerdo en que había posibilidad de sobrevida del paciente de haberse realizado el trasplante en noviembre de 2016 cuando se terminó el protocolo de pre trasplante, pues este era viable y no había metástasis, mientras que cuando se intentó en marzo de 2017 la enfermedad había progresado para sobrepasar los tumores los criterios de trasplantabilidad.

4.5.- Se desatend ió el precedente de la Corte Suprema de Justicia sentado en relación a la responsabilidad de las EPS e IPS por el incumplimiento en sus obligaciones de atender en salud a los usuarios, responsabilidad que se configura en este asunto frente al daño por pérd ida de oportunidad que significó la imposibilidad del trasplante y de prolon gación de la vida del paciente por la demora de la EPS en autorizar el trasplante. -TribunalSuperior Recurso de Apelación Sentencia -ALEL 6

oportunidad que significó la imposibilidad del trasplante y de prolon gación de la vida del paciente por la demora de la EPS en autorizar el trasplante. -TribunalSuperior Recurso de Apelación Sentencia -ALEL 6 Declarativo Resp. Médica. Gladys Anduquia Portillo y otros Vs. Coomeva EPS S.A. Rad. 76001 31 03 010-2018-00029201 (20-171) 5.- En segunda instancia se dio curso a l a sustentación en los términos del Decreto Legislati vo 806 de junio 4 de 2020 proferido por el Gobierno Nacional en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica oportunidad en la que compareció el apelante con los argumentos acabados de indicar, que armonizan con sus reparos y alegaciones elevados en primera instancia.

Al descorrer el traslado Coomeva EPS pide confirmar la sentencia denegatoria de las pretensiones por cuanto no se demostraron los elementos de la responsabilidad médica deprecada, y para el hipotético caso de que se acceda total o parcialmente, solicita se ordene a la aseguradora CONFIANZA, pagarles directamente a los demandantes el valor total. Al efecto argumenta que no están demostrados los elementos de la responsabilidad ni de la pérdida de oportunidad porque no existí a certeza de la aceptación del órgano ni de que la s enfermedades graves que padecía el paciente se detuvieran con el trasplante , cuestiona que no se hubiere calificado el caso como de urgencia vital para que el trasplante fuere inmediato por lo que fue tra mitado como estándar, dice que tramitó la autorización sin retrasos cuando le fue

se hubiere calificado el caso como de urgencia vital para que el trasplante fuere inmediato por lo que fue tra mitado como estándar, dice que tramitó la autorización sin retrasos cuando le fue entregada, y releva que el señor Muñoz fue llamado muy rápido para el trasplante y añade que a la EPS no la pueden responsabilizar de la evolución de las lesiones del paciente.

6.- Y agotado el contradictorio, se sigue al análisis del recurso, recordando que la competencia del Tribunal se circunscribe a los reparos concretos formulados por la parte recurrente, por lo que debe entenderse, que los demás son puntos que escapan a la competencia de esta Corporación, conforme a lo preceptuado en el artículo 3281 del Código General del Proceso.

III. CONSIDERACIONES.

1.- En el asunto sub lite, se cumplen los presupuestos procesales y no se avizora causal de nulidad que invalide lo actuado.

Sobre la legitimación en la causa por activa en este asunto en que se debate una responsabilidad civil médica, no hay duda que la tiene el mismo paciente a través de sus herederos, al igual que estos actuando en su propio nombre, su madre y su e sposa, relaciones todas debidamente acreditadas.- Y en cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, la tiene la EPS pues conforme a los artículos 177 al 179 y 183 de la ley 100 de 1993 le corresponde garantizar la prestación del servicio de salud de sus afiliados2.-

1 CGP. Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos

1 CGP. Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley . Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. 2 CSJ, SC 9193 -2017, SC 17 noviembre de 2011, rad 1999-00533, entre otras.TribunalSuperior Recurso de Apelación Sentencia -ALEL 7 Declarativo Resp. Médica. Gladys Anduquia Portillo y otros Vs. Coomeva EPS S.A. Rad. 76001 31 03 010-2018-00029201 (20-171) 2.- El estudio se concreta a la responsabilidad de la EPS por incumplir con la debida atención en salud de su usuario por la falta de autorización y de realización oportuna del trasplante de órgano hepático prescrito por los médicos tratan tes de la IPS Fundación Valle del Lili al paciente Jorge Alberto Muñoz, lo que dio lugar a la pérdida de oportunidad o pérdida de chance de aquél para acceder al trasplante y le quitó oportunidad de vida.

3.- La responsabilidad civil médica requiere para su declaración, la concurrencia íntegra de sus elementos estructurales que son: El acto o hecho dañoso, imputable a título de dolo o culpa, el daño y la relación de causalidad, cuya demostración fehaciente le corresponde al demandante.

3.1.- Para el prime ro de los citados elementos ha de tenerse cuando se demanda la responsabilidad civil médica de una EPS por incumplimiento de sus deberes legales , que

3.1.- Para el prime ro de los citados elementos ha de tenerse cuando se demanda la responsabilidad civil médica de una EPS por incumplimiento de sus deberes legales , que conforme a la ley 100 de 1993 que creó el Sistema de Seguridad Social Integral, dichas entidades no solo c umplen funciones administrativas y de financiación sino también de organización y garantía, directa o indirectamente de la Prestación del Plan de Salud Obligatorio a sus afiliados, esto conforme a los artículos 177 a 179 y 183 de la citada ley en concordan cia con lo dispuesto en el artículo 2 del decreto 1485 de 1994.

Así, a las EPS les corresponde, entre otras funciones, emitir autorizaciones a través de su red de prestación de servicio para que se realicen, entre otros, los procedimientos, cirugías o exámenes necesarios para la prestación del plan obligatorio de salud -hoy Plan Básico de Salud -, todo para garantizar una debida atención en salud a sus afiliados y beneficiarios, y la desatención, dilación o descuido en tales deberes , ya sea por omisiones o actuaciones de la misma entidad, de sus operadores o de las IPS o de los profesionales con los que haya contratado permite imputarle responsabilidad civil por imputación de culpa o dolo 3 cuando se demuestre el acaecimiento de un daño y la relación causal entre este y la actividad o inactividad organizacional o médica pues conforme lo ha indicado la Corte Suprema de Justicia “(..) de quedar probado en un proceso que el daño sufrido por el paciente se originó en los servicios prestados por la EPS a la que se encuentra afiliado, es posible atribuir tal perjuicio a la empresa promotora de salud como obra suya, debiendo responder patrimonialmente si confluyen en su cuenta los demás

por la EPS a la que se encuentra afiliado, es posible atribuir tal perjuicio a la empresa promotora de salud como obra suya, debiendo responder patrimonialmente si confluyen en su cuenta los demás elementos de la responsabilidad civil.” 4

Según lo acabado de indicar, la responsabilidad de las EPS no se circunscribe entonces a las obligaciones de organizar y garantizar la prestación del Plan de Salud a sus afiliados y emitir autorizaciones para las distintas atenciones en salud, igualmente en cumplimiento de esas obligaciones debe responder civil y solidariamente por las omisiones o actuaciones de sus operadores o de las IPS prestadoras pues obran como sus ejecutores, cuando se demuestren los

3 SC13925-2016 4 SC 13925 de 2016TribunalSuperior Recurso de Apelación Sentencia -ALEL 8 Declarativo Resp. Médica. Gladys Anduquia Portillo y otros Vs. Coomeva EPS S.A. Rad. 76001 31 03 010-2018-00029201 (20-171) supuestos para el acaecimiento de un daño, el consecuente perjuicio, la relación causal entre el daño y la actividad o inactividad organizacional o médica, y la imputación por dolo o culpa.5

De allí que la Corte Suprema de Justicia haya concluido : “(..) del anterior recuento jurisprudencial, existe un criterio consolidado en lo que implica para las Entidades Promotoras de Salud cumplir a cabalidad con la administración del riesgo en salud de sus afiliados y los beneficiarios de esto, así como garantizar una idóneas prestación de los servicios contemplados en el plan obligatorio de sa lud, toda vez que su desatención, dilación o descuido, ya sea que provenga de sus

de esto, así como garantizar una idóneas prestación de los servicios contemplados en el plan obligatorio de sa lud, toda vez que su desatención, dilación o descuido, ya sea que provenga de sus propios operadores o de las IPS y profesionales contratados con tal fin, es constitutiva de responsabilidad civil”6, y precisado igualmente la responsabilidad solidaria de l as EPS e IPS, en estos términos: “Por lo tanto, a no dudarlo, la prestación del servicio de salud deficiente, irregular, inoportuna, lesiva de la calidad exigible y de la lex artis, compromete la responsabilidad civil de las Entidades Prestadoras de Salud y prestándolos mediante contratación con Instituciones Prestadoras de Salud u otros profesionales, son todas solidariamente responsables por los daños causados, especialmente, en caso de muerte o lesiones a la salud de las personas”.7

3.1.1.- Y en este punto, tratándose este asunto de uno relacionado con trasplante de órganos ha de tenerse en cuenta el Decreto 2493 de 2004, la Resolución 2640 de 2005 del Ministerio de Protección Social, y la Ley 1805 de 2016 en lo aplicable según su vigencia por cuanto los criterios de asignación para trasplante hepático a que refiere esta solo fueron establecidos por el Instituto Nacional de Salud -INS en diciembre de 2018.

Conforme al artículo 26 del Decreto 2493 de 2004 que refiere a la autorización de trasplantes: “Una vez se cumpla con todos los requisitos exigidos por las normas vigentes, las entidades promotoras de salud y sus similares deberán autorizar en forma inmediata la realización de los procedimientos de trasplantes o implantes incluidos en el plan obligator io de salud y el suministro de los medicamentos

de salud y sus similares deberán autorizar en forma inmediata la realización de los procedimientos de trasplantes o implantes incluidos en el plan obligator io de salud y el suministro de los medicamentos autorizados. Las entidades promotoras de salud que incumplan el presente artículo serán sancionadas por la Superintendencia Nacional de Salud de conformidad con las normas legales vigentes” (resaltado fuera d e texto ). Igualmente consagra esta normatividad un procedimiento para el trasplante y dispone la creación en las IPS de un comité institucional de trasplantes o junta que tendrá entre sus funciones emitir concepto sobre la pertinencia del trasplante.

La R esolución 2640 de 2005 del Ministerio de la Protección Social a su turno reglamenta algunas disposiciones del citado decreto 2493 de 2004 definiendo los criterios técnicocientíficos que deben atenderse para la accesibilidad al trasplante -artículo 17- “(..) 1.- criterios bioéticos que aseguren la accesibilidad al trasplante (..) 2. - criterios clínicos que contemplen la situación clínica del paciente (..) 3.- criterios regionales (..)”

5 SC13925-2016 6 SC2769-20 7 CSJ, Cas Civil, sentencia 17 de noviembre de 2011, M.P Dr. William Namen Vargas, rad 199-00533-01TribunalSuperior Recurso de Apelación Sentencia -ALEL 9 Declarativo Resp. Médica. Gladys Anduquia Portillo y otros Vs. Coomeva EPS S.A. Rad. 76001 31 03 010-2018-00029201 (20-171)

Y la ley 1805 de 2016 –agosto 4en lo que nos interesa dispone en su artículo 7 que el Instituto

Rad. 76001 31 03 010-2018-00029201 (20-171)

Y la ley 1805 de 2016 –agosto 4en lo que nos interesa dispone en su artículo 7 que el Instituto Nacional de Salud - INSserá la máxima autoridad administrativa frente a la estructura y organización de la red de donación y trasplantes de órganos, entidad que será la administradora y vigilante de la lista de personas en esp era de donación. Y en el artículo 11 contempla que: “Todo paciente que tenga una enfermedad que afecte un órgano o tejido susceptible de trasplante, deberá ser evaluado por una institución prestadora de servicios de salud, IPS, habilitada en el servicio de trasplante de órganos e implante de tejidos, con el fin de saber si es apto o no para ingresar a la lista de personas en espera de donación, LED. Esta evaluación deberá realizarse dentro de los tres (3) meses siguientes al diagnóstico. Si la persona es ap ta, deberá ser ingresada inmediatamente a la lista de personas en espera de donación, LED.” (resaltado fuera de texto)

3.1.- El otro elemento necesario para integrar la responsabilidad que nos ocupa, el daño, se hace consistir aquí en la pérdida de la op ortunidad8, que corresponde a un daño cierto en grado de probabilidad, probabilidad que por ser cierta resulta indemnizable por cuan to implica una posibilidad suficiente de beneficio que resulta frustrada por el responsable, pudiendo valorársela en sí misma con prescindencia del resultado final de naturaleza incierta9.

Bajo esta perspectiva, la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como del Consejo de Estado que indemniza la pérdida de una oportunidad , admite que subsista un

Bajo esta p