TSDJ CLO SC - 760013103011201100428-02 (20-172)-(11-05-2021)

Tribunal Superior Apelación de auto

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Ejecutivo sentencia ordinaria. Luis Fernando Escobar Mejía Vs. QBE Seguros S.A. Hoy, Zúrich Aseguradora de Colombia S.A. y otros 76001-31-03-011-2011-00428-02 (20-172)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA CIVIL

Magistrada: Dra. ANA LUZ ESCOBAR LOZANO Santiago de Cali, once (11) de mayo de dos mil veintiuno (2021)

I. OBJETO DE LA PROVIDENCIA.

Resolver el r ecurso de APELACIÓN formulado por el apoderado judicial de la parte demandada, QBE Seguros S.A hoy Zúrich Aseguradora De Colombia S.A, contra el auto interlocutorio N° 793 de 26 noviembre de 2019 , por medio del cual, el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cali, le rechaza de plano una solicitud de nulidad, dentro del proceso EJECUTIVO formulado a continuación del proceso ordinario que en su contra y de Aníbal Bohórquez , Luis Eduardo Martínez Paz y Expreso Trejos Ltda., adelanta el señor Luis Fernando Escobar Mejía.

II.- ANTECEDENTES. 1.- El apoderado judicial de la aseguradora, pretende la declaratoria de nulidad con fundamento en el artículo 133 numeral 2 del CGP, - “Cuando el Juez procede contra providencia ejecutoriada del superior”, a partir del Auto Nº 230 de mayo 20 de 2019, que libra mandamiento de pago.

Como fundamento alega - en síntesis - que este Tribunal confirmó la decisión del a-quo, con algunas

superior”, a partir del Auto Nº 230 de mayo 20 de 2019, que libra mandamiento de pago.

Como fundamento alega - en síntesis - que este Tribunal confirmó la decisión del a-quo, con algunas modificaciones, condenando a los demandados Aníbal Bohórquez, Luis Eduardo Martínez Paz y Expreso Trejos Ltda., a pagar las siguientes sumas de dinero al demandante: - Daño emergente: $13’727.421.- Lucro Cesante Pasado: $2’343.726 y $39’660.522 = $42’004.248. -Lucro Cesante Futuro: $36’063.346. - Daño moral $30’000.000 - Costas: $6’000.000.

Y que en el fallo ad quem, se circunscribió su obligación indemnizatoria como aseguradora, al límite de cobertura de la póliza 104142001103, que es de $46’718.000 para cada uno de los amparos por daños a bienes de terceros y lesiones personales, comprendiendo el primero de los amparos los $13’727.421 de Daño Emergente, que están dentro de la respectiva cobertura ( 46’718.000); y el segundo – lesiones personales - el lucro cesan te pasado y futuro que ascie nden en total a $78’067.394, que cubre sólo hasta su máximo de $46’718.000 , y las costas de segunda instancia por $1’000.000.

Que atendiendo lo anterior, el 29 de abril de 2019 – previo al mandamiento de pago - consignó a la cuenta de depósitos judiciales del Juzgado, $ 61’445.4211, que corresponde al pago to tal de la obligación a su cargo , pero no obstante ello, el j uez libró mandamiento de pago en su contra por

cuenta de depósitos judiciales del Juzgado, $ 61’445.4211, que corresponde al pago to tal de la obligación a su cargo , pero no obstante ello, el j uez libró mandamiento de pago en su contra por

1 $13’727.421 D.E. + $46’718.000 L.C.P y F + $1’000.000 Costas = $61’445.421.Tribunal Superior Apelación de auto

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Ejecutivo sentencia ordinaria. Luis Fernando Escobar Mejía Vs. QBE Seguros S.A. Hoy, Zúrich Aseguradora de Colombia S.A. y otros 76001-31-03-011-2011-00428-02 (20-172) todos los ítems atrás referidos a los que fueron condenados los o tros deman dados, le embargó cuentas bancarias y seguidamente profirió auto ordenando seguir adelante la obligación en la forma dispuesta en el auto ejecutivo , contrariando la sentencia de segund a instancia, lo cual a su criterio, configura la nulidad alegada.

2.- Mediante el auto ata cado, el juzgado rechaz ó de plano la solicitud de decl aratoria de nulidad , invocando el Artículo 135 Inc. 4º del CGP, según el cual, “el juez rechazará de plano toda nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo o en hechos que pudieron alegarse como excepciones previas, o la q ue se proponga después de saneada o por quien carezca de legitimación ”, argumentando que las inconformidades en que se funda, debieron alegarse como recurso de reposición contra el mandamiento de pago , o formulando excepciones de m érito pero la aseguradora guard ó silencio.

argumentando que las inconformidades en que se funda, debieron alegarse como recurso de reposición contra el mandamiento de pago , o formulando excepciones de m érito pero la aseguradora guard ó silencio.

3.- El apoderado de la aseguradora interpone recurso de apelación esgrimiendo que la causal de nulidad invocada, consistente en haber procedido el juez contra providencia ejecutoriada del superior, no está dentro lo normado en el artículo 135 inc. 4º del CGP, porque no se puede alegar como excepción previa, no está saneada por actuación posterior y está legitimado para proponerla. Adicionalmente, solicita que este Tribunal se pronuncie sobre la veracidad del pago total de la obligación por parte de la aseguradora y si tiene fundamento librar mandamiento de pago contra esa entidad por los ítems señalados, y haberle embargado dineros pese al pago.

4.- Concedida la alzada en el efec to correspondiente, se corre traslado del recurso, y la parte actora solicita que se confirme la provide ncia impugnada porque el demandado deb ió proponer excepciones de mérito o previas dentro del término para ello y no lo hizo . En consecuencia, se procede a resolver previo a las siguientes,

III.- CONSIDERACIONES. - 1.- La institución de las nulidades están consagradas con el propósito de salvaguardar el derecho constitucional del “ debido proceso” y su derivado natural, el derecho de defensa (Artículo 29 de la CP), las cuales se encuentran taxativamente fijadas en el artículo 133 del CGP y ninguna otra irregularidad puede tener tal trascendencia.

La causal 2 del Artículo 133 del C.G.P se configura “Cuando el juez procede contra providencia

CP), las cuales se encuentran taxativamente fijadas en el artículo 133 del CGP y ninguna otra irregularidad puede tener tal trascendencia.

La causal 2 del Artículo 133 del C.G.P se configura “Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pret ermite íntegramente la respectiva instancia”. Sobre los alcances de esa causal de nulidad, doctrinariamente se ha establecido que la conducta del a-quo, desconocedora de la decisión de su superior funcional debe ser palmaria, evidente y pragmática, que se traduzca eficazmente en una contradicción de la resolución judicial que se le impone para obedecer y cumplir, por esto, históricamente, a la causal de nulidad en estudioTribunal Superior Apelación de auto

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Ejecutivo sentencia ordinaria. Luis Fernando Escobar Mejía Vs. QBE Seguros S.A. Hoy, Zúrich Aseguradora de Colombia S.A. y otros 76001-31-03-011-2011-00428-02 (20-172) – proceder contra providencia ejecutoriada del superior – se denominó como “usurpación de competencia”2 porque se requiere que el a-quo por medio de una providencia entre en franca rebeldía contra lo resuelto por el ad - quem sobre el mismo punto , de modo que “ No tiene lugar cuando la cuestión resuelta por el superior puede replantearse an te el inferior en la mi sma forma o en otra por disposición legal. La desobediencia o falta de cumplimiento se refiere a lo ordenado concretamente por el superior”.3

2.- En el sub lite, la sentencia de este Tribunal confirmó la decisión del a-quo que exceptuó el pago

por disposición legal. La desobediencia o falta de cumplimiento se refiere a lo ordenado concretamente por el superior”.3

2.- En el sub lite, la sentencia de este Tribunal confirmó la decisión del a-quo que exceptuó el pago por la aseguradora de la condena por daño moral e hizo algunas modificaciones a la misma respecto a dicha aseguradora, en el sentido de que su obligación indemnizatoria se circunscribe estrictamente a los contornos de la póliza contratada e indi cando los límites cuantitativo s máximos para l os amparos de daño a bi enes de terceros - $ 46.718.000 y lesiones pe rsonales -$ 46.718.000 , que cubren, el primero , el daño eme rgente por $ 13.727.421 y el segundo , lo correspondiente a lucro cesante pasado -$ 2.343.726 y $ 39.660.522 y lucro cesante futuro - $ 36.063.146 pero hasta el monto máximo citado.- Con fundamento en dicha sentencia de segunda instancia se solicitó y libró mandamiento de pago en favor de Luis Fernando Escobar Me jía y contra An íbal Bohórquez, Luis Hernando Mart ínez, Expreso Trejos Ltda y QBE Seguros S .A. por todas las condenas impuestas y la tot alidad de sus montos, esto es, por el valor reconocido por concepto de daño emergente, la totalidad de la condena por lucro cesante pa sado y lucro cesante fu turo, así como por los daños morales y las agencias en derecho de primera y segunda instancia, sin considerar las modificaciones contenidas en la decisión que atañen a la aseguradora a las que ya hicimos referencia.-

Este proveído no fue recurrido por la parte ejecutada que tampoco formuló excepcion es, por lo que

derecho de primera y segunda instancia, sin considerar las modificaciones contenidas en la decisión que atañen a la aseguradora a las que ya hicimos referencia.-

Este proveído no fue recurrido por la parte ejecutada que tampoco formuló excepcion es, por lo que se ordenó proseguir la ejecución en la forma indicada en él.-

3.- En el anterior context o refulge la configuración de la nulidad deprecada co ntemplada en el artículo 1332 del CGP, toda vez que el juez procedió contra providencia ejecutoriada del superior al librar mandamiento de pago contra la aseguradora por montos distint os a los que se condenó aquella entidad en la sentencia.-

En efecto, la decisión de segund a instancia es clara al indicar los límites máximos de cobertura de los amparos por daños a ter ceros y por lesiones personales y lo que se cubre con cada una de ellas hasta su límite así como al confirmar la sentencia de primera instancia en l os demás aspectos, pero no obstante ello, el juez a-quo pasa por alto esos parámetros para librar mandamiento de pago contra la aseguradora por condenas distin tas a las que le fueron impuestas , v gr , lo correspondiente a la

2 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de derecho Procesal Tomo 3 El Proceso Civil Parte general. Ed ABC Pág. 165 Bogotá 1978. 3 MORALES MOLINA, Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil Parte General 7 ed. Ed. ABC. Pág. 401 Bogotá 1978.Tribunal Superior Apelación de auto

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Ejecutivo sentencia ordinaria. Luis Fernando Escobar Mejía Vs. QBE Seguros S.A. Hoy, Zúrich Aseguradora de Colombia S.A. y otros 76001-31-03-011-2011-00428-02 (20-172) totalidad del lucro ces ante pasado y lucro cesante fu turo y al daño moral a cuyo pago fueron condenados solo los otros demandados.-

Ahora, el juez rechazó de plano la solicitud de nulidad con fundamento en el artículo 135 de l CGP, pero lo cierto es que la invalidez alegada esta contemplada en el nu meral 2 del artículo 133 ibidem , luego no es causal distinta de los determinadas en la normatividad, tampoco se funda en hechos que pudieron alegarse como excepción previa pues no se esgrime ninguna de las situaciones que dan lugar a ell asartículo 100 ibidem , no aparece saneada porque quien la alega no dio lugar a ella ni actuó en el proceso antes de proponerla, y no hay objeción alguna respecto a su legitimación para proponerla por el evidente interés que le asiste , por ende no existen las razones para rechazar tal solicitud bajo los supuestos de la norma citada.-

Por lo demás, los otros argumentos esgri midos por el juez para el rechazo de plano de la solicitud de nulidad tampoco vienen a lugar, pues aunque es cierto que la aseguradora no formuló recurso de reposición contra el mandamiento de pago ni excepciones de mérito fundadas en que la sentencia de segunda ins tancia no la condenó al pago de tod as las sumas de dinero por las cuales se libró mandamiento de pago en su c ontra, también lo es que ni la falta de interposición del recurso de

segunda ins tancia no la condenó al pago de tod as las sumas de dinero por las cuales se libró mandamiento de pago en su c ontra, también lo es que ni la falta de interposición del recurso de reposición ni de formulación de excepciones contr a el auto ej ecutivo han sido consagr adas por el legislador como generadoras de saneamiento de la nulidad por proceder contra providenci a ejecutoriada de superior, lo que se exp lica porque no puede n entenderse esas situaciones como una ratificación de la actuación indebida del a quo que desconoce el deber de obe diencia a l o resuelto por el superior. Las razones expuestas son suficient es para decidir la revoc atoria de la decisión apelada , y configurada como se encuentra la causal de invalidez alegada , que no ha sido saneada según se anotó, luego habrá de accederse a lo pedido declarando la nulidad de lo act uado contra la aseguradora a partir del motivo que la produjo , esto es, del auto mandamiento de pago del 20 de mayo de 2019 inclusive, y de la actuación posterior que resulte afectada por aquel, a efecto de que se proceda a resolver sobre la solicitud de mandamiento de pago contra la aseguradora bajo los parámetros de la co ndena que le fue i mpuesta en la sentencia de segunda instancia que modificó en parte la de primera instancia y la confirmó en los demás aspectos.

Finalmente, las medidas cautelares se mantienen como lo dispone el artículo 138 del CGP y cualquier decisión sobre ella s deberá adoptarla el a - quo, que igualmente de berá resolver sobre el cumplimiento de la obligación por pago que esgrime la aseguradora pues ambos aspectos exceden el

cualquier decisión sobre ella s deberá adoptarla el a - quo, que igualmente de berá resolver sobre el cumplimiento de la obligación por pago que esgrime la aseguradora pues ambos aspectos exceden el ámbito del recurso de alzada, que se circunscribe a la cuestión de cidida - artículo 320 del CGP -, en concordancia con el Art. 328 inc. 3º ibídem, que señala: “ En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias”. En consecuencia, de lo expuesto, se,