TSDJ CLO SC - 760013103011201700215-02-(31-08-2021)

76001-31-03-011-2017-00215-02 1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA CIVIL

Magistrado Sustanciador: CARLOS ALBERTO ROMERO SÁNCHEZ

Santiago de Cali, treinta y uno de agosto de dos mil veintiuno.

Proceso: Ejecutivo

Demandante: Norman Felipe Castaño Lora y María Isabel Lora

Ramírez Demandados: Taxis Valcali S.A. y otros Radicación: 76001-31-03-011-2017-00215-02

Asunto: Apelación Auto

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante contra el auto proferido por el Juzgado Once Civil del Circuito de Cali, por el cual se decretó la terminación del proceso por desistimiento tácito.

ANTECEDENTES

1.- A través de apoderado judicial, Norman Felipe Castaño Lora y María Isabel Lora Ramírez presentaron demanda ejecutiva en contra de Roberto Wilmar Franco Hernández, Taxis Valcali S.A. y Mundial de Seguros S.A., en aras de obtener el recaudo de las condenas ordenadas “en la parte resolutiva de las sentencias de primera y segunda instancia dentro del proceso de la referencia, incluyendo las costas aprobadas en primera y segunda instancia”.

2.- Librado el mandamiento de pago y adelantadas algunas diligencias relacionadas con las medidas cautelares, el ju ez de instancia resolvió

dentro del proceso de la referencia, incluyendo las costas aprobadas en primera y segunda instancia”.

2.- Librado el mandamiento de pago y adelantadas algunas diligencias relacionadas con las medidas cautelares, el ju ez de instancia resolvió “[…] 3. Requerir a la parte demandante para que notifique a los demandados76001-31-03-010-2012-00476-03

2 Roberto Wilmar Franco Hernández y sociedad Taxis Valcali S.A., dentro del término de treinta días […] siguientes a la notificación de [esa] providencia , so pena de decretar la terminación por desistimiento tácito conforme lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 317 del C.G.P.” ; no obst ante, ante el incumplimiento de la carga procesal impuesta, y “habiendo transcurrido ya más de los 30 d ías que se concedió para ello […], [decidió] 1. Decretar la terminación del presente proceso […] conforme a lo establecido en el [citado] numeral 1 del artículo [ibídem]”.

3.- Dicha decisión fue recurrida por la parte ejecutante en reposición y en subsidio apelación, alegando que “dicha norma, [esto es, el numeral 1° del artículo 317 del C. G. del P.], en su parágrafo tercero [ sic] tiene como salvedad cuando se trate del mandamiento de pago, que […] estén pendientes actuaciones encaminadas a consumar las medidas cautelares previas; como este caso ocurre; toda vez que […] está pendiente de que [se] emita el respetivo despacho comisorio a fin de realizar el secuestro y así consumar las medidas cautelares solicitadas”.

4.- El juez mantuvo su decisión, lo que explica la presencia de las

toda vez que […] está pendiente de que [se] emita el respetivo despacho comisorio a fin de realizar el secuestro y así consumar las medidas cautelares solicitadas”.

4.- El juez mantuvo su decisión, lo que explica la presencia de las diligencias en esta instancia, tras precisar que “la parte actora no dio cumplimiento con la carga que se le impuso para notificar a los demandados, [y] [s]i bien refir[ió] el recurrente que estaba pendiente emitir el respectivo despacho comisorio por cuenta de [la] dependencia judicial a fin de realizar el secuestro y consumar las medidas cautelares solicitadas, dicha afirmación no corresponde a la realidad, puesto que el me ncionado despacho comisorio reposa [ba] en el expediente […] [desde] el día 28 de noviembre de 2019 y puesto a disposición del actor junto con el auto notificado en la misma fecha que ordena la comisión para la práctica de la diligencia de secuestro ”; en es e sentido, dijo que “la mentada inactividad a que hace referencia la norma, es una consecuencia de la falta de interés por parte del actor para continuar con el proceso, teniendo en cuenta que el actor guardó silencio frente a un requerimiento por parte del Juzgado para impulsar el proceso, [y] ahora pretend[e] la revocatoria del auto que decret[ó] la terminación del proceso bajo el argumento de la falta del despacho comisorio que fue elaborado y puesto a disposición del actor para su trámite sin que este se percatara de retirarlo para su trámite. Así, [concluyó que] es evidente que no le asiste razón al recurrente al afirmar que está pendiente un trámite de medidas cautelares, cuando lo cierto es

para su trámite. Así, [concluyó que] es evidente que no le asiste razón al recurrente al afirmar que está pendiente un trámite de medidas cautelares, cuando lo cierto es que el actor incumplió con la carga procesal que le fue impuesta e inclusive dej [ó]76001-31-03-010-2012-00476-03

3 de adelantar lo pertinente a las medidas cautelares, dando aplicación al desistimiento tácito, a causa de la negligencia, omisión, descuido e inactividad de la parte.

CONSIDERACIONES

1.- Sea lo primero precisar que de acuerdo con lo dispuesto en e l artículo 317 de l estatuto procesal , la figura del desistimiento tácito se aplica, entre otros eventos, “[c]uando para continuar el trámite de la demanda (…) se requiera el cumplimiento de una carga procesal o de un acto de la parte que haya formulado aquella o promovido estos”. En este caso, prevé la norma que “el juez ordenará cumplir [la carga o acto] dentro de los treinta (30) días siguientes mediante providencia que se notificará por estado” y que “vencido dicho término sin que quien haya promovido el trámite respectivo cumpla la carga o realice el acto de parte ordenado, el juez tendrá por desistida tácitamente l a respectiva actuación y así lo declarará en providencia en la que además impondrá condena en costas”.

Ahora bien, dicha expresión o forma de operar del desistimiento tácito, fue incorporada en nuestro ordenamiento jurídico con la expedición de la Ley 1194 de 2008, antecedente legal a partir del cual se encuentra concebida como “ la consecuencia jurídica que ha de seguirse, si la parte que

fue incorporada en nuestro ordenamiento jurídico con la expedición de la Ley 1194 de 2008, antecedente legal a partir del cual se encuentra concebida como “ la consecuencia jurídica que ha de seguirse, si la parte que promovió un trámite debe cumplir con una carga procesal -de la cual depende la continuación del procesoy no la cumple en un determinado lapso. (…) la Ley (…) le da competencias al juez para declarar el desistimiento tácito, sólo si (i) la carga es impuesta a la parte procesal que promovió el trámite –incidental, por ejemplo-, y por tanto no opera si la actividad está a cargo del juez o de la contraparte; y (ii) si el cumplimiento de esa carga es indispensable para proseguir con el trámite; es decir, si el juez, en ejercicio de sus poderes ordinarios no puede garantizar la prosecución del trámite”1.

A partir de lo anterior, se tiene entonces que cuando el juez acude al requerimiento previo por desistimiento tácito, la consecuencia negativa

1Corte Constitucional. Sentencia C1186 de 2008.76001-31-03-010-2012-00476-03

4 prevista en la norma, esto es, la terminación del proceso en razón del mismo, surge cuando existe una carga o acto exclusivo de una de las partes y esta no se allane a desplegarlo en el término establecido por la ley (treinta días), previo el requerimiento del caso.

Sin embargo, fue el mismo legislador quien previó más adelante que “[e]l juez no podrá ordenar el requerimiento previsto en [el citado numeral 1° del artículo 317 ibídem], para que la parte demandante inicie las diligencias de

Sin embargo, fue el mismo legislador quien previó más adelante que “[e]l juez no podrá ordenar el requerimiento previsto en [el citado numeral 1° del artículo 317 ibídem], para que la parte demandante inicie las diligencias de notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, cuando estén pendientes actuaciones encaminadas a consumar las medidas cautelares previas”, pues lo cierto es que “cuando se encuentran actuaciones pendientes para consumar una cautela, no se puede requerir a la parte demandante para que realice las diligencias de notificación del extremo pasivo, porque se alertaría a la parte sobre la cual recaerían tales medidas, pudiendo termin ar estas condenadas al fracaso de su ulterior objetivo, esto es, que de manera precautelativa se lograse inmovilizar el patrimonio o parte del mismo perteneciente al demandado como garantía de lo pretendido (…). Así, que la exigencia de cumplir determinada carga procesal y aplicar la sanción ante la inobservancia regulada en el precepto citado, no puede ser irreflexiva de las circunstancias especiales previstas en el referido artículo, sino que debe obedecer a una evaluación particularizada de cada situación, es decir, del caso en concreto, para establecer si hay lugar a la imposición de la premisa legal (…)”2.

2.- Bajo la óptica de lo expuesto, se evidencia que la decisión recurrida debe revocarse, pues aflora del expediente que a pesar de que existía una carga exclusiva de la parte actora que no fue atendida en el término concedido para ello, lo cierto es que el juez de instancia no se encontraba habilitado para elevar requerimiento alguno en aras de procurar la notificación del extremo demandado.

concedido para ello, lo cierto es que el juez de instancia no se encontraba habilitado para elevar requerimiento alguno en aras de procurar la notificación del extremo demandado.

Y lo anterior es así, debido a que si bien aparece claro que el requerimiento impetrado por el juzgador estaba orientado a que la parte

2 Corte Suprema de Justicia. Sala de casación Civil. Sentencia STC14685-2015 de 26 de octubre de

2015. Radicación N° 11001-22-03-000-2015-02091-01. M.P. Dr. Luis Armando Tolosa Villabona.76001-31-03-010-2012-00476-03

5 demandante llevara a cabo una carga procesal pendiente y que recaía sobre aquella por ser de su pleno interés (esto es, la notificación de los demandados), con facilidad se advierte que no había lugar a ello, comoquiera que aun cuando a partir de la inscripción de la medida de embargo decretada sobre los bienes distinguidos con folios de matrícula inmobiliaria No. 370-133515 y 370-533576 se encontraba disponible a favor de la parte interesada el despacho comisorio que contenía la orden de secuestro decretada mediante auto de 28 de noviembre de 2019, lo cierto es que el retiro y diligenciamiento del mismo es potestativo del ejecutante, quien se abstuvo de ello, y por lo tanto el mismo permanece pendiente de materialización, sin que haya lugar a reproche alguno en ese sentido.

Ante este panorama, se revocará el auto objeto de apelación, pues al tenor de dicha normatividad (numeral 1° del artículo 317 del C. G. del P.), se establece que la excepción allí contemplada 3 tenía lugar, toda

Ante este panorama, se revocará el auto objeto de apelación, pues al tenor de dicha normatividad (numeral 1° del artículo 317 del C. G. del P.), se establece que la excepción allí contemplada 3 tenía lugar, toda vez que existen actuaciones pendientes encaminadas a consumar las medidas cautelares decretadas, resultando así caprichosa la imposición que realizó el a quo en tanto no se encontraba habilitado para requerir al demandante , y de contera aplicar la consecuencia legal prevista ante su incumplimiento, cual es, dar por terminado el proceso por desistimiento tácito, pues no concurrían para ese momen to los presupuestos para ello.

3.- Sobre el particular, en sede de tutela, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia precisó que “es evidente que la juez de conocimiento no debió requerir a la entidad tutelante para que efectuara las diligencias necesarias tendientes a notificar a la parte ejecutada, por cuanto aún estaban pendientes actuaciones encaminadas a consumar la medida caute lar de secuestro, de manera que tal funcionaria omitió tener en cuenta lo previsto en el inciso 3º del numeral 1º del artículo 317 del Código General del Proceso, que

3 Se itera, inciso tercero ibídem.76001-31-03-010-2012-00476-03

6 consagra: «El juez no podrá ordenar el requerimiento previsto en este numeral, para que la parte demandante inicie las diligencias de notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, cuando estén pendientes actuaciones encaminadas a consumar las medidas cautelares previas» . La anterior circunstancia también fue pasada por parte del ad quem al resolver el recurso de

la demanda o del mandamiento de pago, cuando estén pendientes actuaciones encaminadas a consumar las medidas cautelares previas» . La anterior circunstancia también fue pasada por parte del ad quem al resolver el recurso de apelación, a pesar de que la norma es clara en prohibir el requerimiento de notificar el mandamiento de pago o el auto admisorio de la demanda a la parte convocada, cuando se encuentran pendientes las actuaciones tendientes a ejecutar las cautelas decretadas en el proceso, situación que fue la acá ocurrida, pues tal autoridad se limitó a indicar que la tutelante no cumplió oportunamente con la carga de la notificación encomendada y que para la fecha de terminación de la actuación nada había informado sobre el diligenciamiento del despacho comisorio dirigido a los Juzgados Transitorios Civiles Municipales de Medellín para el secuestro del inmueble, ya que éste sólo se presentó con el recurso de reposición y subs idiario de apelación, sin que se tomara en consideración que fue la misma juez de instancia la que en decisión del 29 de octubre de 2018 ordenó el secuestro del predio y que así el diligenciamiento del despacho comisorio solo hubiere sido arribado después de finalizada la actuación, lo evidente acá es que existían medidas cautelares por consumarse”4.

En razón de lo anterior, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en Sala Unitaria Civil de Decisión,

RESUELVE

PRIMERO.- REVOCAR la decisión objeto de apelación, de conformidad a las razones previamente expuestas.

SEGUNDO.- Sin costas en esta instancia.

TERCERO.- Por carecer de competencia -al encontrarse agotada la

PRIMERO.- REVOCAR la decisión objeto de apelación, de conformidad a las razones previamente expuestas.

SEGUNDO.- Sin costas en esta instancia.

TERCERO.- Por carecer de competencia -al encontrarse agotada la instanciaREMÍTASE al juzgado de origen la solicitud de terminación del proceso por pago de la obligación respecto de los demandados

4 Sentencia STC15685-2019 de 19 de noviembre de 2019. Radicación Nº 05001-22-03-000-201900456-01. M.P. Dr. Ariel Salazar Ramírez.76001-31-03-010-2012-00476-03

7 Roberto Wilmar Franco Hernández y Mundial de Seguros S.A., presentada por la parte ejecutante, a fin de que aquel despacho judicial decida lo pertinente.

NOTIFÍQUESE.

CARLOS ALBERTO ROMERO SÁNCHEZ

Magistrado