TSDJ CLO SC - 760013103011201800013-01-(17-01-2022)

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA CIVIL DE DECISIÓN

MAGISTRADO DR. HOMERO MORA INSUASTY

Santiago de Cali, diecisiete (17) de enero de dos mil veintidós (2022)

Proceso: Responsabilidad civil médica

Demandante: Nataly Ortiz Bermúdez y otros Demandado: Servicio Occidental de Salud SOS EPS y otros Radicación: 76001-31-03-011-2018-00013-01

Asunto: Apelación de auto

I. OBJETO

Se dirime el remedio vertical formulado por el extremo demandante frente al auto del 23 de julio de 2021, proferido por el Juzgado Once Civil de este circuito, que denegó la solicitud de nulidad postulada por la actora.

II. ANTECEDENTES

1.- En el decurso para enterar el auto admisorio de la demanda a los integrantes faltantes que conforman el extremo pasivo, el apoderado judicial de la Clínica de los Andes, entidad demandada, allegó memorial al buzón de mensajería del Despacho a quo informando que el “ correo electrónico inscrito en el Registro Nacional de Abogados es antonio_13_84@hotmail.com” para que fuera considerado para los fines pertinentes.

Escrito agregado al expediente para que “obre y conste” mediante auto del 9 de octubre de 2020, en el que también se dispuso en su numeral segundo, requerir a la demandante para que adelantara las actuaciones necesarias y suficientes para notificar el auto admisorio a los demandados que estaban pendientes, so pena de decretar la terminación del proceso por desistimiento tácito – art. 317 CGP-.

suficientes para notificar el auto admisorio a los demandados que estaban pendientes, so pena de decretar la terminación del proceso por desistimiento tácito – art. 317 CGP-.

Tras el incumplimiento de la antedicha carga procesal, mediante pronunciamiento del 27 de noviembre siguiente, se declaró la terminación anormal del proceso por desistimiento tácito, provid encia que dentro del término legal no se impugnó, alcanzado por tanto firmeza. Posteriormente, el 14 de diciembre del mismo año por solicitud previa del mandatario judicial de la compañía llamada en garantía, Allianz Seguros S.A. - allegada el 4 de diciembre de 2020secretaría del Despacho de primera instancia certificó que dicho proveído alcanzó ejecutoria.Responsabilidad civil médica – Apelación de auto Nataly Ortiz Bermúdez y otros Vs. Servicio Occidental de Salud SOS EPS y otros Radicación: 76001-31-03-011-2018-00130-01

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2.- Finiquitado así el proceso, a destiempo y de manera por demás heterodoxa la protestante elevó petición de nulidad con fundamento en el inciso final del Artículo 133 del CGP, alegando en resumidas cuentas que no se le corrió traslado en debida forma de los referidos memoriales del 9 de octubre y 4 de diciembre de 2020 de conformidad con las previsiones señaladas en el artículo 3 ° del Decreto Legislativo 806 de 2020, cercenándose así la posibilidad de conocer el contenido de los aludidos escritos y con ello ejercer su derecho de contradicción , lo que de contera vulnera el postulado del debido proceso.

posibilidad de conocer el contenido de los aludidos escritos y con ello ejercer su derecho de contradicción , lo que de contera vulnera el postulado del debido proceso.

3.- Mediante la determinación que se combate, el funcionario a quo denegó la solicitud de invalidación deprecada, comoquiera que los mencionados memoriales, el primero de fecha 9 de octubre fue puesto en conocimiento de las partes por estado electrónic o del 13 de octubre del 2020, sin que fuera necesario acudir a la norma expuesta por el apoderado judicial (decreto 806 de 2020), al igual que el datado 4 de diciembre de 2020 por cuanto para esa fecha ya no existía proceso al haberse terminado por desistimiento tácito mediante auto de fecha 27 de noviembre de 2020, notificado por estados el 30 ulterior, por lo que resulta impropio ahora pretender con el escrito de nulidad, “revivir un proceso que fue terminado”.

4.- En desacuerdo con la decisión, el mandatario judicial del pol o activo la fustiga formulando recurso de reposición y subsidiario de apelación, reiterando los asertos planteados al momento de presentar el escrito de nulidad; agrega que el artículo 3° del Decreto ley 806 de 2020 es una norma de linaje procesal, por ende de obligatorio cumplimiento tanto para las partes como para el funcionario judicial; destaca que la “carga” de remitir todos los memoriales a los correos electrónicos denunciados por las partes es una medida adoptada en el marco del actual estado de e mergencia sanitaria en tanto ya no se tiene acceso al expediente físico, por ello, la necesidad imperiosa de su acatamiento irrestricto, en tanto en esa medida se garantiza

medida adoptada en el marco del actual estado de e mergencia sanitaria en tanto ya no se tiene acceso al expediente físico, por ello, la necesidad imperiosa de su acatamiento irrestricto, en tanto en esa medida se garantiza el ejercicio pleno de las garantías del debido proceso y de contradicción de todos los sujetos que conforman la lid, al conocer el contenido de los escritos y memoriales que allegan las partes al expediente.

Remata afirmando que hasta la fecha desconoce el contenido de los susodichos escritos, por lo que no ha podido ejercer oposición.

A contrapelo, el apoderado de la demandada Clínica los Andes, descorriendo el traslado de los señalados medios impugnativos refiere en lo medular que la fundamentación expuesta por el alzadista para soportar su petición de nulidad no se subsume en ninguna de las causales listadas en el artículo 133 del CGP, debiéndose por tanto que rechazar en aplicación de lo dispuesto en el canon 135 del comentado plexo procesal; añade que de reconocerse en esta etapa del proceso la pretensa nulidad se estaría sin lugar a dudas reviviendo un proceso legalmente concluido, estructurándose hay sí, la causal deResponsabilidad civil médica – Apelación de auto Nataly Ortiz Bermúdez y otros Vs. Servicio Occidental de Salud SOS EPS y otros Radicación: 76001-31-03-011-2018-00130-01

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invalidación prevista en el numeral segundo del señalado precepto legal que, por demás, es insaneable.

Recrimina que el promotor presentó la mencionada solicitud de forma inoportuna, pues el auto que decretó el desistimiento tácito fue notificado a

invalidación prevista en el numeral segundo del señalado precepto legal que, por demás, es insaneable.

Recrimina que el promotor presentó la mencionada solicitud de forma inoportuna, pues el auto que decretó el desistimiento tácito fue notificado a las partes el 30 de noviembre de 2020 y sólo hasta el 20 de enero del año siguiente allega su petición de nulidad. Entonces, de existir el vicio o la irregularidad que se alega, ésta debe entenderse convalidada en los términos del art. 136 ibídem, habida consideración que la solicitud de nulidad no puede convertirse en herramienta de último momento a la que pueda acudir la actora para solventar su apatía, desatención e incuria al no proponer los recursos de ley contra la providencia que finiquitó anormalmente el proceso.

La reposición fue desatada adversamente por auto del 27 de julio de 2021 y seguidamente se concedió la alzada.

III. CONSIDERACIONES

1.- De entrada, corresponde determinar si el juzgador de primera instancia conservaba competencia o no para resolver de fondo la petición de nulidad invocada por la actora en tanto que para la fecha de su interposición no existía proceso al haberse terminado previamente por desistimiento tácito.

2.- Se tiene por averiguado que la competencia es la manifestación concreta y material del ejercicio rectamente entendido de la jurisdicción. Es la aptitud del funcionario respectivo para ejercer la función pública de administrar justicia en un caso concreto en el marco de un proceso. Se la concibe como la potestad o facultad de un juez, recibida de la Constitución y de la ley a

del funcionario respectivo para ejercer la función pública de administrar justicia en un caso concreto en el marco de un proceso. Se la concibe como la potestad o facultad de un juez, recibida de la Constitución y de la ley a través de distintos factores (subjetivo, objetivo, territorial, funcional y de conexidad) para dirimir y desatar determinad a controversia y emitir una decisión que ponga fin en línea de principio a la contienda sometida a su composición.

Ahora bien, cuando la competencia ha quedado fijada de manera irregular, es prorrogable, por tanto, saneable, expresa o implícitamente. La razón basilar estriba en que, a pesar de ser equivocada, los derechos de defensa y contradicción no se han visto socavados ; empero, cuando la falta de competencia es la funcional, referida a su distribución vertical, por grados, y a la asignación específica de tareas o materias, esta es insaneable.

3.- No remite a duda alguna que el desistimiento tácito es una de la s formas anormales de terminar o ponerle fin a un proceso. Así se desprende a las claras de las perentorias previsiones del Artículo 317 del CGP, que en lo que interesa a este objeto, prevé que: “d) Decretado el desistimiento tácito quedará terminado el proceso o la actuación correspondiente y se ordenará el levantamiento de las medidas cautelares practicadas”.Responsabilidad civil médica – Apelación de auto Nataly Ortiz Bermúdez y otros Vs. Servicio Occidental de Salud SOS EPS y otros Radicación: 76001-31-03-011-2018-00130-01

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Lo que significa que, extinguido el proceso, ello trae consigo todas las

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Lo que significa que, extinguido el proceso, ello trae consigo todas las consecuencias que ello apareja, entre otras, que el juzgador no esté habilitado para volver sobre puntos que por la dinámica misma del proceso quedaron zanjados y definidos, y menos proferir decisión alguna en tal sentido, en tanto está despojado de competencia, pues lisa y llanamente no existe proceso que lo legitime para seguir actuando y decidiendo, precisamente, por sustracción de materia.

De tal suerte que ejecutoriada la providencia que finiquita el proceso, no puede, entonces, un funcionario tramitar una petición de nulidad, porque de lo contrario se arroga una jurisdicción y competencia de la s que carece , ignorando que de acuerdo a las normas procesales la providencia que decretó el desistimiento tácito ya se encuentra ejecutoriada y su competencia funcional ha cesado, como quiera que la litis ha culminado por una de las formas anormales de terminación (desistimiento tácito).

Obrar en sentido contrario, contamina de ilegalidad la decisión tomada por el juzgador que carece absolutamente de competencia para ello, tornando la providencia que llegare a proferir, en una decisión desprovista de validez y eficacia.

Además no puede soslayarse el carácter perentorio e imperativo que alcanzan las providencias ejecutoriadas, pues son ley es del proceso, por tanto, vinculantes no solo para los sujetos procesales, sino también para el funcionario que la profirió 1, no quedando alternativa distinta que acatar y

las providencias ejecutoriadas, pues son ley es del proceso, por tanto, vinculantes no solo para los sujetos procesales, sino también para el funcionario que la profirió 1, no quedando alternativa distinta que acatar y guardar fiel apego a las disposiciones y ordenamientos contenidos en dicha determinación que ha alcanzado firmeza , no sólo por coherencia, sino para mantener intactos valores y principios de prosapia constitucional, entre ellos, el de seguridad jurídica y el de confianza legítima, que sin lugar a dudas, se verían seriamente minados en el evento de proceder en sentido opuesto.

4.- En el caso que acapara la atención de la Sala, se advierte que por auto del 27 de noviembre de 2020 se decretó la terminación del proceso por desistimiento tácito ante la desidia de la actora de cumplir con la ca rga procesal de integrar el contradictorio con los demandados que estaban pendientes de ser notificados del auto admisorio , decisión que, al no ser recurrida, quedó ejecutoriada el 3 de diciembre siguiente.

Posterior a la terminación del proceso por la forma antedicha, el extremo demandante promueve nulidad alegando que se incurrió en la irregularidad prevista en el inciso final del artículo 133 del CGP por cuando en su sentir, se omitió corrérsele traslado de los memoriales allegados los días 9 de octubre y 4 de diciembre de 2020, soslayándose la regla prevista en el canon 3° del Decreto legislativo 806 de 2020, que impone a las partes remitir al correo electrónico de todos los sujetos procesales , los memoriales que se

1 C. Constitucional. Sentencia T-968 de 2001.Responsabilidad civil médica – Apelación de auto

correo electrónico de todos los sujetos procesales , los memoriales que se

1 C. Constitucional. Sentencia T-968 de 2001.Responsabilidad civil médica – Apelación de auto Nataly Ortiz Bermúdez y otros Vs. Servicio Occidental de Salud SOS EPS y otros Radicación: 76001-31-03-011-2018-00130-01

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aporten al expediente con miras a garantizar el debido proceso y el derecho de contradicción.

Petición que fue resuelta por el juzgador de instancia mediante la providencia motejada cuando el proces o ya había culminado por una de las formas anormales de terminación (desistimiento tácito). En otras palabras, cuando el a quo carecía de competencia para dictar pronunciamiento al respecto.

No en vano, con bastante nitidez, el legislador patrio precisó en la parte preliminar del artículo 133 del CGP que el “proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos …”. Entonces, para que se pueda elevar una solicitud de esta naturaleza, es apenas lógico que debe existir un proceso vigente o en curso, de lo contrario, se estaría reviviendo un proceso legalmente concluido, como precisamente ocurrió en este caso.

En ese orden de ideas, refulge manifiesto que el juzgador de instancia soslayó que carecía de competencia para resolver de fondo la suplicada petición de nulidad, cuando en estricto rigor ya no existía proceso, por cuanto, se itera, el proceso ya había terminado legalmente, eventualidad que constituye yerro in procedendo invalidante de la actuación . Por tanto, se dispondrá la declaración de nulidad de la actuación surtida desde el auto del 23 de julio de

el proceso ya había terminado legalmente, eventualidad que constituye yerro in procedendo invalidante de la actuación . Por tanto, se dispondrá la declaración de nulidad de la actuación surtida desde el auto del 23 de julio de 2021, q ue denegó la solicitud de nulidad procesal invocada por el demandante, cuando el proceso estaba terminado.

5.- Sin perjuicio de lo dicho en precedencia , y con fines meramente pedagógicos y académicos para disipar cualquier duda que pueda albergar el recurrente al respecto, es lo cierto que no concurren los presupuestos exigidos en la norma procesal para que se abra paso la mentada irregularidad de la que se duele el alzadista.

5.1.- En reiteradas oportunidades la Sala se ha manifestado sobre disensiones de este temperamento; así, ha dicho que, los principios básicos que orientan el régimen de nulidades procesales son los de especificidad o taxatividad, protección y convalidación. El primero alude a que no puede haber vicio capaz de estr ucturar nulidad sin un texto específico que la establezca. El segundo atañe a la necesidad de establecer la nulidad con el fin de proteger a la parte cuyo derecho fue desconocido por el vicio, es decir que se haya irrogado un perjuicio, pues no existe la n ulidad por la nulidad, y el tercero radica en que dichas nulidades, salvo excepciones, pueden ser saneadas por el consentimiento expreso o implícito de la parte afectada.

5.2.- Es irrecusable el carácter taxativo de las nulidades plasmado actualmente en el artículo 133 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que incorpora el adverbio “solamente” que reedita integralmente el precepto 140

5.2.- Es irrecusable el carácter taxativo de las nulidades plasmado actualmente en el artículo 133 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que incorpora el adverbio “solamente” que reedita integralmente el precepto 140 del CPC, que luego de ser acusado de inconstitucional fue declaradoResponsabilidad civil médica – Apelación de auto Nataly Ortiz Bermúdez y otros Vs. Servicio Occidental de Salud SOS EPS y otros Radicación: 76001-31-03-011-2018-00130-01

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exequible2, pues es el legislador, en su libertad de configuración, el que define con precisión y claridad los vicios con la potencialidad de contaminar el procedimiento con la entidad de provocar nulidad. Esto significa que no cualquier irregularidad puede dar al traste con el procedimiento, sino exclusivamente las previstas por el legislador.

Es así que, con la intención de evitar el derroche de jurisdicción por la proliferación infundada de incidentes o peticiones de nulidad, el mismo legislador dotó al juez, como supremo director del proceso, de ágile s y valiosas herramientas para evitar mecanismos dilatorios, entre ellas se encuentra la de rechazar de plano la petición de nulidad que se funde en causal distinta de las enumeradas taxativamente (inc. 4 art. 135 ibídem).

Instrumento que pudo hacer buen uso el juzgador para rechazar in limine la solicitud, por cuanto la petición enarbolada no se subsume, ni acudiéndose a las interpretaciones más benévolas, en ninguna de las hipótesis listadas en el canon 133 del CGP (númerus clausus); o, en todo caso, abstenerse de dar

las interpretaciones más benévolas, en ninguna de las hipótesis listadas en el canon 133 del CGP (númerus clausus); o, en todo caso, abstenerse de dar trámite a esa esotérica e intempestiva petición.

6.- Respecto de la presunta irregularidad que acusa el alzadista, el proceso advierte el siguiente contexto: i) auto del 9 de octubre de 2020, por el cual se agregó al expediente el mem orial aportado por el apoderado judicial de la entidad demandada informando el “correo electrónico inscrito en el Registro Nacional de Abogados es antonio_13_84@hotmail.com” para los fines pertinentes, ii) en la misma providencia, en su numeral segundo, se requirió a la demandante para que dentro del término de 30 días cumpliera con la carga de enterar a los demandados que estaban pendientes de ser notificados, so pena de declararse la terminación del proceso por desistimiento tácito, iii) incumplida la antedicha carga, se declaró la sanción advertida por la inactividad de la actora, determinación que no se combatió por ninguno de los recursos de ley, adquiriendo firmeza, iv) finalmente, el 4 de diciembre, mediante trámite secretarial, por solicitud previa de la compañía aseguradora llamada en garantía, se certificó que la providencia que concluyó el proceso alcanzó ejecutoria.

Esencialmente, el reproche del recurrente estriba en que no se le corrió traslado de los señalados escritos allegados tanto por la demandada como la llamada en garantía ; sin embargo, a pesar de no haberse realizado dichas remisiones al correo electrónico de la demandant e, es lo cierto que el libelo

traslado de los señalados escritos allegados tanto por la demandada como la llamada en garantía ; sin embargo, a pesar de no haberse realizado dichas remisiones al correo electrónico de la demandant e, es lo cierto que el libelo allegado por el apoderado de la entidad demandada se agregó al expediente mediante auto del 9 de octubre de 2020, notificado por estados electrónicos el día 13 siguiente, cumpliéndose así con el principio de publicidad; agréguese además, que dicha clase de memoriales por no tratarse de ningún recurso, petición de nulidad, incidente, excepciones sean previas o de fondo, entre otros, sino una simple información, no requieren traslado a la contraparte, en estos eventos no se incurre en irregularidad alguna que afecte

2 H. Corte Constitucional. Sentencia C-491 de 1995.Responsabilidad civil médica – Apelación de auto Nataly Ortiz Bermúdez y otros Vs. Servicio Occidental de Salud SOS EPS y otros Radicación: 76001-31-03-011-2018-00130-01

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el procedimiento, pues no es una consecuencia legal contemplada por el legislador en estos casos; a decir verdad, dicha omisión de remitir el mentado escrito por la demandada, bien pudo suplirse por la actora acudiendo a la revisión del expediente digital que para esa data ya estaba funcionando en todo el País.

Y es que no puede ser de recibo la afirmación lanzada por el personero judicial de los demandantes en el sentido que la emergencia sanitaria por la que atrav esamos le impedía conocer el contenido del antedicho escrito, cuando la verdad es que el precursor tenía un abanico de canales virtuales para acceder al plexo documental virtual que conforma el expediente; no

que atrav esamos le impedía conocer el contenido del antedicho escrito, cuando la verdad es que el precursor tenía un abanico de canales virtuales para acceder al plexo documental virtual que conforma el expediente; no obstante, se abstuvo de ello, marginando que ya para ese entonces estaba en vigor el Acuerdo PCSJA20-11556 del 22 de mayo de 2020, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, que específicamente en sus artículos 14 y 15, contemplaba medidas idóneas y suficientes orientadas a garantizar la prestación del servicio de justicia, habilitando tanto a los servidores como a los usuarios para actuar dinámicamente, sea virtual o presencial mente, en aquellos casos que no estaban bajo la suspensión de términos, como sucede en este particular, pero lo inobjetable es que ni lo uno ni lo otro hizo el procurador judicial.

Ahora, si lo anterior es así, como en efecto lo es, mucho menos está llamado a abrirse paso la supuesta irregularidad deprecada por el censor que considera que se pretermitió corrérsele traslado del escrito arri mado por el apoderado judicial de la aseguradora llamada en garantía del 4 de diciembre de 2020, pues ya para esa época no existía proceso, dado que el mismo estaba terminado mediante auto del 27 de noviembre de 2020, notificado por estados el 30 de noviembre de la mi sma anualidad, mediante el cual se decretó la terminación del proceso por desistimiento tácito, por lo que resulta harto impropio que se alegue omisión alguna, cuando en rigor, el proceso estaba finiquitado, es decir, era inexistente, al punto que estaba archivado.

A todo lo anterior hay que agregar que la solicitud de copias de actuaciones

impropio que se alegue omisión alguna, cuando en rigor, el proceso estaba finiquitado, es decir, era inexistente, al punto que estaba archivado.

A todo lo anterior hay que agregar que la solicitud de copias de actuaciones judiciales o expedición de certificaciones o ejecutorias de providencias, es una labor que no compromete al juez, sino que es una gestión estrictamente secretarial, se gún los dictados de los artículos 114 y 115 del compendio procesal civil, en tanto no requieren de auto que las autorice.

De modo tal que sobraría o estaría demás correr traslado de esta clase de peticiones, pues no es un rito que deba agotarse por imper ativo legal; es un derecho que puede ejercer cualquiera persona, sin que la ausencia de traslado, implique o desconozca el derecho de defensa o contradicción, como a modo de hipérbole lo alega el opugnante, por supuesto, de manera infundada y sin soporte alguno.

En ese orden, no remite a dudas que en el caso presente no se encuentran colmados ni por asomo los presupuestos recabados legalmente paraResponsabilidad civil médica – Apelación de auto Nataly Ortiz Bermúdez y otros Vs. Servicio Occidental de Salud SOS EPS y otros Radicación: 76001-31-03-011-2018-00130-01

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entenderse estructurada la irregularidad blandida por el censor, habida cuenta que los hechos historiados no se subsumen ni siquiera tangencialmente en la hipótesis ensayada por el libelista.

Ante este panorama, resulta útil memorar que las nulidades son entendidas como la sanción que ocasiona la ineficacia del acto a consecuencia de yerros

hipótesis ensayada por el libelista.

Ante este panorama, resulta útil memorar que las nulidades son entendidas como la sanción que ocasiona la ineficacia del acto a consecuencia de yerros en que se incurre en un proceso, y como fallas in procedendo o vicios de actividad cuando el juez o las partes, por acción u omisión, infringen las normas contempladas en el estatuto adjetivo vigente, a las cuales deben someterse y guardar estricta sumisión , pues ellas les indican lo que deben, pueden y no pueden hacer.

Por ello, sin mayor es explanaciones , es claro que, a pesar del esfuerzo argumentativo desplegado por el apelante para soportar su disenso, lo cierto es que por lo todo lo dicho en precedencia, el mismo está llamado a caer en el vacío. No se estructuró ninguna irregularidad en el trámite que amerite retrotraer la actuación, a riesgo, dígase una vez más , de revivir un proceso legalmente concluido y con ello, ahí sí, incursionar en la causal de nulidad insaneable prevista en el artículo 133-2 del CGP.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Civil del Tribunal Superior de Cali,

RESUELVE

PRIMERO: Decretar la nulidad de todo lo actuado, a partir del proveído del 23 de julio de 2020, que denegó la solicitud de nulidad presentada por la demandante, y sin lugar a tramitar o atender el pedimento elevado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin lugar a imponer condena en costas, por lo considerado.

TERCERO: Regrese el proceso digital al Despacho de origen para lo de su

razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin lugar a imponer condena en costas, por lo considerado.

TERCERO: Regrese el proceso digital al Despacho de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

HOMERO MORA INSUASTY

Magistrado