TSDJ CLO SC - 760013103011202000051-01 (3633)-(10-08-2020)

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA CIVIL DE DECISIÓN

MAG. PONENTE DR. HOMERO MORA INSUASTY

Santiago de Cali, diez (10) de agosto de dos mil veinte (2020)

Clase de Proceso: Nulidad relativa de contrato mercantil Radicación: 76001-31-03-011-2020-00051-01-3633

Demandante: Francisco Javier Sandoval Buitrago y otros Demandados: Abelardo Bustos Dueñas y otra Asunto: Apelación de auto

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante frente al auto proferido el 09 de marzo de 2020, mediante el cual se rechazó l a demanda al no haberse aportado , dentro del término judicial dispuesto, la caución para dec retar medidas cautelares, lo que, a la postre, develaba la insatisfacción del requisito de procedibilidad previsto en el artículo 621 del Código General del Proceso.

II. ANTECEDENTES

1. Los señores Francisco Javier Sandoval Buitrago, Clara Inés Ruiz G arzón, Milton Javier Sandoval Ruiz y Paula Andrea Sandoval Ruiz, actuando a través de apoderado judicial, instaur aron demanda en contra de Abelardo Bustos Dueñas y Laura Bustos Arévalo , pretendiendo se declare : (i) la nulidad relativa del contrato de compraventa de la sociedad “ Seguridad y Vigilancia Cien Por Ciento Ltda ”, con las consecuencias que ello acarrea, y, subsidiariamente, (ii) la existencia de vicios ocultos en la sociedad vendida,

relativa del contrato de compraventa de la sociedad “ Seguridad y Vigilancia Cien Por Ciento Ltda ”, con las consecuencias que ello acarrea, y, subsidiariamente, (ii) la existencia de vicios ocultos en la sociedad vendida, de los cuales se enteraron con posterioridad a la venta, de lo contrario y “en condiciones normales” , no hubieran llevado al comprador a realizar el negocio en los términos avenidos.

2. Una vez repartido el introductorio arriba mencionado al juzgado Sexto Civil

del Circuito de la Bogotá D.C., esta agencia, por medio de auto del 21 de enero de 2020, rechaz ó de plano la demanda por falta de competencia territorial, aduciendo que los demandados son vecinos de la ciudad de Cali, que el domicilio de la sociedad involucrada en el negocio jurídico pertenece a esta municipalidad y que no había ningún elemento que permitiera inferir que en Bogotá D.C., a elección del postulante, pudiera adscribirse la competencia.

Luego, siendo asignado el proceso al juzgado Once Civil del Circuito de esta ciudad, este profirió auto del 26 de febrero hogaño, a través del cual solicitó al extremo activo de la contienda que en el término judicial de cinco (5) díasProceso Verbal – Apelación Auto Francisco Javier Sandoval Buitrago y otros Vs. Abelardo Bustos Dueñas y otra Rad. 76001-31-03-011-2020-00051-01-3633 2

prestara caución por valor de $432.471.200,oo, en aras de garantizar el eventual pago de las co stas y perjuicios que con las medidas cautelares pudieren causarse o, en su defecto, dentro del mismo lapso de tiempo,

prestara caución por valor de $432.471.200,oo, en aras de garantizar el eventual pago de las co stas y perjuicios que con las medidas cautelares pudieren causarse o, en su defecto, dentro del mismo lapso de tiempo, acreditara que llevó a cabo la conciliación prejudicial con lo s aquí demandados, en vista de honrar el requisito de procedibilidad connatural al trámite, “so pena de rechazo”.

Sin que se verificara el cumplimiento de alguna de las hipótesis antepuestas en la oportunidad indicada, el juez de instancia decidió rechaza r la demanda, devolver la misma sin necesidad de desglose y archivar la actuación.

3. En disidencia con lo anterior, el procurador judicial de los actores formula recurso de apelación izando como fundamento cardinal que el funcionario a quo “desconoce abiertamente lo preceptuado en los artículos 590 parágrafo primero y 613 parágrafo segundo del C.G.P.”, en tanto la normatividad exige, como subrogación al requisito de procedibilidad, que “se solicite la medida cautelar y no [que] se decrete la misma” , por lo tanto, según considera, “es procedente que se estudie la demanda y se admita”, pese a que no fue posible ordenarse la cautela solicitada.

III. CONSIDERACIONES

1.- Esta Sala unitaria es competente para decidir el recurso propuesto.

2.- Teniendo en cuenta que la apelación delimita el marco en que ha de moverse el ad quem, el problema jurídico que se somete a consideración estriba en determinar si la decisión de rechazo de la demanda encuentra

2.- Teniendo en cuenta que la apelación delimita el marco en que ha de moverse el ad quem, el problema jurídico que se somete a consideración estriba en determinar si la decisión de rechazo de la demanda encuentra respaldo fáctico y jurídico o, por el contrario, está destituido de tales soportes.

3.- Impera destacar que l a conciliación en materia civil constituye requisito para el acceso a la administración de justicia, como lo establece el artículo 621 del Código General del Proceso, que modificó el artículo 38 de la ley 640 de 2001, vigente desde el 12 de julio de 2012, conforme lo ha señalado la doctrina Constitucional, este mecanismo alternativo de solución de conflictos “lejos de desconocer, suspender o impedir el acceso a la administración de justicia, la conciliación extrajudicial como requisito previo es una garantía para hacer efectivo y real este derecho fundamental. Y, por consiguiente, ha concluido [la Corte Constitucional] de manera reiterada y uniforme que se trata de una limitación razonable desde el punto de vista constitucional”1.

La excepción a esa exigencia se encuentra contenida en el artículo 590 del Código General del Proceso , al establecer que “[e]n todo proceso y ante cualquier jurisdicción, cuando se solicite la práctica de medidas cautelares se podrá acudir directamente al juez, sin necesidad de agotar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad ”; en tratándose de medidas cautelares, el Código General del Proceso brinda mayor claridad y precisión

1 Corte Constitucional sentencia C – 834 de 2.013Proceso Verbal – Apelación Auto

prejudicial como requisito de procedibilidad ”; en tratándose de medidas cautelares, el Código General del Proceso brinda mayor claridad y precisión

1 Corte Constitucional sentencia C – 834 de 2.013Proceso Verbal – Apelación Auto Francisco Javier Sandoval Buitrago y otros Vs. Abelardo Bustos Dueñas y otra Rad. 76001-31-03-011-2020-00051-01-3633 3

en relación con el juicio que debe hacer el funcionario judicial al momento de decretarlas, al disponer que este “tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho, como también la necesidad, efectividad, y proporcionalidad de la medida y, si lo estimare procedente, podrá decre tar una menos gravosa o diferente a la solicitada.” (Inciso 3º, literal C del artículo 590), incluso, consagra que para decretarla “el juez apreciará la legitimación o interés para actuar de las partes y la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho”.

La conciliación y conforme lo ha señalado la Corte Constitucional entre otros en el aparte doctrinal citado, no puede considerarse un valladar insalvable para el acceso a la administración de justicia, por el contrario, ha referido que se trata de un mecanismo expedito y económico para que las partes “conjuntamente exploren, reconcilien sus diferencias y encuentren alternativas de solución a su disputa.”.

Atendiendo la importancia del requisito de procedibilidad de la conciliación, no puede inferir se que la excepción contenida en el parágrafo primero del artículo 590 de la normatividad ibídem pueda predicarse de cualquier tipo de medida cautelar solicitada, puesto que de ser así, bastaría cualquier solicitud

no puede inferir se que la excepción contenida en el parágrafo primero del artículo 590 de la normatividad ibídem pueda predicarse de cualquier tipo de medida cautelar solicitada, puesto que de ser así, bastaría cualquier solicitud en ese sentido para obviar el requisito d e la conciliación, constituyendo una grave contradicción con los requerimientos que debe atender el juez al momento de decretar una medida cautelar, requisitos que se justifican en tanto se imponen a una persona (natural o jurídica) antes de que ella sea vencida en juicio.

Nótese como aún para el decreto de las denominadas medidas cautelares innominadas se exige como punto de partida la razonabilidad y a renglón seguido tener en cuenta “ la apariencia de buen derecho, como también la necesidad, efectividad, y proporcionalidad de la medida”, luego la exigencia para quien acuda a este instituto, estriba en fundamentar sus argumentos en las exigencias efectuadas por la disposición normativa, junto al aporte de la mayor cantidad de elementos de juicio que ofrez can la apariencia de buen derecho, no pueden ser otras las directrices esbozadas por los solicitantes ni menos aún el juez puede acudir a la protección en motivaciones diferentes a las trascritas, desbordando el marco establecido por la ley.

Ahora bien, el Legislador patrio también ha prevenido que, para efectos de decretar una medida cautelar en procesos declarativos, por regla general, “el demandante deberá prestar caución equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones estimadas e n la demanda, para responder por las costa s y perjuicios derivados de su práctica” ; dicha expresión no

demandante deberá prestar caución equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones estimadas e n la demanda, para responder por las costa s y perjuicios derivados de su práctica” ; dicha expresión no corresponde a un simple capricho, sino, en palabras de la mencionada Corte, a “la necesidad de brindar seguridad jurídica en la eficacia de las decisiones judiciales y garantizar la indemnización dentro del proceso, con fundamento en el riesgo acreditado y apreciado por el juez de conocimiento”2.

2 Corte Constitucional, Sentencia T-610 de 2005, Mag. Pte. Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado.Proceso Verbal – Apelación Auto Francisco Javier Sandoval Buitrago y otros Vs. Abelardo Bustos Dueñas y otra Rad. 76001-31-03-011-2020-00051-01-3633 4

En ese orden de ideas, bajo las particularidades de cada caso, el juez indicará la cuantía y el plazo en que debe constituirse, erigiéndose lo estimado , entonces, como un presupuesto para acceder a la cautela; en el evento de que la parte no la preste oportunamente o la desatienda, el canon 603 de la preceptiva antes referida contempla que el agente judicial “resolverá sobre los efectos de la renuencia, de conformidad con lo dispuesto en este código”, consecuencias jurídicas que, por supuesto, son adversas al interesado, verbi gratia, tener por no presentada o desertada cierta solicitud que presentó para el ejercicio de un acto procesal.

Bajo la égida de esta hermenéutica, la solicitud de medidas cautelares que no admitan un tamiz mínimo de razonabilidad y de procedibilidad, así como las

el ejercicio de un acto procesal.

Bajo la égida de esta hermenéutica, la solicitud de medidas cautelares que no admitan un tamiz mínimo de razonabilidad y de procedibilidad, así como las que, aparentando ser procedentes, finalmente no constituya la caución necesaria para su decreto, no pueden tenerse como medios idóneos para erigirse como la excepción contenida en el mencionado parágrafo primero del artículo 590; por el contrario, sólo puede asumirse como un método para esquivar el cumplimiento del requisito extrajudicial, esto claro, sin presumir la mala fe de la actuación, pero así se colige de los preceptos a tener en cuenta para la solicitud y decreto de una medida cautelar, por lo tanto, a juicio de la Sala , no basta impetrar cualquier solicitud de esa índole, por absurda e ilegal que pueda plantearse o que tenga una destinación puramente simbólica, como un camino expedito directo a la administración de justicia, pues esa no es la teleología de la norma en cita.

4.- En principio, impone relievar que la litis puesta a consideración de la instancia judicial (nulidad relativa de contrato mercantil con la consecuente condena en perjuicios), ciertamente, es uno de los asuntos susceptibles de conciliación, por lo cual es requisito para acudir a la juri sdicción civil, acreditar la conciliación previa que contempla el artículo 38 de la Ley 640 de 2001, modificada por el artículo 621 del Código General del Proceso; en subsidio de lo antepuesto, podría acudirse directamente al juez cuando se solicite la efectiva práctica de medidas cautelares.

Para el caso concreto, con palmaria impropiedad el recurrente expone sobre la

subsidio de lo antepuesto, podría acudirse directamente al juez cuando se solicite la efectiva práctica de medidas cautelares.

Para el caso concreto, con palmaria impropiedad el recurrente expone sobre la arista discurrida “que la norma hace referencia a la solicitud no al decreto de la medida cautelar, razón por la cual, en aquellos eventos en los que se solicite la medida cautelar y no se decrete la misma, es procedente que se estudie la demanda y se admita la misma ”, tesis que se aparta de la inteligencia que el Legislador estableció en el parágrafo primero del artículo 590 del estatuto procesal, en tanto, como ya se expuso en líneas precedentes, no es concebible una vía para relevar el requisito de la conciliación extrajudicial , ya que, si el texto legal pretendiera atenuar la exigencia de la autocomposición, lo habría fijado expresamente como una actuación discrecional , bajo el entendido que cualquier postulante puede pedir la imposición de un gravamen frente a su contraparte.Proceso Verbal – Apelación Auto Francisco Javier Sandoval Buitrago y otros Vs. Abelardo Bustos Dueñas y otra Rad. 76001-31-03-011-2020-00051-01-3633 5

Conforme a las conclusiones expuestas por la Sala, resulta evidente que, desde luego, el objetivo de solicitar las medidas cautelares atendía al solo propósito de prescindir el cumplimiento del requisito en estudio, lo que se acrisola, más aún, con el desdén del gestor para constituir la caución que ordenó suministrar el juez de conocimiento.

No se puede soslayar que , desviar la finalidad pública que tiene una norma

aún, con el desdén del gestor para constituir la caución que ordenó suministrar el juez de conocimiento.

No se puede soslayar que , desviar la finalidad pública que tiene una norma jurídica en apego de su tenor literal, devela un uso inadecuado de la institución evocada, máxime cuando, con tal derecho, se pretenda justificar la omisión de cumplir la carga propicia para su cabal efecto , entre tanto, las partes deben obrar próvidamente en el juicio, de lo contrario, su cometido estará llamado al fracaso.

Bajo la anterior línea argumentativa, es acertado que el juez a quo haya rechazado el libelo con la razón esencial de no haber prestado la caución previa para materializar el decreto de la medida cautelar, teniendo en cuenta que, sin ese andamiaje, desnaturalizaría la única excepción para intentar la conciliación extrajudicial en derecho como requ isito de procedibilidad, itérese, sin que esta pueda obviarse por argucias ceñidas al estricto contenido literal de la Ley, por consiguiente, si en el sub lite no se supera ese presupuesto jurisdiccional después de prevenirse en el auto de inadmisión, la consecuencia jurídica no es otra que el rechazo, según voces del artículo 90 del Código General del Proceso.

5.- Corolario de lo expuesto y ante la fragilidad de los argumentos esgrimidos en la alzada, deviene la confirmación de la decisión de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Civil del Tribunal Superior de Cali,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión apelada.

SEGUNDO: Sin costas en instancia.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Civil del Tribunal Superior de Cali,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión apelada.

SEGUNDO: Sin costas en instancia.

TERCERO: Regrese el proceso al despacho de origen para lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

HOMERO MORA INSUASTY

Magistrado